Sentencia Penal 401/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 69/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.-En el recurso de apelación de la defensa del acusado Isaac se alegan los siguientes motivos:

1.- error en la valoración de la prueba en relación al delito de atentado y de lesiones con uso de medio peligroso

No se ha acreditado que el acusado embistiese con la motocicleta que conducía con intención de atentar contra el principio de autoridad y la motocicleta del agente con tip NUM002.

Dada la persecución policial de los agentes a los acusados, el hecho de que le agente reconozca que con su motocicleta a los acusados a bordo de su motocicleta parece indicar que no nos hallamos ante una acción voluntaria de causar mal al precitado agente.

El agente de Mossos d'Esquadra conducía una motocicleta de mayor cilindrada por lo que los acusados no podrían haberlo embestido de la manera en que relata. Fue una persecución policial con riesgo para ambas partes.

El mismo agente refiere que no fue un error ya que sacaron los brazos, lo que parece inverosímil dado que iban cargados con objetos, arriesgándose a perder el equilibrio y sufrir un accidente.

Por ello se interesa la libre absolución por el delito de lesiones y atentado.

2.- error en la valoración de la prueba en relación al delito de atentado a la autoridad.

No existe prueba de que el acusado pudiera tener conocimiento de la condición de agente de policía del agente con tip NUM002, lo que no viene enervado por el hecho de que el acusado tuviese conocimiento de dicha condición.

El hecho de que dicho agente gritase de viva voz "alto policía, parad" no significa que los acusados lo escuchasen, máxime cuando ambos llevaban cascos y la motocicleta del agente no estaba logotipada e iba sin sirenas, y ello aunque detrás de la motocicleta del agente fuesen los coches policiales con sirena, por cuanto llevaban una caja fuerte en el scooter.

3.- infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 551.3 CP en relación al uso de instrumento peligroso

Subsidiariamente se interesa la no aplicación de este subtipo agravado dado que el riesgo no derivó de del uso de la motocicleta, dado que ambos iban en motocicleta, sino de las circunstancias de la persecución.

El riesgo no amentó por el acometimiento con la motocicleta sino por la posibilidad de desestabilizar y posteriormente caer como finalmente ocurrió por lo que la motocicleta como objeto peligroso no era suficiente para aumentar el riesgo de la situación provocada por el hecho de la conducción.

4.- indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP en relación al hehco acaecido en el Hotel St Moritz.

En el hecho ocurrido en el Hotel St Moritz la intimidación ejercida duró escasos segundos, tal y como manifestó el testigo Johann, quien refirió también que iban esgrimiendo los cuchillos, si bien desde la lejanía. Los acusados se hicieron con la cantidad de 140-150 euros.

5.- suplico del recurso

se interesa la estimación del recurso de apelación y la absolución del recurrente en virtud de los dos primeros motivos, subsidiariamente, de acuerdo con el tercero motivo que se imponga una pena proporcional sin aplicar el subtipo agravado del art. 551.3 CP y con estimación del cuarto motivo que se aplique el subtipo atenuado del art. 242.4 CP en relación con los hechos del Hotel St Moritz.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación de la defensa del acusado Adriano se alegan los siguientes motivos:

1.- nulidad del auto del Juzgado de Instrucción num. 2 de Gavà de 29 de marzo de 2023

Dicho auto fue dictado respecto a la investigación de un delito de robo con violencia acaecido el 27 de enero de 2023 en el establecimiento Bon Area en la avenida Roureda num. 78 de Viladecans, en virtud del cual se instaló una baliza de seguimiento en la motocicleta Honda con matrícula NUM005 el día 28 de marzo de 2023. Dicho auto se dictó después de que se instalara la baliza de seguimiento y se solicitaba la ratificación de dicha calificación.

Aunque el art. 588 quinquis b) apdo 4, permite la colocación de la baliza para su posterior ratificación en sede judicial, dicha medida debe cumplir los cánones de proporcionalidad y necesidad exigidos.

En el presente caso, la colocación de una baliza de seguimiento en un vehículo era de por su en la a fase inicial en que se encontraba la investigación una medida con carácter de generalidad contrario a cualquier finalidad probatoria y con fines prospectivos.

Los indicios son débiles o inexistentes por cuanto se había visto a la precitada motocicleta en las cámaras de seguridad de una sala de juegos cercana al establecimiento Bon Area no existiendo otros indicios que permitan corroborar la intervención del referido vehículo.

Antes de la colocación de la baliza el sr Isaac ya estaba plenamente identificado como sujeto interviniente en el robo cometido en el Bon Area, no estando justificada la colocación de dicha baliza para la detención del sr Isaac.

El carácter prospectivo de la medida se deriva también en la propia detención de los acusados, que se ejecutó a raíz de un seguimiento policial efectuado por el cuerpo policial, siendo detenidos como presuntos autores de dos robos con violencia acontecidos el 31 de marzo de 2023.

Por ello, se interesa la nulidad de del auto de 29 de marzo de 2023 y que se declare la ineficacia de toda la prueba obtenido directa o indirectamente a través de las mediDas acordadas en los citados autos.

2.- error en la valoración de la prueba en relación con los delitos de robo con violencia y el delito de lesiones.

Respecto al delito de robo del Hotel HCC St Moritz, la condena se basa en la testifical del agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM000, no habiéndose practicado ninguna otra prueba al respecto.

Se hace referencia a los indicios existentes según la sentencia, consistentes en que el agente los vio entrar en la calle donde estaba el Hotel y que los objetos intervenidos y la vestimenta con la que fueron detenidos coincidirían plenamente con la que llevarían los autores sujetos del robo en el Hotel HCC St Moritz.

Dicho agente no pudo describir a los autores, limitándose a manifestar como los vio entrar en la calle y luego los vio salir rápido en contradicción, no detallando ni la indumentaria que llevaban ni el lapso temporal entre la entrada y la salida de la calle.

No se practicó rueda de reconocimiento del recurrente ni tampoco fue reconocido por los testigos ni tampoco se hallaron restos biológicos del mismo en el lugar de los hechos.

Pese a los reconocimientos de la indumentaria por el agente interviniente en estos hechos lo cierto es que no constan como piezas de convicción en la causa, pese a la comparativa obrante a los autos de 441 a 443.

Respecto al delito de lesiones del art. 147.1 CP, se basa la condena en la testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con tip NUM001 y NUM009. Las declaraciones de los agentes son insuficientes al existir contradicciones sobre donde se encontró el cuchillo, manifestando el agente lesionado que estaba en el suelo al lado del sr Adriano, mientras que el agente con tip NUM009 refiere que lo vio posteriormente al proceder al registro y cacheo del mismo, por lo que existen dudas de que las lesiones fuesen causadas al agente mediante el cuchillo, pues ninguno de los agentes pudo percibir la mecánica de las lesiones.

Además el cuchillo no presentaba ningún rastro de sangre, y ello pese a que le agente con tip NUM009 refiere que vio un montón de sangre en su compañero. De haberse producido las lesiones en el forcejeo los otros agentes deberían haber resultado lesionados.

La lesión se pudo causar por un objeto punzante o cortante que hubiese en la calzada como un cristal que al abalanzarse el agente podría haberle cortado la mano.

Por ello se solicita que se absuelva al recurrente de los delitos de robo con violencia y del delito de lesiones.

3.- indebida aplicación del art. 147.1 CP

El cuchillo hallado era de pequeñas dimensiones y nada punzante tal y como declaran los testigos del Hotel, Johann y Mayda, pudiendo haberse causado las lesiones por imprudencia al llevar al sr Adriano el cuchillo en la cintura, siendo dicha imprudencia leve ya que de considerarse probado que las lesiones del agente procederían del cuchillo del sr Adriano esto difícilmente habría generado un riesgo no permitido de intensidad suficiente, siendo el contexto de persecución y detención.

Subsidiariamente, la imprudencia sería menos grave del art. 152.2 CP.

Por ello se interesa la absolución del recurrente y subsidiariamente la condena con las alternativas propuestas en el presente motivo.

4.- indebida inaplicación del art. 242.4 CP

De la lectura de los hechos probados se infiere que los hechos son incardinables en el art. 242.3 CP y no dentro de los arts. 242.1 y 2 CP.

Resulta compatible la agravación prevista en el art. 242.3 CP y el subtipo atenuado del art. 242.4 CP. Si bien es cierto que se exhibirían dos cuchillos para cometer la acción de apoderamiento si bien no se llegó a aproximar los mismos a los sujetos presentes ni tampoco se les llegó a causar lesiones, tal y como declaran los testigos.

Tampoco se apoderaron de bienes cuantiosos ni se produjo lesión alguna a los presentes.

Se incurre en una non bis in ídem pues se alega que los sujetos iban tapados con cascos y que ello aun generaba más intimidación, si bien los cascos ya se han valorado para la agravante de disfraz.

Por ello, sino se estima el motivo precedente se interesa la condena por dos delitos de robo con intimidación de menor entidad del art. 242.4 CP.

5.- indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .

El recurrente consignó la cantidad de 500 euros en concepto de reparación del daño el día antes de la celebración del juicio oral, alegando la sentencia de instancia que la reparación es parcial y pequeña.

La reparación del daño debe ser significativa y relevante en función de las circunstancias del caso y del autor.

Se interesa la revocación parcial de la sentencia y la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP.

6.- indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.1 y 21.2 CP

En la causa consta una pericial médico forense de fecha 22 de mayo de 2023 (folios 652 a 653) en el que se refiere el consumo de alcohol y cocaína de años de evolución y consta también el dictamen de análisis de cabello (folios 891 a 893) que acredita que en los tres meses anteriores el acusado venía consumiendo marihuana.

El testigo Allan refirió que parecía que quizás iba bajo los efectos de la cocaína por las prisas que tenía. El acusado declaró en el juicio oral que desde hace 20 años era consumidor habitual de cocaína y marihuana, lo que, per se determina, una afectación leve o moderada de las capacidades volitivas del acusado.

Por ello debería apreciarse la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de los arts. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP. Subsidiariamente debería apreciarse la atenuante analógica de drogadicción.

7.- infracción de ley por indebida aplicación del art. 66 y 72 CP .

Resulta desproporcionado imponer una pena de 3 años y 6 meses de prisión por el delito de robo con violencia en grado de tentativa pues no se atiende a las circunstancias concurrentes en el supuesto delito cometido, ni tampoco a las personales del autor.

No se justifica porque se impone una pena superior a la mínima que se puede imponer.

Por ello se interesa la imposición de la pena mínima por el delito de robo con violencia en grado de tentativa.

8.- indebida condena de responsabilidad civil por la motocicleta policial y el vehículo policial logotipado

En el relato de los hechos probados no se atribuye al sr Adriano ninguna conducta respecto a los desperfectos que sufrieron los vehículos, siendo dichos desperfectos consecuencia de la conducta del coacusado por la que es condenado por un delito atentado.

9 suplico del recurso

Se interesa la revocación del auto recurrido y subsidiariamente de acuerdo con lo establecido en los motivos 2º a 8º la imposición de las penas allí propuestas.

TERCERO.-Habiéndose sustentado el recurso en la errónea valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales:

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882, 16) , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Seguidamente y para una mayor claridad expositiva, se hará referencia a cada uno de los motivos de cada uno de los recursos.

CUARTO.-En cuanto a la geolocalización de los vehículos a través de la baliza interpuesta, alega la defensa del sr Adriano postula la nulidad del auto que ratificó su colocación por los siguientes motivos:

i.- la colocación de una baliza de seguimiento en un vehículo era de por si en la a fase inicial en que se encontraba la investigación una medida con carácter de generalidad contrario a cualquier finalidad probatoria y con fines prospectivos.

ii.- los indicios eran débiles o inexistentes por cuanto se había visto a la precitada motocicleta en las cámaras de seguridad de una sala de juegos cercana al establecimiento Bon Area no existiendo otros indicios que permitan corroborar la intervención del referido vehículo.

iii.- antes de la colocación de la baliza el sr Isaac ya estaba plenamente identificado como sujeto interviniente en el robo cometido en el Bon Area, no estando justificada la colocación de dicha baliza para la detención del sr Isaac.

iv.- el carácter prospectivo de la medida se deriva también en la propia detención de los acusados, que se ejecutó a raíz de un seguimiento policial efectuado por el cuerpo policial, siendo detenidos como presuntos autores de dos robos con violencia acontecidos el 31 de marzo de 2023.

En relación con esta medida, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 291/2021 de 7 abril que "El motivo primero al amparo de los arts. 849 -en el motivo por error se indica 549- primero y segundo, 852 LECrim (LEG 1882, 16 ) y 5.4 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , por vulneración del derecho fundamental del art. 18.1 y art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) en relación con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ por vulneración del derecho a la intimidad y a la presunción de inocencia y de los arts. 588 quinquies b ) y c) LECrim .

El motivo insiste en lo ya alegado en apelación en orden a la vulneración del derecho a la intimidad y a la presunción de inocencia, por considerar que el auto de 15-12-2017 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia , que acordó la colocación en el vehículo Audi A-4, .... TTZ, perteneciente a su pareja y que utilizaba el recurrente, de un aparato de geolocalización a fin de controlar sus desplazamientos, no estaba sustentado en indicios fundados, sino en meras conjeturas policiales, que justificaran la invasión del espacio reservado a toda persona que con tal medida se producía. Cita en su apoyo la sentencia de esta Sala Segunda nº 141/2020, de 13-5 (RJ 2020, 1150) .

4.1.- Ciertamente el conocimiento de las coordenadas espacio-temporales en las que se sitúa el investigado puede encerrar un gran valor para el esclarecimiento de un determinado hecho delictivo. Y desde la perspectiva del proceso penal, los datos de geolocalización pueden obtenerse, en principio, mediante procedimientos distintos, como recuerda la doctrina, nuestra práctica procesal penal suele aludir a ellos mediante el término genérico de " balizas", vocablo en el que parecen quedar integradas diferentes modalidades tecnológicas: las que utilizan GPS, las basadas en módulos de satélite independientes (sistema alpha), las basadas en radiofrencuencia, las basadas en la comunicación de GSM (telefonía móvil) o los dispositivos de descarga de localización (Qlog).

Muchas son las funcionalidades de tales sistemas de geolocalización y muchas también las singularidades técnicas que define cada uno de ellos. De ahí que la regulación del nuevo art. 588 quinquies b) en su apartado 2º se exige que la autoridad judicial especifique "...el medio técnico que va a ser utilizado". Por tanto lo que contempla este precepto es la instalación de un dispositivo técnico que, durante un plazo determinado, permita conocer las coordenadas geográficas en las que se sitúa el investigado con independencia de que se valga o no de un equipo determinado para sus comunicaciones electrónicas. Mediante el Global Positioning System (GPS) los agentes de policía pueden conocer el punto exacto -con un margen de error despreciable- de cualquier persona u objeto al que se haya aplicado el dispositivo, sin otros límites que el de duración de la batería y pueden hacerlo con la seguridad que proporciona la distancia respecto del objetivo.

-En el apartado 1º se dispone:

"1. Cuando concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada, el juez competente podrá autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización".

La referencia a los principios de necesidad y proporcionalidad condiciona la validez de la resolución judicial habilitante. El art. 588 qinquies b) da así respuesta a las garantías que han de presidir la utilización en el proceso penal de lo que se han denominado las "tecnologías de detección".

Es cierto que a diferencia de lo que acontece con otras medidas de injerencia (arts. 588 ter a) ó 588 quater b)), la nueva regulación no hace explícito un juicio de proporcionalidad. El legislador no se ocupa de definir parámetros cuantitativos o cualitativos de gravedad del delito que esté siendo objeto de investigación. Este silencio no puede interpretarse, sin embargo, como una relajación de las exigencias constitucionales proclamadas por el art. 588 bis a). Los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad siguen actuando como presupuestos de legitimidad, cuya concurrencia ha de quedar expresamente reflejada en la resolución judicial habilitante. De ahí que lejos de debilitar el deber judicial de motivación de las resoluciones restrictivas de derechos, su necesidad se ve reforzada por esa misma ausencia.

Por último en cuanto a la duración y control judicial de la medida, como toda medida de injerencia en el espacio de privacidad de cualquier investigado, su duración está sujeta a un límite temporal infranqueable. Así, dispone el art. 588 quinquies c):

"La medida de utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización prevista en el artículo anterior tendrá una duración máxima de tres meses a partir de la fecha de su autorización. Excepcionalmente, el juez podrá acordar prórrogas sucesivas por el mismo o inferior plazo hasta un máximo de dieciocho meses, si así estuviera justificado a la vista de los resultados obtenidos con la medida".

La utilización de la locución "duración máxima" y el vocablo "excepcionalmente" es una llamada de atención a la importante afectación de la intimidad que estas medidas de geolocalización pueden traer consigo. Una duración prorrogada, de carácter máximo de 18 meses solo puede justificarse a la vista de la gravedad del hecho investigado y de la utilidad de la medida. Y por supuesto, solo es legítima a partir de una resolución judicial motivada que explique, a la vista de los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad, la justificación del sacrificio del derecho a la intimidad.

4.2.- En el caso presente, el recurrente cuestiona los términos del auto que autoriza esa intromisión en la intimidad y los indicios que la policía facilitó en su solicitud, destacando asimismo como la titular del vehículo ha resultado absuelta, por lo que solicita la nulidad de ese balizamiento y de todas y cada una de las actuaciones y pruebas obtenidas y unidas a autos desde el 15-12-2017, fecha en que se dictó el auto del Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, incluidas conversaciones telefónicas y registro domiciliario.

Pretensión inaceptable.

En primer lugar, que la pareja del recurrente y titular del vehículo, haya sido absuelta, no tiene la relevancia que se pretende en el motivo. En los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 (RJ 2008, 256) ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

Por ello, en el caso presente, el auto 15-12-2017 debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental."

En el presente caso, de acuerdo con dicha doctrina, procede desestimar dicho motivo de nulidad, cuyo estudio se procede a realizar con carácter previo al resto de motivo dado que en el negado caso de que se estimase resultaría innecesario el examen de los demás.

Como acertadamente, señala la Magistrada de instancia, y así se deriva del examen del auto de 29 de mayo de 2023 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Gavà, la baliza se colocó por la policía en el curso de una investigación criminal por delitos graves, en concreto, un delito de robo con intimidación grave con uso de instrumentos peligrosos en el que además, los autores, llevaban cascos que impedían su identificación. Además, el uso de dichos casos hacía pensar que podían llevar una motocicleta y de la visualización de las cámaras de seguridad de un local próximo al establecimiento se observó como los dos individuos utilizaban una motocicleta con la matrícula del vehículo en el que se colocó la baliza, no disponiéndose de huellas dado que los autores de los hechos llevaban guantes.

A la vista de lo anterior se justificaba como necesaria la colocación de la baliza a fin de identificar al segundo de los autores de los hechos que no había sido identificado y localizar al autor ya identificado, el sr Isaac, no existiendo medidas menos gravosas que permitiesen los mismos fines de manera conjunta.

Por ello, de acuerdo con la doctrina precitada, procede denegar el motivo de nulidad alegado por la defensa del sr Adriano, toda vez que se cumplen todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la medida, de idoneidad y necesidad.

QUINTO.-Seguidamente se analizarán de manera conjunta, los tres primeros motivos del recurso de apelación de la defensa del sr Isaac pues se encuentran íntimamente relacionados y son los que a continuación se describen.

En cuanto al error en la valoración de la prueba en relación al delito de atentado y de lesiones con uso de medio peligroso, se dice que no se ha acreditado que el acusado embistiese voluntariamente con la motocicleta que conducía con intención de atentar contra el principio de autoridad y la motocicleta del agente con tip NUM002.

Sin embargo, dicho motivo debe decaer a la vista de la prueba practicada, pues tal y como refiere el precitado agente se puso en paralelo a los dos acusados y les dio el alto identificándose como policía, momento en que el vehículo de paisano que seguía a ambas motocicletas encendió los luminosos y las sirenas, a lo que los acusados respondieron aumentando la velocidad de sus motocicletas. Ello debe unirse al hecho de que como refiere el agente que se puso a su lado en paralelo, sacaron los brazos con clara voluntad de tirarlo al suelo, lo que efectivamente consiguieron al segundo acometimiento.

Ello fue visto y corroborado por el Caporal de Mossos d'Esquadra que seguía a ambas motocicletas a escasos metros de distancia, escasa distancia que queda corroborada no solo por la manifestación del propio caporal sino también por los daños que sufrió el vehículo policial al impactar contra una de las motocicletas que llevaba delante.

A lo anterior debe unirse el hecho de que una vez caídos al suelo, ambos acusados procedieron a huir en direcciones opuestos, lo que resultaría incongruente sino conocieran la condición de agentes de autoridad de las personas que los seguían. Tampoco resulta inverosímil que llevando el pasajero la caja fuerte de la que se habían apoderado unos minutos antes, cogida de un brazo pudiese emplear el otro brazo que queda libre para acometer al agente que los perseguía, pues no resulta extremadamente complicado realizar tal acción.

Por todo ello, debe desestimarse los dos primeros motivos del recurso de apelación del sr Isaac motivo al quedar acreditada claramente la voluntariedad en la agresión al agente de Mossos d'esquadra que los perseguía amén del conocimiento de la condición de agente de la autoridad de la persona que los perseguía.

Igual suerte desestimatoria debe recibir el tercero de los motivos relacionado con infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 551.3 CP en relación al uso de instrumento peligroso, motivo en el que se viene a alegar que subsidiariamente se interesa la no aplicación de este subtipo agravado dado que el riesgo no derivó de del uso de la motocicleta, dado que ambos iban en motocicleta, sino de las circunstancias de la persecución y que el riesgo no amentó por el acometimiento con la motocicleta sino por la posibilidad de desestabilizar y posteriormente caer como finalmente ocurrió por lo que la motocicleta como objeto peligroso no era suficiente para aumentar el riesgo de la situación provocada por el hecho de la conducción.

En el presente caso, de lo anteriormente expuesto se desprende claramente que el aumento del riesgo para el agente de la autoridad deriva directamente del uso de la motocicleta, pues la misma era conducida a cierta velocidad y dicha velocidad, generada precisamente por el tipo de vehículo que llevaban amos acusados, y aprovechando la posición proporcionada por la motocicleta se acomete al agente que los persigue el cual a consecuencia de dicho acometimiento cae al suelo y resulta lesionado, siendo que en el caso de no haber ido con la motocicleta ambos acusados difícilmente se hubiese producido dicha caída.

Por ello, debe desestimarse igualmente dicho motivo, pues el uso de la motocicleta aumentó claramente el peligro para el agente de la autoridad, aumentando la lesividad del acometimiento, tal y como quedó demostrado igualmente en la lesión producida al agente de la autoridad.

SEXTO.-En cuanto a la indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP, deben entenderse correctamente clasificados los hechos por la Magistrada a quo.

Respecto a dicha menor entidad, alegada por ambas defensas, recuerda la En este sentido, recuerda la Ilma Audiencia Provincial de Madrid (s. 30ª) en sentencia de 6 de septiembre de 2011 que "Como primer motivo de recurso se alega infracción del artículo 242.3 del Código Penal (actualmente art. 242.4 CP ). Se solicita la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 CP , atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas por los acusados, pues, en suma, emplearon un arma simulada sin ninguna peligrosidad real.

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 243.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [RJ 2000, 5236]). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : "Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto.

Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'." En el caso de autos la sentencia razona que la intimidación ejercida fue intensa, al desconocer las víctimas que se tratara de un arma simulada, y tal criterio hemos de mantenerlo, pues del relato de hechos probados, no atacados por el recurrente, se desprende que el acusado, junto con su cómplice, cometieron el hecho en una entidad bancaria, en horario de apertura al público, y emplearon una pistola detonadora prácticamente igual a las reales,, apuntando con ella a la cabeza de una empleada, consiguiendo obtener un botín que, sin ser cuantioso, no fue insignificante. La intimidación ejercida de ese modo no puede considerarse de menor entidad, ni las demás circunstancias del hecho justifican una penalidad atenuada respecto la del tipo básico aplicado, sin perjuicio de lo que resulte de la individualización de la pena, por lo que debe desestimarse el recurso sobre esta cuestión."

En el presente caso, a la vista del número de personas en ambos robos, que eran dos, de que los robos cometidos fueron dos y uno a continuación del otro, de que fueron tres las personas a las que se exhibieron los cuchillos, de que arrancaron una caja fuerte en el segundo de los establecimiento, procede denegar, conforme a la doctrina precitada, la posible aplicación de dicho subtipo atenuado, toda vez que, además, se procedió a acercar los instrumentos peligrosos (los cuchillos) a algunas de las víctimas generándoles un temor claro, pues en el primero de los robos se lleva del brazo a la testigo Mayda entrándola al despacho donde estaba la caja fuerte, manifestando quedarse bloqueada ante tales circunstancias. Por otro lado, el testigo del Hotel Rigoletto manifestó igualmente el temor causado ante la actuación de los atracadores.

En consecuencia, debe desestimarse igualmente dicho motivo de apelación.

Por todo lo manifestado hasta ahora, se desestima íntegramente el recurso de apelación de la defensa del sr Isaac.

SÉPTIMO.-En cuanto al resto de motivos de apelación del sr Adriano, procede analizar el alegado error en la valoración de la prueba en relación con los delitos de robo con violencia y el delito de lesiones.

Debe descartarse dicho error en la valoración de la prueba respecto de ambos delitos, pues solo puede compartirse la profusa y detallada motivación que realiza la Magistrada de instancia, toda vez que el caporal NUM000 presencia de manera clara como los motoristas acceden a la calle del Hotel St Moritz y unos minutos después vuelven a aparecer apresuradamente en dirección opuesta dirigiéndose al segundo de los hoteles violentados, siendo posteriormente detenidos.

Además, se realiza una comparativa de la vestimenta utilizada por ambos acusados en el momento de los hechos según las imágenes de las cámaras y la que llevaban cuando fueron detenidos lo que además es corroborado por dicho agente en el acto del juicio.

Dichos indicios múltiples y que se refuerzan entre sí permiten acreditar la autoría de los hechos por el recurrente más allá de toda duda razonable.

Lo mismo debe predicarse respecto al delito de lesiones del art. 147.1 CP, respecto de las cuales el recurrente alega la posible concurrencia de una imprudencia leve o menos grave. Dichas lesiones no las tenía el agente lesionado antes de proceder a la detención del acusado. Según explica el lesionado agente NUM001 se hizo un corte en la mano cuando, tras perseguir al sr Adriano con la motocicleta se abalanzó sobre él y supone que se cortó con el cuchillo que el recurrente llevaba sobre la cintura, sin que el sr Adriano blandiese el cuchillo en ese momento para lesionarlo.

Dicha falta de voluntariedad, pues según el propio agente en ese momento en que se causa la lesión el acusado no le exhibió ni le golpeó con el cuchillo, debe llevar aunada la absolución por el delito leve de lesiones del art. 147.1 CP, dado el carácter fortuito de las lesiones, que según el propio agente se producen en el precitado momento y no posteriormente con el forcejeo. Por ello, debe detraerse del importe de la responsabilidad a favor de este agente el importe de las lesiones, manteniendo solo el importe de la rotura del pantalón de 40 euros.

Por ello, se estima parcialmente dicho motivo en el sentido acabado de exponer, esto es, la absolución por el delito del art. 147.1 CP y la reducción de la responsabilidad civil excluyendo el importe de las lesiones de la responsabilidad civil.

Sin embargo, debe mantenerse el importe de la responsabilidad civil derivado del menoscabo físico sufrido pues debe entenderse conceptuado como

OCTAVO.-En cuanto a la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, consta en los hechos probados que con anterioridad al juicio el sr Adriano consignó la cantidad de 500 euros.

En relación con dicha atenuante, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) en sentencia num. 417/2007 de 23 noviembre que "El art. 21.5 del CP recoge, como circunstancia atenuante, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. En atención a la doctrina más autorizada el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 6328) , ha establecido las características principales de dicha atenuante en su formulación vigente, a saber:

Desaparece la atenuante de arrepentimiento espontáneo. El Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (ha introducido aquí una novedad muy importante, la de supresión de la exigencia de obrar por impulsos de arrepentimiento espontáneo. Con lo cual, el legislador ha asumido la moderna jurisprudencia que venía poniendo el acento en el comportamiento externo del agente, y no en el trasfondo moralizante de la atenuante ( SSTS 5 de julio de 1994 [ RJ 1994 , 6246] , 7 de junio de 1995 [ RJ 1995 , 4542] , 24 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 4558 ] y 23 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 4014] , que se hace eco ya de la nueva regulación del CP) .

Así, basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore. La atenuante en cuestión ha sido objeto de nueva configuración en el Código Penal vigente de 1995. El legislador ha sabido desprenderse de los impedimentos básicos que lastraban su efectiva operatividad. Ya no se exige, como antaño, en el Código Penal de 1973 ( RCL 1973, 2255) , que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo (circunstancia por otro lado difícilmente objetivable), al omitir el texto legal cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto. Éste puede actuar a instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente.

mayor atención a la víctima del delito. Estas modificaciones han ocasionado un desplazamiento de la operatividad de la atenuación hacia aspectos claramente objetivos que nos descubren el fundamento de la circunstancia. El legislador por razones utilitarias o de política criminal ha puesto sus ojos en la históricamente olvidada, preterida y desatendida situación de la víctima.

Dicha atenuante encuentra campo abonado en su aplicación a los delitos contra el patrimonio. Aunque puede aplicarse también con facilidad en los delitos contra las personas para indemnizar a la víctima o sus herederos de los daños y perjuicios causados, incluidos los morales.

La reparación se verifica atendiendo a la capacidad del acusado. Surge aquí el aspecto subjetivo de la atenuante (actividad desplegada por el agente para reparar), uno de cuyos ingredientes sería la reparación en la medida de la propia capacidad. La sentencia del TS de 18 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 7575) ya apuntaba como elemento subjetivo el atender a la capacidad reparadora del sujeto.

Se admite que si no concurren todos los requisitos se pueda apreciar como analógica. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se consigna durante el desarrollo de las sesiones del juicio, aunque se admita la consignación el mismo día del juicio antes del inicio de las sesiones mediante presentación del resguardo de ingreso en la Sala.

Admite una interpretación flexible. La atenuante del núm. 5 del art. 21 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) debe ser interpretada con la mayor flexibilidad, en el sentido de no poner cortapisas a la actitud reparadora del sujeto agente.

Es compatible con la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . La razón de política criminal es ahora lograr el resarcimiento de la víctima, y de aquí que el lapso temporal sea mayor que en el art. 21.4. Desde luego, es compatible con esa otra atenuante de confesión; y si concurren las dos, es de aplicación la regla 2ª del art. 66 CP .

La reparación debe ser voluntaria. Resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Es precisamente en este punto donde surge la controversia, es decir, si esta colaboración del autor de los hechos a la reparación del daño ha de ser voluntaria y espontánea, de modo que, por mucha objetivización que se pretenda dar a la atenuante no puede admitirse cuando, por ejemplo, se satisface la indemnización por requerimiento judicial, vía arts. 589 y 783.2 LECrim ( LEG 1882, 16) ., o si también se hace plausible, hacedera y extensible su aplicación cuando a requerimiento judicial se consigna en dinero ingresado en la cuenta judicial la suma reclamada en concepto de responsabilidades pecuniarias exigidas en el proceso penal.

Así, nos interpelamos: ¿ resulta posible admitir la concurrencia de esta atenuante cuando se abona una cantidad al ser requerido por el órgano judicial para la satisfacción previa de las responsabilidad civiles para asegurarlas con anterioridad al inicio del juicio oral?.

La reparación del daño causado debe producirse antes del inicio del juicio oral. Así lo dispone claramente la circunstancia núm. 5 del art. 21 CP .Ahora bien, tenemos que plantear si cualquier tipo de consignación se debe entender que sirva para atenuar la responsabilidad criminal. Un sector de la doctrina científica y de la jurisprudencia entiende, en exégesis restrictiva, que cuando se produce una consignación, pero lo es ante la admonición coercitiva anudada a un requerimiento judicial, no puede luego postularse la aplicación de esta atenuante cuando lo que se ha hecho es cumplir lisa y llanamente un mandato judicial intimatorio, con la amenaza jurídica del embargoo traba de bienes propiedad del requerido.

En efecto, quienes preconizan tal posicionamiento restrictivo a la apreciación de la atenuante reparatoria del daño, recuerdan que el art. 589 LECrim . señalan que «Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona se mandará por el juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza...», añadiendo el art. 597 las consecuencias derivadas del incumplimiento de este abono de la suma fijada y que se centra en que si no se presta la fianza «se procederá al embargo de los bienes de procesado, requiriéndole para que señale bienes suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias». Sostienen quienes se decantan por la inviabilidad de la atenuante que con independencia de que en la aplicación práctica de esta atenuante no se incide en la voluntariedad del acusado a la hora de reparar el daño causado, sino que se trata de una pura objetivización, hay que señalar que en este caso es evidente que no concurre la propia voluntariedad de hacer la consignación, sino que se trata de dar cumplimiento a un mandato judicial sin el cual se procederá al embargo de bienes en cantidad suficiente para cubrir las responsabilidades civiles que puedan declararse procedentes en la sentencia firme que se dicte.Se afirma por dicho sector que la entrega de una suma económica, previo requerimiento judicial, no acredita en modo alguno que haya habido algún intento de hacer entrega de cantidad al perjudicado para aminorar los gastos que ha tenido que soportar por los daños y perjuicios sufridos por el ilícito penal cometido por el acusado y la consignación que se verifique dimana del requerimiento judicial en relación a la responsabilidad civil. Por ello, entienden que no concurren en estos casos los presupuestos exigidos para la estimación de la atenuante alegada y apostillan que, en algunos casos, se ha podido apreciar con una consignación previa para entrega al perjudicado, pero no cuando la entrega se produce de forma coercitiva por un requerimiento judicial, por lo que no puede buscarse el amparo de una atenuante por haber cumplido un mandato judicial de requerimiento para la derivación de responsabilidades civiles.

En consecuencia, concluyen que la atenuante prevista en el art. 21.5 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , no es equiparable, ni parificable, en su significación y naturaleza, a la prestación de fianza, regulada en los arts. 589 y ss. de la LECrim. ( LEG 1882, 16 ) y 783.2 LECrim ., para el procedimiento abreviado (tras la Ley 38/2002 [ RCL 2002, 2480 y 2725] ).

En efecto, señalan que en el caso del procedimiento abreviado debe recordarse que en el apartado 2º del art. 783 LECrim ., se establece que el juez de instrucción cuando dicta el auto de apertura de juicio oral resuelve sobre la cuestión atinente a las responsabilidades civiles exigiendo fianza al acusado y, en su caso, responsables civiles.

Por ello, indican, es preciso distinguir entre los dos conceptos sobre los que tratamos en el presente análisis. Así:

En sentido semántico, reparar significa la conducta de una persona que desea compensar, remediar o paliar los efectos de la ofensa o daño cometidos, causados a otra.

Pagar una fianza en concepto de responsabilidades civiles exigidas en un sumario o procedimiento abreviado ( arts. 589 y 783.2 LECrim .) no puede tener efectos atenuatorios, ya que la prestación de la suma indemnizatoria en este último caso se deja depositada como garantía del cumplimiento de una obligación por exigencia o requerimiento judicial.

En esta misma línea, exponen que, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de octubre de 1999, rec. 20027/1999 , sigue esta misma orientación en un caso en el que se postulaba la aplicación de esta atenuante por haber satisfecho las responsabilidades civiles tras el requerimiento judicial, al señalar que «en nuestro ordenamiento jurídico-penal, el legislador ha querido aminorar el reproche penal, mediante la atenuación de la responsabilidad criminal del imputado, al haber procedido éste, con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos». La prestación de la fianza obedece a causas bien distintas. Mientras que la reparación del daño obedece a una conducta espontánea del imputado, la prestación de fianza tiene su origen en un mandato del Juez de Instrucción, dirigido a una persona, cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra ella, en cantidad bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran declararse procedentes.

Por eso se distingue entre cantidad depositada para que tenga efectos atenuatorios y la verificada como exigencia de requerimiento judicial, ya que al revés de lo que sucede con la cantidad depositada para reparar el daño, que puede ser retirada o cobrada por el perjudicado, previa comunicación y ofrecimiento por el Juzgado -pues ésa es su finalidad, y el propósito que guía al agente-, no sucede lo mismo con la cantidad consignada para la fianza [adviértase que ésta puede ser no sólo de carácter pecuniario, sino pignoraticio o hipotecario, y que puede prestarse por persona distinta del imputado ( art. 591 de la LECrim [ LEG 1882, 16] ); antes bien, el perjudicado por el delito presuntamente cometido no tiene facultad para hacerse pago con el importe de la fianza, toda vez que ésta se presta, no para reparar o dar satisfacción al ofendido, sino que la finalidad perseguida por la Ley procesal criminal es asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran definitivamente imponerse. O, dicho en otras palabras, para el caso de que el imputado fuera condenado en sentencia firme por el delito de que se trate y que lleve aparejada responsabilidad civil, no se haga ilusorio el pago de la cantidad que por ese concepto venga obligado a pagar.

En idéntico sentido la, SAProv. de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 26 de febrero de 2004 ( PROV 2004, 96479) , rechaza igualmente la pretendida atenuante con parecidos argumentos, pues considera que el art. 21.5º del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) exige una actividad del culpable encaminada a reparar o disminuir el daño ocasionado por la infracción de la víctima y que en el caso juzgado el acusado se limitó a consignar en la cuenta judicial del órgano jurisdiccional la cantidad exigida en concepto de responsabilidad civil, tras ser requerido para ello con la admonición de embargo de sus bienes para el caso de no hacerlo. No constando que el acusado, prosigue la resolución, se hubiera puesto en contacto con el perjudicado para resarcirle del daño causado, concluye que esa consignación exigida por el órgano judicial carece de efectos atenuatorios.

Quienes propugna la inaplicación de la atenuante antedicha traen a colación la STS de fecha 19 de julio de 2005, rec. 1133/2004 ( RJ 2005, 6540) , que ha entendido que no puede valorarse como reparación el cumplimiento del requerimiento judicial relativo a la prestación de fianza para garantizar el cumplimiento de las responsabilidades civiles, y también lo señala en la STS 455/2004, de 6 de abril ( RJ 2004, 3256) , en donde se recoge que «la consignación debe obedecer a la finalidad voluntaria del pago, y no puede estar condicionada a la exigencia del juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil».

Ello no obstante y siendo respetable la postura expuesta, como ha recordado la sentencia de esta Sala núm. 285/2003, de 28 de febrero , la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior ( RCL 1973, 2255) en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo , en el Código Penal de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4 de febrero de 2000 [ RJ 2000, 298] ). El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero [ RJ 2001, 368 ] y núm. 794/2002, de 30 de abril [ RJ 2002, 6839] , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante. Como se ha expresado por la jurisprudencia del TS (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero [ RJ 2003, 2451] , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Por ello la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido daños de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual ( Sentencia núm. 1029/1999, de 25 de junio [ RJ 1999, 5983] ). La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.

No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima. ( Sentencia núm. 1831/2002, de 4 de noviembre [ RJ 2002, 9628] ).

La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero [ RJ 2003, 427] ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

Afirma la STS de 18 de noviembre de 2003 ( RJ 2003, 9237) que la Sala sentenciadora ha descartado su aplicación por estimar que el depósito del dinero a favor del perjudicado no ha respondido a un impulso «voluntario y espontáneo» del acusado sino que constituye una respuesta a las medidas acordadas por el Tribunal para garantizar las responsabilidades civiles, y que la reparación sólo cubriría «el aspecto económico».Precisa el Alto Tribunal que debe recordarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo. Sin embargo , asiste parcialmente la razón al Tribunal de instancia en el sentido de que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de esta atenuante , como ya ha señalado en alguna ocasión esta misma Sala. Ahora bien, puntualiza el TS que "en el caso actual, no nos encontramos ante una prestación de fianza, ordinariamente realizada a través de un simple aval bancario, sino con el depósito en efectivo, con destino al perjudicado, de una suma muy relevante, que implica un esfuerzo reparador significativo y relevante por parte del acusado, cuya instrucción es escasa y sus medios económicos no muy elevados. Debe tomarse en consideración la especial relevancia para la víctima de esta reparaciónrápida y en efectivo, frente a las demoras y dificultades de la posterior ejecución forzosa de la sentencia.

No puede compartirse el segundo argumento del Tribunal de instancia al desestimar la apreciación de la atenuante por la naturaleza económica de la reparación. Como hemos señalado cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos puede integrar las previsiones de la atenuante, incluida la indemnización de perjuicios. Por otra parte, en los supuestos de lesiones, en los que la restitución es inviable por el carácter irreversible del daño ocasionado, la indemnización de perjuicios es prácticamente la única reparación sustancial y posible.Procede, en consecuencia, la estimación del motivo".( STS de 18 de noviembre de 2003 [ RJ 2003, 9237] ).Pues bien, este Tribunal trasladando "mutatis mutrandi" las anteriores consideraciones al supuesto actual, está en el caso de acceder a apreciar la invocada atenuante de reparación del daño, pues nos encontramos con el abono, previo al juicio, de una indemnización relevante, que alcanza la totalidad de la cantidad interesada como reparación de daño por el Ministerio Público. La apreciación de la atenuante debe estimarse, por tanto, como plenamente justificada, máxime atendiendo a la naturaleza y finalidad de la misma y a que el acusado depositó el dinero, en aquél momento, en concepto de fianza, pero destinado después al pago de indemnizaciones a la víctima, como se verbalizó al inicio del juicio oral, poniendo de manifiesto claramente su voluntad de pago, y por lo demás, dicha suma debe forzosamente transmutarse en el referido pago indemnizatorio, en trance de ejecución de sentencia, imputándose al pago de la responsabilidad civil por imperativo legal de lo prescrito en el art.126.1º del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y de lo que no cabe duda es que tal desembolso dinerario por parte del acusado responde a un esfuerzo económico de aquél que no debe ser ignorado ni relativizado, sino que debe ser interpretado en favor del reo, como destinado a la reparación del daño causado. Consecuentemente, al ser apreciada tal atenuante ello tendrá su reflejo y condigna traducción penológica, «ex» art. 66.1º del CP y art. 72 del CP , en la minoración de la pena que quedará reducida y fijada en SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal correspondiente, para el delito de resistencia a la autoridad, en concurso ideal con el delito de lesiones y las dos faltas de lesiones se penarán, cada una de ellas, con la pena de UN MES DE MULTA, y por lo que hace al importe de la cuota de la multa impuesta deberá mantenerse la misma cuota de 12 euros diarios, habida cuenta que de la indagación de la capacidad económica del reo resulta que éste admitió que trabajaba y este Tribunal en numerosas resoluciones ha declarado que cuando dicha cuota está por debajo del umbral del salario mínimo profesional y no se acredita situación alguna de indigencia o de pobreza, como ha señalado el Tribunal Supremo, resulta la cuota acorde con los parámetros legales del art. 50 del CP , sin que concurra razón ni motivo alguno para reducir la cuota diaria de multa a la exigua cifra de 6 euros diarios los pobres de solemnidad, y nadie que no esté en esta situación de pobreza es acreedor de la cuota mínima, porque si se le impusiera la cuota mínima o próxima a la cuota mínima, a quien no es pobre de solemnidad no se estaría respetando la proporcionalidad de las cuotas a las distintas situaciones económicas. Este motivo, por tanto, debe ser desestimado."

En el presente caso, debe estimarse dicho motivo toda vez que si bien es cierto que el importe abonado respecto del total de responsabilidad civil que debe indemnizar el recurrente supone entre una sexta y una séptima parte, teniendo en cuenta la absolución por el delito de lesiones del art. 147.1, lo cierto es que el ingreso se ha realizado mientras el acusado sigue en prisión provisional y antes del juicio oral, por lo que, de acuerdo con la doctrina precitada, debe apreciarse la atenuante del art. 21.5 CP, como simple.

NOVENO.-En cuanto a la indebida inaplicación de la eximente o atenuante de drogadicción, se llevó a cabo en esta alzada la prueba médico forense que había sido denegado en primera instancia.

El informe médico forense, ratificado en el juicio oral por su autora, concluye que no existe ninguna evidencia documental de su trastorno por el consmo de droga, que los resultados de los análisis de cabellos permiten inferior el consumo crónico de cannabis los 3 meses anteriores a la toma de la miestra, que en la valoración médica más cercana a los hechos no se evidencia signos específicos de consumo de drogas y que no existen anomalías o alteraciones psíquicas que le impidan comprender la ilicitud de los hechos o actuar conforme a esa comprensión. La muestra de cabello se obtuvo el día 22 de mayo de 2024 mientras que estos hechos son del día 31 de marzo de 2023.

En el informe médico de asistencia en urgencias después de ser detenido no consta alteración alguna que pueda hacer pensar en una influencia de las drogas en sus capacidades volitivas y tampoco consta aportado a la causa informe de vinculación al CSMA u organismo similar que pudiera acreditar una dependencia de larga evolución.

Por otro lado, de la manifestación del testigo sr Allan nada se puede concluir, de acuerdo con lo anterior, pues la absoluta orfandad probatoria respecto al momento de los hechos, deja estéril su manifestación de que podría hallarse bajo los efectos de la cocaína por las prisas que llevaba.

En consecuencia, no se genera ninguna duda que permitiese que entrase en juego el principio in dubio pro reo en esta materia, de acuerdo con lo recientemente resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia 291/2024 de 21 de marzo de 2.024, cuando nos recuerda, que "el estándar "más allá de toda duda razonable" con las implicaciones epistémicas que comporta es trasladable, también por derivada constitucional , a los supuestos de circunstancias favorables relativas a la imputabilidad alegadas por la defensa. Si no es constitucionalmente admisible afirmar la participación de la persona acusada en el hecho punible, objeto de acusación, si se identifica una duda razonable -ya sea porque se ha debilitado la conclusividad de las pruebas de la acusación o porque la defensa ha introducido una hipótesis fáctica alternativa mínimamente plausible a la luz de los resultados probatorios-, no puede serlo tampoco castigar con pena cuando existe una duda razonable de que la persona acusada no merece ser castigada porque es plausible que sea inimputable. Como tampoco resultaría admisible que dicha persona deba ser castigada con la pena prevista para las plenamente imputables cuando hay dudas razonables de que pudiera sufrir un déficit de imputabilidad....Las consecuencias parecen claras:

Primera, no se puede imponer una pena cuando el tribunal, a la luz de los resultados de la prueba practicada, tenga dudas razonables de que la persona no merece ser castigada porque resulta plausible, por razonable, que concurra una causa de inimputabilidad.

Segunda, con igual razón, no se puede castigar con la pena prevista en el tipo cuando es plausible que la persona acusada merece, por ser parcialmente inimputable, menos pena.

Tercera, ante un resultado probatorio de clara incertidumbre sobre si la persona acusada es inimputable o semiinimputable, no es asumible que la duda pueda despejarse metodológicamente "in malam partem", declarando probada la semiinimputabilidad porque no se haya probado plenamente la inimputabilidad. En este supuesto, la duda sobre que la persona acusada carece de capacidad de culpabilidad seguiría subsistiendo, afectando, nada más y nada menos, a uno de los elementos constitutivos del delito".

Por ello, al no existir indicio alguno de la afectación del acusado en el momento de los hechos, debe desestimarse dicho motivo.

DÉCIMO.-En cuanto a la indebida individualización de la pena, se dice que resulta desproporcionado imponer una pena de 3 años y 6 meses de prisión por cada uno de los delitos de robo con violencia en grado de tentativa por no atender a las circunstancias del caso concreto.

Sin embargo, debe entenderse debidamente motivada la pena impuesta toda vez que se tiene en cuenta la agravante de reincidencia por dos condenas previas, la de disfraz y aún aplicando la atenuante de reparación del daño debe entenderse que persisten un fundamento cualificado de agravación al concurrir dos agravantes y solo una atenuante simple.

Por ello, y aun aplicando la tentativa acabada a ambos delitos, procede mantener la pena impuesta, toda vez que debe partirse para aplicar la pena inferior en grado de la mitad superior de la horquilla penológica entre los 3 años y 6 meses de prisión y los 5 años de prisión, tras lo cual procede aplicar la pena en su mitad superior por la persistencia del fundamento cualificado de agravación ex art. 66.1.7 CP. Se ha impuesto pues una pena muy cercana al mínimo que a la vista de la gravedad de los hechos debe entenderse justificada.

Por ello procede desestimar dicho motivo.

UNDÉCIMO.-En cuanto a la indebida condena de responsabilidad civil por la motocicleta policial y el vehículo policial logotipado, se alega que en el relato de los hechos probados no se atribuye al sr Adriano ninguna conducta respecto a los desperfectos que sufrieron los vehículos, siendo dichos desperfectos consecuencia de la conducta del coacusado por la que es condenado por un delito atentado.

Asiste la razón al recurrente en este punto pues los daños a ambos vehículos policiales de paisano se describen en los hechos probados causados como consecuencia de la embestida del sr Isaac, que conducía la SH300, primero a la motocicleta que se le pone en paralelo y luego, como consecuencia de la caída, al coche que los seguía detrás.

Por ello, procede condenar al abono de la indemnización de dichos desperfectos únicamente al sr Isaac y no al sr Adriano.

DUODÉCIMO.-De todo lo anteriormente analizado se desprenden las siguientes conclusiones:

i.- se desestima íntegramente el recurso de apelación de la defensa del sr Isaac.

ii.- se estima parcialmente el recurso de apelación del sr Adriano, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de:

a.- apreciar la atenuante simple de reparación del daño del art. 21.5 CP.

b.- absolver al sr Adriano del delito de lesiones del art. 147.1 CP.

c.- eliminar la condena del sr Adriano a abonar la indemnización por los daños causados al coche y moto policiales así como de las lesiones causadas al agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM001.

d.- se mantienen inalterados el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,