Sentencia Penal 190/2023 ...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Penal 190/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 101/2021 de 22 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 22 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Nº de sentencia: 190/2023

Núm. Cendoj: 08019370082023100165

Núm. Ecli: ES:APB:2023:2956

Núm. Roj: SAP B 2956:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Procedimiento abreviado nº 101/21

Diligencias previas nº 927/18

Juzgado de Instrucción nº 2 de Esplugues de Llobregat (Barcelona)

S E N T E N C I A Nº 190/2023

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL (Presidente)

Ilma. Sra. Dª MERCEDES ARMAS GALVE

Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORS CODINA ROSSA

Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil veintitrés.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de corrupción de menores contra Remigio, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día NUM001/1953 en Barcelona, hijo de Roque y Carina, vecino de DIRECCION000 (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. López Cañadas y representado por el/la Procurador/a Sra. Fernández Isart; y contra Esmeralda, con D.N.I. nº NUM002, nacida el día NUM003/1975 en DIRECCION001 (Almería), hija de Luis Francisco y Fermina, vecina de DIRECCION002 (Almería), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sr. Labella Onieva y representada por el/la Procurador/a Sra. Ferrer Massanas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de pornografía infantil previsto en el artículo 189.1 .b) en relación con el art. 189. 2. a) y c) del Código Penal; B) Un delito de corrupción de menores previsto en el art. 189.1. a) en relación con el art. 189.2 a) y h) del Código Penal; C) Un delito de corrupción de menores previsto en el art. 189.1. a) en relación con el art. 189.2 a) y g) del Código Penal; concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y no concurriendo circunstancias en la acusada, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del delito A) y B) la/s pena/s de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por cada uno de ellos, y a la acusada como autora del C) la/s pena/s de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; asimismo al acusado Remigio la medida de libertad vigilada durante 7 años, y a la acusada Esmeralda la medida de libertad vigilada durante 5 años; al acusado Remigio inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por tiempo de 10 años y a la acusada Esmeralda, la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por tiempo de 8 años, más 2 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor Noemi, comiso del material intervenido y costas.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado Remigio mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente sostuvo la calificación de un delito de pornografía infantil previsto en el artículo 189.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas solicitando la imposición de pena mínima de multa.

En igual trámite, la defensa de la acusada Esmeralda mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, pericial técnica, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- En el marco de la colaboración internacional en la lucha contra la explotación sexual de menores a través de internet, y a raíz de información recibida del a través de la Embajada de los Estados Unidos en España, sita en Madrid, por denuncia interpuesta por el Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos, institución de dicho país, se obtuvo conocimiento que los días 27 de octubre de 2017 y 1 1 de noviembre de 2017, el acusado Remigio, mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 25/7/2018 por delito de tenencia de pornografía infantil a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, a través de las conexiones IP NUM004 y NUM005 asignadas al proveedor Telefónica de España S.A.U., disponía de acceso a internet en su domicilio sito en la CALLE000 no NUM006, NUM007 de la localidad de DIRECCION000 (Barcelona).

Por la vía mencionada el acusado, con decidido propósito de satisfacer su apetito sexual, se descargaba en los teléfonos portátiles ZTE Blade 452 (IMEI NUM008 y NUM009), y Alcatel 5056 (IMEI NUM010), así como en otros dispositivos, abundante material de contenido pornográfico infantil, en los que de forma explícita e indubitada aparecen menores de 16 años, de identidad desconocida, participando en conductas de patente índole sexual, tales como penetraciones, felaciones y tocamientos varios, que a través de la cuenta de WhatsApp DIRECCION003 y del email DIRECCION004 asociado al teléfono NUM011, titularidad del acusado, distribuyó y compartió con otros usuarios.

De igual modo, el día 25 de enero de 2019, Remigio envió el archivo " DIRECCION005" de contenido pornográfico infantil a través de la aplicación Whatsapp a los usuarios " Gotico", con cuenta DIRECCION006, correspondiente al particular Isidoro, y " Chato" con cuenta DIRECCION007.

En la diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada y practicada en fecha 29 de enero de 2019, en el antes mencionado domicilio se intervino al acusado gran cantidad de material en los que de forma explícita indubitada aparecen menores de 16 años, de identidad también desconocida, participando en conductas de abierta naturaleza sexual, tales como penetraciones, felaciones y tocamientos varios, que el acusado poseía para su uso y eventual transmisión a terceros.

SEGUNDO.- En diversas fechas correspondientes a meses de los años 2017 y 2018, el acusado Remigio y la acusada Esmeralda, mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, madre de la menor Noemi, con ocasión de residir temporalmente juntos en sus respectivos domicilios, realizaron diversas fotografías de dicha menor en el interior de tales viviendas, ocasionalmente en compañía de aquel o de su cónyuge, en algunas durmiendo y en otras en ropa doméstica o ropa interior, ninguna de tales fotografías es de la naturaleza de las antes mencionadas, siendo que fueron halladas en el archivo del indicado teléfono portátil Alcatel 5056 (IMEI NUM010).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de difusión o distribución de pornografía infantil del art. 189.1.b) en relación con el art. 189. 2. a) y c), preceptos del Código Penal, no así del delito de corrupción de menores sostenido también por el Ministerio Fiscal para con ambos acusados.

SEGUNDO.- A efectos de adecuada sistemática se abordará inicialmente el señalado delito de difusión o distribución de pornografía infantil que viene atribuido al acusado Remigio.

En el acto de juicio reconoció inicialmente su efectiva residencia en el domicilio reseñado ut supra en la resultancia, añadiendo que ignoraba el alcance de sus aparatos ("no entiendo de informática apenas nada") y negando, al serle exhibidas fotografías, cualquier conocimiento de ellas y haberlas intercambiado a través de su cuenta DIRECCION004 asociada al teléfono, admitiendo que en la diligencia de entrada y registro se le intervinieron dos teléfonos (al ser expresamente interrogado por los señalados, de marcas ZTE Blade 452 y Alcatel 5056) y manifestando al respecto ignorar su contenido ("uno que no usaba desde hace años, no sé qué había y el otro que yo usaba de pornografía infantil no había nada", "que yo sepa no").

De igual manera que, respecto de haber intercambiado videos por WhatsApp, afirma "no tengo ni idea, a lo mejor me enviaron cuatro o cinco y se los mando a los amigos", añadiendo "sin haber visto lo que había", "yo jamás he enviado pornografía infantil a nadie", reiterando, tras la exhibición de la fotografía a folio 292 (integrada en el informe pericial a que más adelante se hará referencia, siendo captura de videos), que no los remitió a quienes aparecen a folio 293, esto es, los usuarios " Gotico" y " Chato", si bien afirma que al primero "era compañero de trabajo, jamás le envié nada porque él estaba en contra de esto", mientras que al segundo "hace años que no tengo ni su WhatsApp", "muchísimo tiempo", "no hablo con él hace cinco años o seis". Siendo que, a partir de esto último, el interrogatorio se centra en extremos atinentes a la menor Noemi, hija de la acusada, y a su familia, que serán abordadas al tiempo de analizar infra el imputado delito de corrupción de menores.

En el injusto que aquí se viene tratando, la alteración de orden probatorio que autoriza el art. 701 L.E.Crim. (consistente en la prosecución del acto de juicio mediante la prueba pericial técnica, previa a la testifical) ha determinado que la finalidad expresada en dicha norma adjetiva de "mayor esclarecimiento de los hechos" cobre toda su significación.

En efecto, el informe pericial obrante a folios 285 y ss. de autos, al que se adicionó, a instancias del Ministerio Fiscal en la fase inicial de juicio (denominado turno de intervenciones o de cuestiones previas, entre otros), consistente en el Anexo III de aquel (admitido, precisamente, por cuanto en tal informe no obraban más que los ordinales I y II), ratificado todo ello por ambos funcionarios adscritos a la Brigada Provincial de Policía Científica (Informática forense) y siendo objeto del mismo el material telefónico incautado en la diligencia de entrada y registro (documentada a folios 44 y 44 vto.) ofrecen cumplido detalle del examen realizado.

Así, refieren ante todo que sus conclusiones versan sobre el análisis de los teléfonos ZTE Blade 452 y Alcatel 5056 intervenidos ("compuestos cada uno por la memoria interna de cada teléfono, una tarjeta micro y tarjeta SIM"), detallado que el procedimiento que les permitió inicialmente advertir la "aplicación Google fotos", siendo que en el primer teléfono "no se encuentran los archivos pero sí la cuenta asociada", afirmando que "es DIRECCION004 que nos había remitido Estados Unidos " añadiendo que en la aplicación de "galería" es donde se conservan la miniaturas de imágenes previas ("que ya no estaban", "archivos que estuvieron allí, aunque ahora no se encuentren") y que vienen a corresponderse con cuantas detallan en el Anexo I (folios 312 a 314), siendo que en ese mismo primer teléfono se encuentra instalada la aplicación WhatsApp "desde donde se envía video pornográfico infantil a dos usuarios", tomando incluso en consideración que en tales apratos telefónicos la "capacidad de almacenamiento era entonces más limitada que en la actualidad", "pero sigue estando allí", reiteran los peritos, reconociendo como integrante de aquella videograbación la que aparece en forma de fotograma a folio 292, exhibido en el plenario (página 7 del informe) y a páginas siguientes "los contactos del intercambio".

En lo tocante al segundo de los teléfonos señalados (Alcatel 5056), ratifican cuanto obra en su informe, en concreto que la cuenta asociada es DIRECCION008 (nombre y apellido coincidente con la entonces pareja del acusado, presente además en la diligencia de entrada y registro -vide folio 44-) y que se encuentran almacenados videos de contenido sexual infantil como los ilustrados mediante imágenes fijas a folios 304 y 305, si bien no había "conversaciones WhatsApp de interés, pero sí la estructura de archivos que se corresponden a la aplicación", que cabe determinar "siguiendo la estructura de WhatsApp que se han recibido o se han enviado, pero no podemos determinar de donde se ha hecho pues esa información parecería en las conversaciones", concretando que el Anexo I se corresponde al primero de los teléfonos, el Anexo II sería el segundo de aquellos (sobre lo que se abundará más adelante, al abordar el delito de corrupción imputado, toda vez que se corresponden a instantáneas en las que la menor Noemi se reconoce, extremo no controvertido), siendo que el Anexo III (el incorporado, como queda indicado ut supra, al inicio de la sesión) "es un muestreo de los archivos encontrados en los diferentes elementos", "en la tarjeta de memoria del segundo".

Los testigos pertenecientes al C.N.P. (con nº NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015 -los dos primeros presenciales-), ofrecen razón de la comunicación internacional recibida y su intervención en la diligencia de entrada y registro domiciliar (reseñados todos en el acta al repetido folio 44), indicando que obedecía a tal comunicación, determinante de la solicitud de aquella, ratificando la ocupación de aparatos que se reseña en tal acta así como las comprobaciones previas de que, efectivamente, el acusado residía en tal domicilio.

TERCERO.- La probanza inmediatamente señalada ofrece cumplida demostración del delito de difusión o distribución de pornografía infantil, con exclusión de la mera conducta de posesión o tenencia, que alternativamente sostiene la defensa del acusado.

Es en todo punto procedente, a criterio de este Tribunal, abundar en la figura jurídica sancionada a fin de ratificar esa subsunción.

Obligado punto de partida es la consideración de material pornográfico, común denominador entre otros tenidos en cuenta por la norma sustantiva, a los efectos que aquí interesan que es el elaborado con menores.

En el plano internacional de pertenencia, la Unión Europea se ha pronunciado sobre qué debe entenderse por tal pornografía infantil. Así, la Recomendación (2001) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la protección de niños contra la explotación sexual la asociaba a "cualquier material pornográfico que represente de manera visual a un niño en una conducta sexual explícita, una persona aparentando ser un niño en una conducta sexual explícita, o imágenes realistas representando a un niño envuelto en una conducta sexual explícita". De igual modo, la Convención del Consejo de Europa sobre ciber-criminalidad, de 23/11/2001 consideraba por tal "todo el material pornográfico que visualmente represente: a) un menor envuelto en un comportamiento sexual explícito; b) una persona aparentando ser menor envuelto en un comportamiento sexual explícito; c) imágenes realistas representando a un menor envuelto en un comportamiento sexual explícito" (art. 9, apartado 2).

Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación sexual y el abuso sexual de 25/10/2007 (ratificado por España el 22/7/2010) establecía en su art. 20 que por "pornografía infantil" se tiene "todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales".

De igual modo, la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13/12/2011 (relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil) por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, entiende por pornografía infantil, "todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada" y "toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales", junto con otras acepciones que figuran en su art. 2, apartado c).

En buena medida, traslación de tales contenidos son los que aparecen en el propio art. 189 CP cuando enumera en cuatro apartados de su ordinal 1 lo que "a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección".

La doctrina de los tratadistas más autorizada maneja determinados parámetros a fin y efecto de construir la noción que se viene abordando. Así, los estándares contemporáneos socialmente comunes (se alude aquí a la naturaleza variante de la percepción social en el decurso de los tiempos), la finalidad libidinosa y el reflejo de conductas sexualmente explícitas. Acaso es común denominador el tener por pornográfico un producto (preferentemente visual y con independencia de su soporte), en el que se registre sustancialmente hechos de explícita sexualidad, expuestos de forma decididamente minuciosa y tendentes a la satisfacción de tales apetencias obedeciendo a determinadas demandas.

La jurisprudencia ha abordado también esta cuestión. La STS de 30 de enero de 2009, al igual que otras precedentes, haciéndose también eco de pronunciamientos del Consejo de Europa, sentaba que "en general, se puede considerar como pornografía aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el artículo 3.1 del Código Civil", advirtiendo seguidamente que "la distinción entre pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencias de tipo moral, pautas de comportamiento"

Más próximamente, la STS de 15 de enero de 2019 proclama que "se considera pornografía infantil, entre otros contenidos, todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales; interpretación auténtica que deriva de una tradicional posición jurisprudencial en la que habíamos proclamado que por pornografía había de entenderse aquello que desbordaba los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas que fueran más allá de la mera desnudez".

La mera contemplación de las instantáneas extraídas del soporte a que hacía mención la prueba pericial antes examinada, en concreto las que integran los Anexos I y III, donde se jalonan felaciones, penetraciones y tocamientos de diversa índole, en zonas erógenas, con deplorable protagonismo de personas a todas luces de menor edad, pone de manifiesto que se corresponden a la noción antedicha de pornografía infantil.

La concreta modalidad delictiva atribuida al acusado es la descrita en el art. 189.1.b) del Código sustantivo ("El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido"). Como se desprende de su redacción, la amalgama conductas (incrementada por sucesivas reformas, desde una inicial por L.O. 11/1999 hasta las ulteriores LL.OO. 15/2002, 5/2020, 1/2015 y 8/2021) tiende a comprender la totalidad de alternativas relacionadas con la producción y difusión de material pornográfico en cuya elaboración hayan participado menores de edad o incapaces, aun con todo, lo cierto es que no exige el tipo ningún elemento tendencial o subjetivo del injusto, por mucho que múltiples son las acciones que entrañan contenido lucrativo, como diáfanamente la venta.

En lo que aquí interesa, se integran en la norma sustantiva de constante referencia las conductas de difusión y distribución ("por cualquier medio"). Conforme a su sentido semántico, como enseña el Diccionario de la R.A.E., la primera se corresponde a "extender, esparcir, propagar" y la segunda a "dividir algo entre varias personas", "entregar". Precisamente esa propagación del material pornográfico infantil es lo que aflora en la prueba pericial técnico-informática antes analizada y que, a la par, descarta la calificación alternativa formulada por la defensa del acusado en sede a la conducta tipificada en el art. 189.5 CP que castiga posesión para uso propio de material pornográfico realizado con menores, esto es, lo opuesto a su tráfico demostrado.

En palabras de la doctrina legal (sirvan las SSTS de 30 de enero de 2009, 13 de mayo de 2011 y 26 de marzo de 2012) "material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines".

De igual modo, como así aparece de la contemplación del material incautado (plasmado en secuencias de los repetidos Anexos I y III del informe) son de apreciar las agravaciones específicas sostenidas por el Ministerio Fiscal conforme a los apartados a) ("cuando se utilice a menores de dieciséis años") y c) - b) tras la L.O. 8/2021, que refundió ambos apartados- ("se representen escenas de violencia física o sexual") del art. 189.2 CP.

CUARTO.- En lo referente al delito de corrupción de menores, imputado éste a los dos acusados, considera este Tribunal conveniente, a los meros efectos de mayor claridad expositiva, invertir el método de análisis efectuado para con el precedente, esto es, abordar inicialmente el tipo de injusto y seguidamente la probanza desplegada.

La conducta, obedeciendo sustancialmente a la reforma mediante L.O. 5/2010, viene descrita en el art. 189.1.a) CP, que sanciona a "el que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas".

Lo decisivo ("captar" o "utilizar"), entonces, es determinar que los menores realicen actos de exhibicionismo, lleven a cabo o participen en conductas pornográficas, ya sea individualmente o en compañía de otras personas, sin que sea preciso que para materializar las conductas de captación o utilización se hayan empleado medios comisivos determinados (violencia, intimidación, engaño, etc.). La norma sustantiva comprende tales actos tanto cuando sean realizados y presenciados en directo (espectáculos exhibicionistas o pornográficos), ya sea en vivo o mostrados por medios telemáticos, como cuando sean grabados en cualquier clase de soporte que permita su reproducción (material pornográfico), sin descartarse tampoco que puedan consistir en ambos supuestos de forma simultánea (espectáculo pornográfico ante diversas personas que sea objeto de grabación).

La STS de 27 de junio de 2019 enumeraba sus caracteres: "a) Es un delito de acción. b) El sujeto activo puede ser cualquiera, y el sujeto pasivo ha de ser menor o incapacitado. c) La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplean en la realización de los mismos de un menor. d) La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación. e) Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado. f) Caben las formas imperfectas de ejecución y de participación. g). La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único delito. h) No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión sexual o abuso sexual. i) Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir. j) Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación a su desarrollo sexual, por eso, si en el material pornográfico se emplean varios menores, tratándose de bienes jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen sido empleados. Se trata de un bien jurídico concreto y personalísimo".

QUINTO.- Sentado lo anterior, la imputación del delito que efectúa el Ministerio Fiscal se fundamenta en el material fotográfico correspondiente al Anexo II del tantas veces repetido informe pericial (fotografías a folios 315 a 319), en que es constante la presencia de la entonces menor de edad, y todavía a fecha de hoy, Noemi, hija de la acusada.

Entrando en la probanza desplegada, tanto el acusado como la acusada (ratificando este extremo las hijas de éstas) admiten que a lo largo cierto tiempo en los años 2017 y 2018 convivieron, junto con las hijas de ella, en el domicilio de aquel primero.

El acusado refirió en su declaración, al serle mostradas en juicio tales fotografías, que "eran fotos que le mandaba Esmeralda de Almería", "ella hacía las fotos y las mandaba", negando que fuese su dormitorio (salvo la de folio 318: "su madre me dijo cógela, a Noemi, que os hago una foto"), la del folio 317 "es en su casa de Almería", afirmando que todas eran allí.

La acusada, por su parte, al ser interrogada sobre tal conjunto fotográfico manifiesta que "es mi habitación, mi hija Noemi", "también donde aparece con las piernas abiertas, yo no la he mandado, es una foto robada" (en referencia a la central del folio 316) al igual que las que figuran seguidamente a folio 317, de las que afirma que "son fotos robadas de mi móvil, él tenía acceso", la yacente con el acusado (segunda del folio 318) "no la he hecho", negando que el acusado le solicitase fotos en poses insinuantes y reconociendo que solamente le envió una. Abundando después el interrogatorio acerca de las circunstancias de la ruptura, concretando expresiones de "pederasta" pero sin ofrecer explicación de lo que eran molestias que señala "ser continuas", apuntando que pretendía a su hija Esmeralda ("aunque yo me lo tomaba a broma").

Versando la imputación sobre ese material fotográfico, no deja de tener relevancia el testimonio de las hijas, singularmente la menor.

La mayor de ellas, Esmeralda, tras describir el encuentro inicial "fuimos haciendo amistad y éramos como familiares", "como si fuera nuestro tío", concretando igualmente que hubo períodos de convivencia ("era indistinta") y precisando que el acusado pretendió una relación con ella, siendo que con posterioridad fue cuando la relación se enturbió y se distanciaron. En lo tocante a las fotografías, tras aludir que se intercambiaban fotografías pero "jamás fotos de Noemi en actitud sexual o insinuante", "nos pasábamos fotos normales", la única que le es exhibida, del repetido grupo documental, es la primera del folio 315 en la que se reconoce a sí misma, atribuida su autoría al acusado sin que ella, como refiere, se diera cuenta.

La menor Noemi, tras aludir a la relación con el acusado y la convivencia indistinta en su domicilio o en el de ellas, es interrogada concretamente por las fotografías. La que aparece con un billete en la boca (la central a folio 317) señala que es debida "a que mi padre me dio la primera paga y le dije a mi madre que me la hiciera para tener un recuerdo", precisando que fue "una vez en Barcelona" que el acusado "le cogió el móvil a mi madre y vio las fotos", recordando una "de mi hermana con una amiga tumbadas, que se les veía el culo" (expresión esta última ciertamente coloquial en la referencia a esa zona anatómica, por inexacta, pues siendo la instantánea exhibida la que abre el folio 315 en ella aparecen ambas vestidas), "me hice una foto con su mujer en la cama, echando la siesta" (lo que se corresponde también a la última de las que obran a folio 318), sin recordar cómo se llevaban a cabo o quien tomaba la iniciativa o daba indicaciones, aunque "mi madre nunca nos dejaba solas, cuando nos enteramos que era pederasta cortamos la relación". Ya con exhibición del conjunto fotográfico, interrogada por las que obran a folio 316 indica que "la primera es que acabábamos de hacer la cama", "la segunda yo me estaba echando la siesta y no sé quién la hizo, pero la tengo enmarcada en mi casa", en las obrantes a folio 318 identifica en la segunda de ellas al acusado "no sé si la hizo su mujer o mi madre", "ese mismo día nos hicimos fotos en esa cama, una con su mujer y otra con él, era como un recuerdo, nos queríamos mucho hasta que nos enteramos de lo que pasó".

Los medios de prueban examinados arrojan la cumplida demostración del almacenamiento en uno de los teléfonos intervenidos al acusado de ese conjunto de fotografías, siendo que las dos últimas mencionadas testigos ofrecen detalles de su obtención y explicaciones de los motivos por los que se hicieron determinadas fotografías. Ciertamente resulta indiferente si, como recíprocamente se atribuyen los acusados, se encontraban inicialmente en el teléfono de la acusada y fueron remitidas al acusado o fue éste quien llevó a cabo algunas y las hizo permanecer en el archivo, pues que, en cualquier caso, lo que contempla la norma sustantiva de referencia es la permanencia en "cualquier clase de soporte" de material pornográfico, una vez captado o utilizado un menor.

Como se anticipaba en el FJ precedente, con la correspondiente cita jurisprudencial, lo decisivo en la acción típica viene integrado por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplean en la realización de los mismos de un menor. Esto último no ofrece duda ni es objeto de controversia pues Noemi era menor al tiempo de efectuarse las distintas fotografías. Sí quiebra, empero, que puedan tenerse las mismas como material pornográfico en el sentido que viene teniéndose el mismo y que ha sido abordado en otros pasajes de la presente resolución, y más concretamente en el FJ 3º. Acaso conviene traer de nuevo a colación el pasaje transcrito ut supra de la STS de 15 de enero de 2019 referente a "imágenes obscenas o situaciones impúdicas que fueran más allá de la mera desnudez", por cierto, esta última no presente en su integridad en ninguna fotografía. Al margen de las explicaciones ofrecidas por la propia menor respecto de aquellas a que se ha hecho referencia, pueden tenerse algunas como actitudes o posturas rebuscadas y hasta fingidas, no aparentemente naturales o espontáneas, pero lejos en todo caso de lo que sería realmente decisivo, como queda indicado en aquellos pasajes de la presente resolución, esto es, plasmando conductas sexuales explícitas o con protagonismo de órganos sexuales minuciosamente capturados.

SEXTO.- Del expresado delito de difusión o distribución de pornografía infantil aparece como responsable en concepto de autor el acusado Remigio, al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP).

SEPTIMO.- Concurre únicamente la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP toda vez que el antecedente penal señalado en la resultancia cumple con las exigencias del art. 22.8 CP, atendida también su temporalidad.

Con ello se descarta la circunstancia atenuante de dilación indebida sostenida por su defensa.

La reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio supuso la cristalización normativa de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años. Esta reforma integró en el catálogo de circunstancias atenuantes "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La atenuante precisa de un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico: existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación.

Llama poderosamente la atención que, al tiempo de efectuarse la modificación en trámite de conclusiones definitivas, la referida parte no hiciese mención alguna, anticipándolo verbalmente, a los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, previamente a la formalización escrita, que impone el art. 732 L.E.Crim., donde también brilla por su ausencia cualquier referencia cronológica.

La exigencia, jurisprudencialmente sentada, es por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas, valga como ejemplo recientemente la STS de 12 de noviembre de 2021 cuando proclama, de nuevo, que "en materia de dilaciones indebidas, en todo caso, es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable".

Salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que "en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

OCTAVO.- La concurrencia de la circunstancia agravante indicada en el FJ anterior determina ( art. 66.1.3ª CP) la imposición de la pena en su mitad superior, sin que advierta este Tribunal motivos para separarse de la mínima extensión de ésta, es decir, siete años y un día de prisión.

NOVENO.- Se impone asimismo la pena accesoria postulada, conforme al art. 192.3 CP que lo establece taxativamente, consistente en inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por tiempo de diez años.

El art. 192 CP impone ex lege la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la privativa de libertad y que aquí debe decretarse al no tratarse de delito menos grave ni tratarse del primer delito cometido, para los que sí existe excepción ("cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor") de ahí que quepa establecerla por duración de cinco años.

DECIMO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas ( art. 123 CP), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Remigio y a Esmeralda del delito de corrupción de menores por el que venían acusados, con los pronunciamientos inherentes.

Y debemos condenar y condenamos a Remigio como responsable en concepto de autor de un delito de difusión o distribución de pornografía infantil precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SIETE AÑOS Y UN DIA de prisión, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve relación directa con menores, por tiempo de DIEZ AÑOS, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Establecemos para con Remigio la medida de libertad vigilada por período de CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que deberá formularse ante este Tribunal para ante el Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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