Sentencia Penal 251/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 51/2022 de 22 de septiembre del 2022

PRIMERO.- El recurrente, representando a los acusados en el presente procedimiento, articula su recurso de apelación en torno a varios motivos:

1.-Vulneración de la tutela judicial efectiva. Causas de nulidad. Y ello por la inadmisión de la testifical de Jesus Miguel y la pericial de D. Alvaro. Pero también por la admisión de la testifical de la acusación particular de Borja, que asumió la defensa de los intereses de los querellantes, considerando que dicha prueba no debió ser admitida. Y asimismo por la presencia en sala durante la celebración de juicio de D. Fidel, legal representante de LISNIER S.A., que declaró como testigo, cuando estos no pueden estar presentes en Sala. Denuncia igualmente que la declaración de los querellantes se produjo por videoconferencia, sin las debidas garantías.

2.- Impugna igualmente la sentencia al considerar que mediante el auto aclaratorio se ha agravado la pena impuesta a los acusados, lo que considera que es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3.- En cuanto al fondo del asunto considera que la sentencia conculca el principio de presunción de inocencia. Entiende que se ha aplicado indebidamente el artículo 257 del Código Penal, por cuanto en el momento en que el acusado Eutimio recibió el burofax remitido por el Sr. Borja, el acusado ya había abonado la cantidad correspondiente al derecho legitimario de los querellantes y no podía prever que la cantidad se viera incrementada -"desmesurada e irrazonadamente"- a resultas de un procedimiento judicial. Entiende por ello que el nacimiento de la obligación de pago es el momento en que los tribunales de justicia estimaron la acción judicial, en el procedimiento ordinario 799/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 28. Y este crédito no debe considerarse como tal hasta que se declaró firme la sentencia de apelación de la Audiencia Provincial, el 22 de enero de 2013.

Indica igualmente que no ha existido ocultación real o ficticia de los activos del acreedor, ya que en el momento de interponerse la acción penal, el acusado Eutimio era propietario del 100% del accionariado de LISNIER S.A., como consecuencia del pronunciamiento en la sentencia civil por la que se anula las operaciones de compraventa de participaciones sociales a la Sra. Consuelo por parte de D. Eutimio y su familia.

Describe las operaciones llevadas a cabo a partir de noviembre de 2008 y que son recogidas en la sentencia apelada como constitutivas del delito de insolvencia punible indicando que las mismas no han supuesto insolvencia alguna del Sr. Eutimio, ni perjudicó el derecho de crédito de los querellantes. Niega en consecuencia que se produjera un resultado de insolvencia en el deudor, teniendo LISNIER S.A. suficientes inmuebles para atender el crédito.

Además, alega que en fecha 23 de junio de 2011 se embargó el 100% de las acciones del Sr. Eutimio sobre LISNIER S.A., y si no se han realizado los bienes ha sido por la exclusiva voluntad de los querellantes.

El recurrente también invoca falta del elemento subjetivo para la existencia del delito de insolvencia punible, puesto que ha mantenido en su patrimonio bienes suficientes para atender la deuda. E incluso mantuvo en la tesorería de LISNIER S.A. la cantidad de 160.000 euros que fueron entregados al ejecutante. Y ello es fácilmente comprobable, según el recurrente, en cada una de las operaciones.

4.- En lo que se refiere a la complicidad, alega que no se especifican las operaciones concretas en las que intervino el Sr. Felix. Y expone que al haber autorizado una operación de compraventa de LISNIER a Inmaculada no es constitutivo de delito alguno puesto que ni la mercantil ni la esposa del acusado eran deudores, además de que la responsabilidad del administrador es puramente formal. Y el Sr. Felix, como su padre, no podía saber las consecuencias de la interposición de un declarativo ni las que se derivarían de la venta del inmueble a la Sra. Inmaculada. Y estos razonamientos serían igualmente aplicables a esta.

5.- Recurre también el pronunciamiento relativo a la atenuante de dilaciones indebidas que a su juicio debería haber sido aplicada como muy cualificada. E indica que "ha quedado probado que hubo paralizaciones por períodos superiores a 2 años y en fin que desde que se dictó el auto de admisión de prueba hasta que se celebró el acto del juicio oral han transcurrido más de dos años".

6.- En cuanto a la responsabilidad civil razona que no se debe imponer en sentencia la obligación de indemnización, sino que la responsabilidad civil alcanza únicamente la nulidad de los negocios jurídicos considerados fraudulentos, debiéndose limitar las indemnizaciones los perjuicios ocasionados con la comisión del delito. Solicita por lo tanto la revocación del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

7.- Impugna igualmente el pronunciamiento de relativo a la responsabilidad civil subsidiaria de LISNIER S.A. por falta de motivación.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado, salvo en lo relativo al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

No se aprecia ninguna de las causas de nulidad expuestas en el recurso.

En cuanto a la inadmisión de la testifical de Jesus Miguel y la pericial de D. Alvaro, debe señalarse que no se ha indicado por el recurrente el motivo por el que solicitaba la práctica de la prueba testifical. No acierta esta Sala a establecer la relación del Sr. Jesus Miguel con los hechos, como no fuera los referidos a la finca de la CALLE005 de la que al parecer es el conserje. De esta manera, la denegación de la misma era procedente por parte del Juzgado de lo Penal, y conforme a lo establecido en el artículo 790.3 LECRIM no procedía tampoco su práctica en segunda instancia al no haber sido indebidamente denegada.

La pericial del Sr. Alvaro fue practicada en segunda instancia, por lo que tampoco puede considerarse que su inadmisión inicial fuera causa de nulidad, aunque una vez practicada este Tribunal ha considerado que no ha aportado nada relevante para la fijación de los hechos establecidos en sentencia ni ha expuesto ningún argumento que pudiera ser valorado a efectos de revocación de la sentencia de primera instancia, habiéndose limitado a valorar los activos inmobiliarios, que para nada afectan a la comisión del delito, como se indicará en los apartados siguientes.

En relación con la admisión de la testifical de la acusación particular de Borja, el hecho de haber sido abogado de una de las partes no impide ser testigo en el acto del juicio oral. Y ello, lógicamente, sin perjuicio de que le fuera aplicable el artículo 542.3 de la LOPJ ( "Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos") y del artículo 416.2 de la LECRIM ( "Están dispensados de la obligación de declarar: ...2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor. Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido").

La presencia del legal representante de la entidad LISNIER S.A. en el juicio tampoco es causa de nulidad. Sorprende que el recurrente plantee el recurso en nombre de la mercantil LISNIER S.A., entre otros, y al mismo tiempo denuncie que el legal representante de esta mercantil estuvo presente en el juicio durante la práctica del resto de la prueba. Considera que, al haberle tomado declaración en calidad de testigo, no debería haber estado presente en el juicio hasta su declaración. Este motivo de nulidad debe ser desestimado de plano porque, independientemente de los derechos y obligaciones de que fue informado el legal representante de la mercantil antes de su declaración, tenía que estar presente en el juicio donde precisamente se ventilaba la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad a la que representaba. Y ello para no causarle indefensión, en la línea de lo mantenido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2001 que sostiene que las exigencias de la tutela judicial efectiva impiden imponer restricciones a los responsables civiles semejantes a las que afectan a las entidades aseguradoras. La situación procesal de los responsables civiles y por lo tanto también sus derechos han de correr paralelos a los derechos de los acusados, teniendo en cuenta que no les afectan únicamente los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil sino también los de la propia existencia del delito, sin el cual no se derivaría responsabilidad alguna.

Tampoco es causa de nulidad el hecho de que los querellantes, que residen en Francia, hayan prestado declaración por videoconferencia. Nadie ha dudado de su identidad, que viene corroborada por su letrado y avalada por el conocimiento directo de los hechos, habiendo considerado el juzgador a quo suficiente la identificación realizada por estos testigos. A raíz de la pandemia del COVID-19 se han practicado en los procedimientos judiciales numerosas actuaciones para evitar la concentración de personas en las salas de vistas y los viajes que pusieran en riesgo la salud de los intervinientes en el juicio, para evitar las suspensiones judiciales con lo que ello supone de retraso en la Administración de Justicia, directamente relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y ello viene expresamente amparado en Cataluña por la Ley catalana 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

No se da, por lo tanto, ninguna causa de nulidad.

TERCERO.- Sobre la alegada nulidad del auto aclaratorio por cuanto habría supuesto el agravamiento de la pena para los acusados. Tal y como consta en apartados anteriores, en virtud del auto de fecha 13 de marzo de 2022 se rectifican determinados aspectos de la sentencia, entre ellos el límite mínimo del tipo legal aplicable a los hechos, imponiendo tanto al autor como a los cómplices este mínimo legal, dos años y seis meses de prisión para el Sr. Eutimio y un año y tres meses de prisión para el Sr. Felix y la Sra. Inmaculada.

El artículo 267 de la LOPJ establece que los tribunales no podrán variar las sentencias que pronuncien una vez firmadas pero sí aclarar algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión que contengan o rectificar alguna equivocación importante. El Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando la rectificación realizada entrañe una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho el órgano judicial se habrá excedido de los estrechos límites del aludido precepto legal.

Tal y como señala el auto aclaratorio ha existido un error en el cálculo del límite mínimo de la mitad superior de la pena señalada para el delito. Está claro que el Juzgador a quo tipifica los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2 y 4 CP. Y en consecuencia se explica que " la pena en abstracto por el delito de insolvencia punible es de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses , y en su mitad superior, cuando sea de notoria importancia de 2 a 4 años de prisión y multa de 18 a 24 meses" . Es evidente que ha existido un error burdo en el cálculo de la mitad superior que ha sido corregido en el auto de aclaración.

No cabe duda del tipo aplicable y que la intención del Juzgador a quo es imponer la pena en el mínimo legal, al concurrir una atenuante y ser de aplicación el subtipo agravado, habiendo incurrido en un error de cálculo, en la línea de lo recogido en el artículo 267 CP por lo que no puede hacerse reproche alguno al auto aclaratorio.

CUARTO.- En cuanto a las cuestiones de fondo, el recurso de apelación gravita, en realidad, en torno a tres ideas vertebradoras: en primer lugar, que en el momento de realizarse las operaciones fraudulentas no existía deuda alguna ni previsión de que la hubiera; en segundo lugar, que dichas operaciones no han colocado al acusado en situación de insolvencia; y en tercer lugar que no ha existido una intención del acusado de perjudicar a los acreedores.

De entrada, llama la atención el hecho de que sabiendo los hijos que la causante poseía un vasto patrimonio (de unos cinco millones de euros), el heredero les comunique que les corresponde una legítima de 1.500 euros a cada uno.

Este debe ser el primer elemento a tener en cuenta para valorar los hechos, examinando los diferentes negocios jurídicos llevados a cabo para despatrimonializar el caudal hereditario, no desde una perspectiva civil, que ya ha sido realizada por el Juzgado de Primera Instancia, sino desde la perspectiva de si, a través de estas operaciones, el acusado trataba de evitar que los hijos satisficieran sus legítimas pretensiones.

El Juzgador a quo concluye que sí, que las operaciones jurídicas orquestadas por el acusado lo eran con el fin de dificultar la realización de los bienes y el pago de la deuda personal frente a los legitimarios, a sabiendas de la demanda de suplemento de legítima y su ejecución futura.

En este punto debe recordarse que el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica. No obstante, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del juicio -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, resulta necesario, que, por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 973 LECRIM). La única excepción, en principio, a lo anteriormente expuesto, se produciría en los supuestos de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Asimismo, por la documental que consta en autos.

Y precisamente, la conclusión del Juzgador a quo no se considera que sea irracional o ilógica ni absurda ni contradictoria, sino que parte de una valoración de la prueba practicada a su presencia en un razonamiento que es compartido por esta Sala.

La STS 167/2019 de 28 de marzo nos recuerda los diferentes pronunciamientos de nuestro más Alto Tribunal sobre el delito de alzamiento de bienes: "Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de febrero de 1992 , el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, y por ello equivale a la ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse, y el requisito del perjuicio de acreedores al cual los actos de ocultación o disposición del patrimonio debe dirigirse ha de ser entendido como fruto de la correlativa intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada, obstaculizando la vía de la ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Sigue diciendo la jurisprudencia que el concepto de insolvencia debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento u obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio". Y son elementos de este delito (vg. STS 3 de marzo de 2011 que glosa otras muchas), los siguientes: 1º- Existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencido, líquido y exigible, aunque también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de un crédito, ya nacido pero todavía no ejercitable, el deudor realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 1/3/2002 ). 2º.- Un elemento dinámico consistente en una destrucción u ocultación, real o ficticia, de sus activos por el deudor, acción delictiva de estructura abierta ya que la norma tipifica realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, castigando la exclusión de algún elemento patrimonial de las posibilidades de ejecución de los acreedores. 3º.- El resultado de la insolvencia, bien total, bien parcial con disminución del patrimonio del deudor, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º.- Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que se traduce en el propósito del deudor de salvar, para sí o en beneficio de alguna otra persona allegada, algún bien o todo su patrimonio de una posible ejecución".

En relación con la preexistencia de la deuda, consta en la causa el fallecimiento de la Sra. Consuelo el 15 de mayo de 2006. Es esta fecha la que debe tenerse en cuenta para el nacimiento de la obligación a efectos del delito de alzamiento de bienes. Porque el acusado sabía que, teniendo la causante dos hijos, a estos les correspondía la legítima. Y no es relevante a estos efectos el hecho de que no se hubiera establecido todavía la cantidad concreta que les correspondía a los legitimarios. En este sentido la STS 400/2014 de 15 de abril señala que "el delito de alzamiento de bienes no exige que la deuda esté ya cuantificada (argumento ex art. 258 CP ). También hay actuación penalmente reprochable cuando los bienes son "levantados" ante la inminencia de una reclamación que solo pende, por ejemplo, de liquidación. No es necesaria ni una reclamación previa, ni una liquidación exacta, ni requerimientos... La conducta de evadir bienes precisamente para sustraerlos de los acreedores colma las exigencias típicas".

Y añade la mencionada sentencia que "ciertamente en alguna vieja jurisprudencia ya superada se pueden encontrar ecos de esa doctrina a tenor de la cual solo un crédito ya líquido y exigible podría servir de sustento a la tipicidad del art. 519 (antecedente del actual art. 257). Pero ya en el último periodo de vigencia del texto refundido de 1973 se había abandonado esa tesis: también las acciones realizadas para sustraer los bienes de los acreedores ante la previsibilidad de las reclamaciones de créditos todavía no líquidos o exigibles pero previsibles y reales, merecían el reproche penal que incorporan los delitos de insolvencia punible. Tras la promulgación del Código Penal de 1995 el problema ha quedado definitivamente zanjado. No solo por la literalidad de la norma y por la inercia de la interpretación que reinaba ya en la jurisprudencia, sino también por la presencia de la nueva modalidad de alzamiento establecida en el art. 258 ".

En este caso, además, se da la circunstancia de que ha existido una previa despatrimonialización del caudal relicto de la Sra. Consuelo, que viene dada por la supuesta compraventa de las participaciones sociales de PATRIMONIAL PI, posteriormente denominada LISNIER S.A. al acusado y a su entorno familiar. Pero el Juzgado de Primera Instancia nº 28 declaró en sentencia de 30 de julio de 2010 la nulidad de todas las compraventas realizadas de participaciones sociales, por considerarlas realizadas en fraude de los derechos legimitarios. Con ello reintegró las acciones al patrimonio de la causante.

La deuda no nace con la firmeza de la sentencia que declara que la legítima que corresponde a cada uno de los hijos es de 721.173,02 euros, sino con el fallecimiento de la causante. Y no solo eso, sino que además, siendo la muerte un hecho cierto, y existiendo dos hijos que previsiblemente iban a sobrevivir a la Sra. Consuelo, ellos ya eran legitimarios en expectativa. Era previsible, incluso antes del fallecimiento, que el heredero tuviera que entregar parte de la herencia a los hijos, en virtud de las disposiciones legales relativas a la legítima. De tal manera que las artimañas jurídicas y argucias legales llevadas a cabo por el acusado en la condición de heredero, albacea universal y contador partidor, ya que el testamento de la Sra. Consuelo, de la que el acusado era administrador, es de fecha 28 de octubre de 1997, y las posteriores operaciones recogidas en el apartado de hechos probados de la sentencia, deban ser tenidas en cuenta a los efectos del delito, por más que no su hubiera establecido la cuota legitimaria hasta la sentencia de apelación en 2013.

Debe por lo tanto desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Discute igualmente el recurrente que las operaciones concretas llevada a cabo por el acusado hayan perjudicado el derecho de crédito o su solvencia para atender el mismo. Nuevamente nos debemos referir a la apreciación de la prueba por el Juzgador a quo que concluye que estas operaciones pretendían dificultar la realización del crédito. El argumento de la representación procesal de los acusados es que dichas operaciones no están realizadas para dificultar el pago a los legitimarios y que no han generado ningún perjuicio.

Este razonamiento no puede ser atendido. Basta con examinar cada una de ellas para llegar a la conclusión de que dichas operaciones no tienen ningún sentido económico, como no lo tenía la entrega de participaciones sociales de la Sra. Consuelo al Sr. Eutimio, salvo que, tal y como estableció la jurisdicción civil, la intencionalidad fuera el fraude a los legitimarios.

En este sentido, debe entenderse la compraventa de fecha 25 de noviembre de 2009 de la finca de Vilassar de Mar de Eutimio y Inmaculada a la sociedad LISNIER. Una finca con una parte del precio de 116.055 euros que se debía satisfacer en fecha 25 de noviembre de 2029, es decir, 20 años después de la venta. En el mismo sentido la donación de la finca registral NUM030 por parte de Eutimio y Inmaculada a su hijo en fecha 26 de noviembre de 2008.

Las capitulaciones matrimoniales que permitieron a los cónyuges pasar al régimen de separación de bienes en fecha 2 de febrero de 2010, por más que no sean frecuentes, por sí mismas no serían constitutivas de alzamiento de bienes, pero en el contexto de la despatrimonialización estudiada de D. Eutimio se convierte en un elemento más para considerar que se están utilizando estratagemas legales dirigidas al mismo fin de no atender o cuanto menos dificultar la realización del crédito, provocando con ello que cada uno de los cónyuges pasara a ostentar el 50% de las acciones de LISNIER y el 50% de los saldos de la mercantil. E igualmente llama la atención la venta de la finca de la DIRECCION002 en fecha 14/10/2010 de la mercantil LISNIER a la Sra. Inmaculada, donde una parte del precio compensaba el que se debía abonar en 2029 por la Sra. Inmaculada y el resto (hasta un total de 202.030 euros) quedaba aplazado hasta el año 2040, es decir, 30 años después de la entrega del inmueble, en lo que no deja de ser una donación encubierta, puesto que el dominio sobre la acción de reclamación de estas cantidades depende de aquel que tiene el accionariado de la mercantil que acepta el aplazamiento del pago, que no es otro que el acusado. Esta "compraventa", lógicamente, se produce con posterioridad a las capitulaciones matrimoniales. Y otro tanto debe predicarse respecto de la vivienda unifamiliar en el complejo " DIRECCION003" de Reus, de fecha 13 de enero de 2011, donde LISNIER vendía a la Sra. Inmaculada la finca aplazando parte del precio hasta el año 2041.

Todo ello constituyen actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones con exclusión de algún elemento patrimonial de las posibilidades de ejecución de los acreedores, cumpliéndose de esta manera el segundo de los requisitos recogidos en la sentencia del TS 167/2019 de 28 de marzo a que antes nos hemos referido .

Ya se ha adelantado que todas estas operaciones de ingeniería jurídico-financiera únicamente cobran sentido si se relacionan con el fin para el que fueron diseñadas, conforme concluye el juzgador a quo: disminuir el patrimonio del Sr. Eutimio, al tiempo que dificultar la realización del crédito.

SEXTO.- Alega el recurrente que las operaciones descritas no han provocado la insolvencia del acusado. Pues bien, tal y como hemos examinado anteriormente, en el delito de alzamiento de bienes no se precisa una insolvencia total. Ya se ha señalado que la misma puede ser parcial, con disminución del patrimonio del deudor, que cuanto menos dificulte a los acreedores el cobro de lo que les es debido, sin que sea preciso que se impida totalmente . Respecto de ello debe destacarse que el ordenamiento jurídico penal no proscribe cualquier actuación en el tráfico jurídico en relación con los propios bienes cuando se es deudor, sino solamente aquellas que impiden o entorpecen a los acreedores la satisfacción de su derecho de crédito. Y la jurisprudencia tiene señalado que no es precisa la causación de un perjuicio sino la intención de causarlo. En este sentido la STS 209/2019 de 22 de abril de 2019 señala que "el tipo no requiere la causación efectiva de un perjuicio, sino la intención de causarlo, por lo que no es necesario acreditar que la conducta ha llegado a perjudicar a los acreedores. La concurrencia de esa posibilidad de perjuicio que mueve al autor debe examinarse en atención al momento en el que se desarrolla la conducta".

Y frente a lo alegado por el recurrente, los actos de disposición del deudor sí han perjudicado su solvencia. De entrada, ninguno de los inmuebles reflejados en la sentencia que aparecían a su nombre, le pertenecen tras las operaciones realizadas. Ya sea traspasándolos a la sociedad o a familiares, ha dejado de ser propietario de los inmuebles referidos. Y las enajenaciones suponen dificultar la realización del crédito por parte de los acreedores, como se desprende del hecho de que transcurridos 16 años del fallecimiento de la Sra. Consuelo, los querellantes todavía no hayan visto satisfecho el crédito. Y ello sin perjuicio de que el acusado, tras la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona tenga la titularidad del 100% de las participaciones de la mercantil. En este sentido la alegación del recurrente conforme a que si los acreedores no han cobrado ha sido porque no han querido no puede ser tenida en consideración. Precisamente las operaciones llevadas a cabo han dificultado que los hijos de la Sra. Consuelo no hayan podido cobrar la legítima.

Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo ya se ha dicho anteriormente que las operaciones realizadas solamente cobran sentido si se realizaron con la intención de perjudicar a los legitimarios. Se da de esta manera el elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Concurre por lo tanto el dolo específico del delito de insolvencia punible.

Tampoco se ha acreditado que las cantidades obtenidas se destinaran a la satisfacción de otros créditos. Ello impediría la apreciación del delito por cuanto "el bien jurídico protegido por la norma no es la prelación legal de los créditos, sino el derecho de los acreedores a poder satisfacer su crédito hasta agotar el patrimonio del deudor" ( STS 552/2016 del 22 de junio con cita de SSTS 984/09, de 8 de octubre y 723/12, 2 de octubre).

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a la participación en los hechos de la mujer y el hijo de D. Eutimio, impugna el recurrente la sentencia de instancia alegando que no se especifican las operaciones concretas en las que intervino el Sr. Felix. Y además señala que la autorización de la compraventa de LISNIER a Inmaculada no es constitutivo de delito alguno puesto que ni la mercantil ni la esposa del acusado eran deudores, además de que la responsabilidad del administrador es puramente formal.

Este motivo del recurso debe ser igualmente desestimado. Efectivamente se señala en el apartado de hechos probados de la sentencia la intervención de Felix y de Inmaculada en los hechos, detallándose en cada operación las personas que han intervenido. Tal y como consta en los razonamientos de la sentencia apelada, a la que nos remitimos, " En la ejecución de estos contratos aparece su hijo Felix como administrador de la sociedad que autoriza dichas operaciones con la mercantil LISNIER, SA, por ello, no cabe sino concluir que éste también participa del negocio jurídico y es sabedor de las consecuencias de la realización de tales actos. Por lo que no es creíble que éste desconozca la actividad de su padre y la deuda contraída. (...)

Y, con él, su esposa, y su hijo, cooperadores necesarios sin los que no podría haber cambiado la titularidad de los bienes y los saldos de las cuentas, ni podría haber generado los gravámenes que constan en las diversas escrituras públicas. Dicha connivencia y acuerdo en el plan preconcebido, se evidencia ya que no se realizaron los diversos negocios a terceros ajenos a la familia, sino que lo que se hacía es un flujo circular y cambio formal de nombre que, tal y como se evidencia en la ejecución de la sentencia civil, han impedido la realización de los bienes o su embargo. Además, tuvo que ser adoptada la medida de nombrar un administrador judicial de la sociedad para evitar futuros actos".

Es irrelevante a efectos que los cómplices sean o no deudores, como alega el recurrente. A este respecto la STS de 10 de noviembre de 2020 señala que "la participación del "extraneus" en la actividad delictiva de la insolvencia punible como cooperador necesario se ha reconocido en la doctrina y la jurisprudencia cuando se trata de personas que de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a cabo la acción delictiva ( SSTS 516/2002, de 23-3 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1564/2005, de 4-1 )". Ello se refiere a los cooperadores necesarios, pero con más motivo aplicable a los cómplices. Y tal es lo que concluye la sentencia apelada, que sin la intervención de Felix y de Inmaculada no se hubieran podido llevar a cabo las operaciones constitutivas del delito de insolvencia punible, sin que este Tribunal, aprecie en sentencia fallos argumentativos o de estructura del razonamiento que deban ser corregidos en vía de recurso.

OCTAVO.- Recurre igualmente la representación procesal por lo que considera infracción legal por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple en vez de como muy cualificada. La Sala comparte los argumentos expuestos en la sentencia recurrida. Sin embargo la defensa de los acusados impugna la sentencia al considerar, -sin señalar períodos concretos salvo en la pendencia para juicio oral-, que " ha quedado probado que hubo paralizaciones por períodos superiores a 2 años y en fin que desde que se dictó el auto de admisión de prueba hasta que se celebró el acto del juicio oral han transcurrido más de dos años".

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13/07/2012 estableció un plazo mínimo de 18 meses para poder ser apreciada como simple la atenuante de dilaciones indebidas y el de tres años para poder otorgarle el carácter de muy cualificada. No podemos obviar que tal atenuante, antes de ser incorporada expresamente al Código Penal, fue configurada jurisprudencialmente por la Sala II de nuestro TS siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ( "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella"), los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. (Ver, por todas, STS 83/2019 de 19 de febrero).

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta atenuante aparece resumida en el auto de fecha ATS 889/2020 de 17 de diciembre: " Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas".

Y precisamente, en relación con el último de los requisitos, la defensa no ha indicado los momentos en que se ha interrumpido el proceso, ni los períodos de tiempo existentes entre las actuaciones judiciales que pudieran llevarnos a concluir que se han producido dilaciones y además si estas son indebidas, no bastando la mera alegación del tiempo transcurrido entre los hechos y la celebración del juicio, por lo que procede igualmente desestimar este motivo impugnatorio.

NOVENO.- En lo que se refiere a la responsabilidad civil, el recurrente solicita que sea dejado sin efecto el pronunciamiento relativo a la indemnización, puesto que el delito de alzamiento de bienes supondría únicamente la nulidad de los negocios jurídicos.

Le asiste la razón al recurrente: la finalidad de la responsabilidad civil es restaurar el ordenamiento jurídico vulnerado por el ilícito penal, que, en el caso del delito de alzamiento de bienes, consiste precisamente en devolver el bien sustraído al patrimonio del deudor, a fin de que, reintegrado de nuevo, pueda el acreedor realizar el valor de dicho bien y así hacer efectivo su crédito con el importe, lo que se consigue declarando la nulidad del contrato por el que se transmitió el bien de que se trate.

Solamente de manera excepcional en supuestos de alzamiento de bienes procede la fijación de una cantidad líquida. De conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Penal: "1.Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito.

2.Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable".

Tal y como se señala en la STS 2055/2000, de 29 de diciembre "la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única" y en el caso de que ello no fuera posible "su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es "líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor".

Pero en el presente caso, siendo viable la posibilidad de resolver las operaciones y por ello, siendo posible retornar el patrimonio inmobiliario del acusado a su estado inicial, no procede establecer ninguna otra cantidad en concepto de responsabilidad civil. De hecho, el delito de alzamiento de bienes supone ocultar o enajenar los bienes del patrimonio del deudor con lo cual la responsabilidad civil únicamente puede consistir en restituir dichos bienes al patrimonio y no en establecer una obligación al pago del total de la deuda, que por otra parte ya está reconocida en sentencia y que no deriva del delito que se imputa al acusado sino precisamente de la preexistencia de la misma. Será en su caso en el procedimiento civil, una vez acordada la nulidad del negocio jurídico, donde el acreedor podrá instar las actuaciones judiciales tendentes a la ejecución del título judicial, incluido el embargo de los inmuebles ya reintegrados al patrimonio del deudor.

Procede por lo tanto estimar este motivo del recurso y consecuentemente también dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil LISNIER S.A.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.