Sentencia Penal 117/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 24/2024 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- 1. La representación del acusado impugna la sentencia condenatoria de primera instancia alegando infracción legal por inaplicación del art. 242.4 del Código Penal y por la consiguiente imposición de una pena superior a la que la parte estima procedente. Alega que los hechos que se describen en el apartado de hechos probados revelan un robo con violencia de menor entidad, porque las lesiones que sufrió la parte son ajenas al delito contra el patrimonio, que se cometió con un mero forcejeo, sin mayores consecuencias, producido en una calle a la vista de otros transeúntes y donde el objeto sustraído era un teléfono móvil de escaso valor. Entiende que estos hechos tienen encaje en el subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal, que prevé una pena de uno a dos años de prisión, pena que, al concurrir la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, debería quedar en un año y seis meses de prisión.

Además, impugna la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional alegando que el acusado tiene arraigo en España, estando empadronado desde hace cinco años y con familia.

2. El art. 242 del Código Penal establece lo siguiente:

"1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores."

En el caso la defensa recurrente postula la aplicación del apartado 4 de la norma transcrita. La norma hace uso de conceptos valorativos, lo que requiere una previa concreción de lo que pueda ser una violencia o intimidación de menor entidad. La sentencia del Tribunal Supremo nº 573/2022, de nueve de junio, analiza el estado actual de la cuestión:

"El motivo segundo por inaplicación indebida del subtipo atenuado del art. 242.4 CP , infracción de precepto sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECrim .

Entiende la recurrente que la violencia contemplada en el relato de hechos probados, caso de integrarse para satisfacer el tipo de robo con violencia, lo sería en orden a la aplicación del subtipo atenuado, atendiendo a la escasa entidad de la misma, en primer lugar, y a las restantes circunstancias que rodean el hecho delictivo, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, transcribiendo la STS 643/2019, de 20-12 .

4.1.- Hemos de partir de que el art. 242.4 como un precepto que recoge una facultad con cierto contenido discrecional, no impide su revisión en casación cuando la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad o su rechazo, lo ha sido con una motivación arbitraria o irrazonable (ver SSTS 1352/2009, de 22-12 ; 127/2014, de 25-2 ).

Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del tribunal a quo es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP .

Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6 :

1º " Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4 ; 1388/2002, de 16-7 ; 1323/2009, de 30-12 ).

[...] De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración (TS 397/00, de 14 de marzo )".

3. La proyección sobre el caso dado de las premisas normativas y jurisprudenciales que se acaban de exponer conduce a la estimación del motivo.

La razón por la que la sentencia de instancia rechaza la aplicación del subtipo atenuado estriba exclusivamente en la relación entre la acción depredatoria y las lesiones sufridas por el perjudicado. Pero estas lesiones no han sido causadas por la violencia ejercida para conseguir el desapoderamiento. Se producen después, cuando el acusado se ha apoderado del teléfono móvil, emprende la huida, es perseguido por la víctima y esta tropieza con los pies del perseguido y cae al suelo en su intento de alcanzarle y recuperar el teléfono. La violencia o la intimidación típicas son las orientadas a conseguir el ataque al patrimonio. La huida del acusado con el móvil en la mano no integra ningún tipo de violencia susceptible de apreciación para valorar el delito de robo, y, por lo tanto, su mayor o menor entidad es irrelevante para valorar la aplicabilidad del apartado 4 del art. 242 del Código Penal.

Excluida la relevancia de las lesiones posteriores, el resto de circunstancias evidencian un robo con violencia e intimidación de menor entidad a efectos del art. 242.4 del CP. Se produce un forcejeo entre las manos de víctima y acusado y una intimidación leve cuando este echa la mano a su bolsillo trasero y dice "que te pincho", sin exhibir ningún tipo de arma blanca. Los hechos se desarrollan en la vía pública, siendo cometidos por una sola persona, y limitándose la sustracción a un móvil cuyo valor no consta, pero que no debe de ser elevado.

Conforme al art. 242.4 del Código Penal, la pena a imponer se encuentra en un marco de entre un año y dos años menos un día de prisión. Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, que obliga a aplicar la pena en su mitad superior ( art. 66.1, 3º, del CP). Dentro de esta mitad, no apreciándose especiales motivos de agravación, se fijará la pena en su mínimo, un año y seis meses de prisión.

SEGUNDO. 1. El segundo motivo de recurso denuncia una supuestamente indebida aplicación del art. 152.1 del Código Penal. En síntesis, considera el recurrente que no existe ningún tipo de imprudencia de D. Héctor en las lesiones que sufrió el perjudicado, porque la caída de la que derivan se debió solo a la conducta de este último, que tropezó con los pies del acusado cuando le perseguía, estando este último de espaldas a aquel y sin que siquiera pudiera pensar en la posibilidad de que las lesiones tuvieran lugar.

2. El artículo 152, apartado 1, del Código Penal, establece: "El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:

1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147..."

El apartado 2 del mismo precepto dispone: "El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refiere el artículo 147.1, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses, y si se causaren las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses."

La sentencia del Tribunal Supremo nº 54/2015, de 11 de febrero, recapitula la elaboración jurisprudencia de los delitos imprudentes:

"La jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homgeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10 , 1841/2000 de 1.12 .

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.

Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la horma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

[...] La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacamos señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado."

3. En criterio de este tribunal, concurren en el caso los elementos de la imprudencia. El acusado generó un riesgo legalmente no permitido al sustraer el teléfono de la víctima y, dadas las circunstancias del hecho, con un forcejeo y un apoderamiento conseguido mediante una intimidación leve, pudo prever que la reacción natural de esta fuera la de perseguirle. La persecución genera unos riesgos evidentes, por la energía que se despliega en ella, la velocidad que se imprime a la carrera y el incremento de las probabilidades de caída u otra forma de impacto. El acusado tuvo que prever esa posibilidad de que se concretara el riesgo que generaba con su acción ilícita, lo que permite atribuirle las lesiones a título de imprudencia.

El concurso de la propia víctima en la producción del resultado no releva al autor de responsabilidad si, como en el caso, ha sido el desencadenante del hecho generador del riesgo. La jurisprudencia (entre otras, SSTS 865/2015, de 14 de enero, y 755/2008, de 26 de noviembre) ha señalado que cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta de aquél, no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva; y si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.

La relevancia de la conducta de la víctima en el curso causal no ha impedido que los resultados lesivos se imputen incluso a título de dolo: Por ejemplo, respecto de las lesiones que se causó la víctima de una agresión sexual al lanzarse al vacío por una ventana en estado de pánico y aterrorizada sentencia 3334/2011, de nueve de mayo), o las sufridas por una mujer al intentar descolgarse por una ventana desde la habitación en la que había sido confinada mientras se producía un tiroteo en el resto de la vivienda ( STS 5807/2013, de cinco de diciembre). O el de la víctima maniatada que a causa de los intentos por levantarse a pedir auxilio cae al suelo y sufre un traumatismo craneoencefálico y un hematoma subdural agudo derecho a consecuencia del cual termina por fallecer.

4. Sí cabe realizar una nueva valoración de la entidad de la imprudencia. Considerando que el acusado no añadió ninguna otra maniobra a la que correr para huir, que daba la espalda a la víctima y que la caída se produjo al tropezar esta con los pies del acusado, entendemos que la imprudencia no puede considerarse grave, sino que tendría mejor encaje en la menos grave del art. 152.2 del Código Penal. En consecuencia, la pena debe reducirse a la prevista en este precepto, imponiéndose un mes de multa.

TERCERO. Se interesa se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por plazo de cinco años. Alega el recurrente que "tiene arraigo en nuestro país, estando empadronado desde hace cinco años y teniendo familia."

El art. 89.4, del Código Penal dispone que "no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada." La recurrente no acredita las circunstancias de arraigo que alega, ni su entidad. Se ignora si el acusado tiene familia en este país y, en su caso, qué vínculo mantiene con ella. Por lo demás, no consta ningún otro elemento de fuerte arraigo, más allá de una presencia en este país que se acredita desde el 15 de septiembre de 2020, primera de las 14 detenciones de que ha sido objeto el acusado, según el atestado. En consecuencia, no hay razón justificada para dejar sin efecto la sustitución por expulsión acordada conforme al art. 89 del Código Penal.

CUARTO. En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales que el recurso hubiere podido generar.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,