Sentencia Penal 380/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 41/2023 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte apelante asistida con asistencia letrada rubrica como motivos del recurso:1º.- Vulneración de recepto constitucional. Artículo 24 CE;2º.- Vulneración de precepto constitucional: artículo 14 CE; 3º.- Error en la apreciación de la prueba. Delito de hurto. 4º.- Error en la apreciación de la prueba. Delito de lesiones.

En base a las alegaciones que desarrollan cada uno de los motivos del recurso que se reproducen por economía procesal al obrar en autos y ser conocidos por las partes y el Tribunal Unipersonal; la postulación apelante solicita la revocación de la sentencia de la Instancia y el dictado de otra absolutoria para la recurrente en esta Alzada.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo 1º.- la postulación recurrente lo residencia en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa como instrumentales de la tutela judicial efectiva ( 24 CE ), al no haber sido denunciada la recurrente por el delito de hurto objeto de condena ( solo el de lesiones ), sin que se avanzara la nueva calificación como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio, siendo que entiende la defensa letrada recurrente que no pudo defenderse de dicha acusación y ello le produjo indefensión.

El motivo del recurso es inviable y no puede prosperar. En primer lugar no manifiesta la recurrente en su escrito de recurso la consignación de la subsanación de la falta y "protesta" por vulneraciones procedimentales en los términos que deja sentados 790.2 LECRim. Pero es que aunque así fuere, tampoco solicita la parte recurrente la nulidad del acto del juicio o de la sentencia por el quebranto procesal aducido supuestamente causante de indefensión material en los términos del 238.3 LOPJ, sin que este Tribunal en su caso ( que no lo es ), lo pudiera acordar de oficio, dada la literalidad del art. 240.2 LOPJ.

Pese a que el anterior razonamiento llevaría por sí mismo a la desestimación del motivo, acontece que nos encontramos ante el proceso para el enjuiciamiento de delito leve, en el que la LECrim., no requiere de una previa acusación fáctica y jurídica formulada con carácter anterior a la celebración del juicio, sino que la misma acusación se formula en el mismo acto del juicio tras la práctica de la prueba para acreditar los hechos objeto del proceso que surgen de la denuncia, querella o atestado. En efecto, el 969 LECRim., prevé precisamente que el juicio principiará por la lectura de la denuncia o querella, por lo que nos encontramos ante una situación fáctica, de hechos justiciables, pues la calificación jurídica de los mismos no debe ser más que la somera que efectuó el Juzgado de Instrucción para descartar que el enjuiciamiento de los hechos debió efectuarse por cauce procedimental distinto al previsto para el de los delitos leves en el art. 962 y ss. LECrim. y en todo caso, en el modo de enjuiciamiento a efectuar dentro del marco de de dicho procedimiento conforme prevé dicho artículo y sus concordantes.

Es más, concretamente el 962.2 LECrim., prevé la información a la persona denunciada de los hechos objeto de denuncia ( no de su calificación jurídica ).

Así las cosas es de ver que en la denuncia interpuesta que en el folio 9 consta expresa alusión a las gafas de la denunciada, siendo que se alude que tras el golpe en la cara ya no pudo encontrar las gafas pese a que las buscó, por lo que la sospecha de sustracción de las mismas por la denunciada se infiere con sencillez del mismo cuerpo de la denuncia sin perjuicio de que la misma se concretara durante la prueba practicada en el acto del juicio.

Es por ello que el menoscabo patrimonial junto al físico, formaron parte del proceso desde el inicio del proceso por lo que, si perjuicio de la concreción durante el mismo, ninguna indefensión ni material ni formal se le acusó a la parte recurrente y el motivo decae.

TERCERO.- Respecto al motivo 2º.- viene a sostener la postulación de la recurrente que no se le permitió ampliar el proceso contra la denunciante por las lesiones sufridas por la misma ( arrancamiento de uña acreditado con fotografía de la misma ), solicitando la pretensión de ser visitada al efecto por el médico forense, para posteriormente formular acusación por dichas lesiones.

Entiende además la parte recurrente que el proceder de la juzgadora vulneró la igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), dado que sin embargo a la otra parte se le permitió ampliar el objeto del proceso respecto al delito de hurto.

De nuevo el motivo del recurso se basa en una vulneración procedimental sin que en el escrito de recurso se consigne haber formulado protesta a los efectos del 790.2 LECrim., ni se pida la nulidad del acto del juicio al haberse celebrado pese a los alegatos solicitando la ampliación del mismo y cambio de condición procesal de la denunciante a denunciada por las lesiones en la uña de la ahora recurrente. Como se ha razonado en el anterior F.J., el 240.2 LOPJ veda la posibilidad de declarar de oficio la nulidad del acto del juicio o de la sentencia no solicitada por la parte, por lo que cualquier razonamiento sobre el particular resultaría baldío.

Necesariamente respecto a la infracción del principio de igualdad de trato a las partes, este Tribunal Unipersonal debe recordar que el motivo anterior decayó y que si la recurrente asistida de Letrada, entendió que el juicio se celebró sin atender a su solicitud de suspensión para que la denunciada ( ahora recurrente ) fuera visitada por el médico forense, como requisito previo a efectuar acusación contra la misma por las lesiones en su uña y efectuar un futuro enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos ( 17 LECrim); debió haber consignado protesta, enfatizarla en el escrito de recurso y solicitar la nulidad del acto del juicio al haberse celebrado en contra del derecho con todas las garantías ( 24 CE ). No actuando así, el Tribunal Unipersonal, insiste en la imposibilidad de declarar la nulidad de un juicio no solicitada expresamente con motivo del recurso ahora interpuesto.

CUARTO.- Para su resolución de los motivos 3º y 4º procede partir de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales, al objeto de dejar sentado el ámbito y los contornos de la revisión probatoria que se pretende:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)" La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per se para solicitar al Tribunal a quem la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonable íntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo ); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:"(...) las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda raonable(...) ".( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem " respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

QUINTO.- Descrito el precitado marco normativo y jurisprudencial en el que debe quedar circunscrita la revisión de la sentencia dictada en la instancia, este Tribunal Unipersonal debe desestimar los motivos 3º y 4º del recurso.

En efecto, existe suficiente prueba de cargo consistente en el testimonio de la víctima que se arropa en lo sustancial con el de la vecina Sra. Lorenza y del correspondiente parte clínico de lesiones, la pericial médico forense documentada y la factura de las gafas aportada por la parte denunciante.

Así las cosas, tal y como hemos anticipado, no pertoca a este Tribunal revalorar pruebas personales o documentales no literosuficientes para poner de manifiesto por sí mismas un error de la juzgadora. La valoración probatoria efectuada se ha exteriorizado por la juzgadora mediante la correspondiente motivación y aunque la misma no sea compartida por la parte recurrente, a la vista de las pruebas practicadas la configuración del relato de hechos probados es acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y debe ser mantenido.

No es baladí sobre este particular recordar que, precisamente, máximas de la experiencia son datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico ( entendidas también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes).

Así las cosas la acción agresiva declarada probada tiene el correspondiente y anticipado soporte probatorio, en el que la juzgadora alzaprima la testifical de la Sra. Lorenza por ser ajena al conflicto entre las partes. Asimismo, respecto a la falta de acreditación del ánimo de lucro, olvida la parte recurrente que el TS ha configurado el mismo de una manera amplia, haciéndose eco de ello, por todas la por todas SAP de la Sección Octava de esta AP de Barcelona de fecha 30 de octubre de 2020, Roj: SAP B 10551/2020 - ECLI:ES:APB:2020:10551, sostienen que "(...) El ánimo de lucro se revela como el característico elemento subjetivo del injusto y radica en la finalidad de enriquecimiento, con independencia de que se materialice o no así. No obstante, determinado sector de la doctrina más autorizada llega manejar un concepto de aquel decididamente amplio, que prescinde de dimensión económica, frente a los tradicionales que sí lo apoyan en ese aspecto, bien sea desde una perspectiva subjetiva o desde una objetiva. La doctrina del Tribunal Supremo viene a decantarse también por un concepto amplio que viene en comprender no sólo el enriquecimiento patrimonial sino toda idea de provecho, identificándose con cualquier ventaja o satisfacción (ya sea la meramente contemplativa, de liberalidad o de ulterior beneficencia). La STS de 10 de marzo de 2000 expresaba que "la noción de ánimo de lucro ha sido ya aclarada en la Jurisprudencia de esta Sala (Confr. entre las precedentes ya antiguas SSTS de 9-2-81 ; 19-10-81 ; 21-10-81 ; 28-9-82 12-2-85 ; 20-6-85 ; 29-1-86 ). De acuerdo con estos precedentes el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el "ánimus rem sibi habendi", es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio ". El énfasis ha sido añadido.

A la vista de la doctrina jurisprudencial anticipa, existe ánimo de lucro desde que hay un apoderamiento definitivo de las gafas ajenas, sacándolas del patrimonio de la denunciante e integrándolas en el suyo la denunciada, tomando decisiones dominicales sobre el destino definitivo delas mismas que nunca fue la devolución a su legítima propietaria.

Por último, en cuanto a la necesaria tasación pericial de las referidas gafas, no solicita precisamente la recurrente, como motivo subsidiario al genérico de la libre absolución, que las mismas se periten en ejecución de sentencia. Así las cosas, integrando el alegato en el marco del error en la valoración probatoria, el motivo no puede prosperar, pues el valor se tiene por probado a razón de una factura de fecha 21.01.2021 obrante en las actuaciones ( poco más de un año antes de los hechos ), sin que conste probado desperfectos en las mismas, por lo que aunque hubiere sido conveniente la correspondiente tasación, es patente que la indemnización por el valor de compra en dichas circunstancias engloba que el perjuicio derivado de no haber restituido las mismas y el haber privado temporalmente a la denunciada de sus gafas, lo que hace lógico el importe del resarcimiento que debe ser mantenido en esta Alzada.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación se desestima en su integridad.

SEXTO.- Se advierte por el Tribunal Unipersonal enb la resolución del recurso un error material en la sentencia apelada que debe ser salvado conforme al 161 LECrim/267 LOPJ, ( salvo que ya se haya dictado Ato sobre el particular y no se haya incorporado a las actuaciones).

En efecto, existe en el F.J. Sexto los correspondientes razonamientos referentes a la condena por responsabilidad civil ex delicto, pero lo acordado no se ha llevado al fallo de la sentencia, por lo que el error para la correcta integración de la resolución, deberá salvarse de oficio por el Juzgado de Instrucción concernido.

SÉPTIMO.- Procede declarar las costas de oficio en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,