Sentencia Penal 79/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 193/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- El objeto de la presente alzada está constituido por el recurso de apelación de la Defensa de Abilio contra la Sentencia de instancia que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal.

El recurso, un tanto desordenado, alega implícitamente en primer lugar que la declaración de la denunciante no cumple los requisitos jurisprudencialmente establecidos para erigirse en prueba de cargo.

En primer lugar, alega que la Sra. María Antonieta no interpuso denuncia contra el Sr. Abilio en sede judicial ni solicitó orden de protección; sin embargo, posteriormente, en fase de instrucción se declaró y refirió que el acusado le habría propinado un manotazo en el ojo, resultando que en el acto del juicio declaró que le habría dado un puñetazo en el ojo. La parte apelante no está de acuerdo en la consideración de la sentencia de instancia con relación a que no se produjo una verdadera contradicción. La parte apelante alega igualmente que los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 calificaron el hecho como leve, lo que no encajaría en un puñetazo. Pues bien, partiendo de lo anterior, la parte apelante argumenta lo siguiente:

" Así pues, a falta de cualquier otro medio probatorio, en modo alguno puede otorgarse mayor verosimilitud a la versión expuesta por la denunciante en detrimento del denunciado, pues contándose únicamente con el parte de lesiones y con el informe médico forense y con la declaración de dos testigos de referencia que NO llegaron a presenciar que el Sr. Abilio agrediera a la Sra. María Antonieta, resulta no tener por probados los hechos por los que se formuló acusado, sino únicamente que la denunciante presentaba el día 1 de agosto de 2020 el resultado lesivo que se recoge en los informes citados pero sin que conste suficientemente probado como se causó el mismo, procediendo por todo ello, en estricta aplicación del principio in dubio pro reo la absolución del acusado".

En segundo lugar, la parte apelante alega de forma subsidiaria que resultaría aplicable, en caso de mantenerse la condena, el tipo privilegiado del artículo 153.4, porque entiende que los atribuidos al acusado serían de menor entidad.

En tercer lugar, también se introduce como alegación subsidiaria, la mención a que carece de justificación la imposición de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con la denunciante y, en cualquier caso, el recurso sostiene que carece de motivación que las penas accesorias se hayan impuesto por tiempo de un año y nueve meses, razón por la que solicita que, en caso de mantenerse la pena, quede reducida a su mínima extensión.

SEGUNDO.- La parte apelante invoca, como motivo de impugnación de la sentencia, la existencia de error en la valoración de la prueba realizada por la Jueza de instancia. Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

En el presente caso, el Juez de instancia expone su valoración probatoria del siguiente modo en la Sentencia:

" Que en el marco de dicha discusión y estando presente el hijo de tres años de edad de la Sra. María Antonieta, el acusado forcejeó con ella y le propinó un manotazo en el ojo izquierdo, son hechos que han resultado acreditados por las siguientes pruebas:

1.ª- Por el testimonio firme, detallado, coherente y sin fisuras prestado por la Sra. María Antonieta quien ha relatado que estando en la habitación del Hotel DIRECCION000 se desató una discusión porque el acusado se pensaba que la Sra. María Antonieta le había cogido dinero, por lo que quiso coger el bolso de la Sra. María Antonieta, a lo que esta se resistió y entonces el acusado le dio un puñetazo. Estaba presente su hijo menor. Le dio en la cara y en el ojo. Las lesiones que presentaba tras los hechos fueron a raíz de estos golpes.

En esa discusión le dijo: "perra", "guarra" y otros insultos. Le cogió el bolso y entonces la Sra. María Antonieta pidió ayuda desde la puerta de la habitación en el que estaban alojados, y vinieron del hotel a socorrerla. Fue el personal del hotel el que avisó a la policía. Finalmente el acusado se fue corriendo y la Sra. María Antonieta pidió auxilio.

El hecho de que el juicio la Sra. María Antonieta se refiriera al golpe recibido en la cara como un puñetazo cuando en el acta de la declaración prestada en sede judicial la palabra recogida para referirse a dicho golpe es "manotazo" no puede ser interpretada como una contradicción y ello no solo porque esta pretendida contradicción no ha sido puesta de manifiesto por la Defensa del modo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino, sobre todo, porque es claro que cuando una persona recibe un golpe con la mano en la zona ocular puede dudar sobre si dicho golpe se propinó con el puño cerrado o con la mano abierta.

2.ª- El relato ofrecido por la víctima encuentra una sólida corroboración periférica en las lesiones que presentaba la Sra. María Antonieta inmediatamente de los hechos.

Estas lesiones -enteramente compatibles con la mecánica lesional descrita por la víctima- han resultado acreditadas por: (i) la prueba pericial documentada consistente en el comunicado de asistencia médica remitido al Juzgado de Guardia que obra al folio 69 de la causa (en el que se describe que la Sra. María Antonieta presenta una lesión en el antebrazo derecho tipo hematoma aproximadamente de 3 centímetros de diámetros además de ligero aumento de volumen en el pómulo izquierdo con equimosis ligera de aproximadamente 2 milímetros en el párpado superior del ojo izquierdo); (ii) la prueba pericial documentada consistente en el informe médico-forense a la vista de la documentación que obra al folio 75 y 76 de las actuaciones; y (iii) por la prueba documental consistente en el reportaje fotográfico de las lesiones que presentaba la Sra. María Antonieta que obra a los folios 47 a 49 de las diligencias.

3.ª- Nótese que el propio acusado, durante su declaración, si bien ha manifestado inicialmente que los hechos de los que se le acusa no son ciertos, al ser preguntado por las agresiones ha manifestado únicamente: "no recuerdo haberla agredido, y no recuerda si forcejeó", añadiendo asimismo que "no me acuerdo muy bien si le di un manotazo" ; y que "no recuerdo que quisiera quitarle el bolso y forcejear".

Por fin, en su turno final de palabra este encausado significativamente ha manifestado que "si paró fue por el niño"-

4.ª- La versión de la Sra. María Antonieta ha encontrado asimismo cierta corroboración en el testimonio de los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 núms. NUM003 y NUM004, quienes, si bien no presenciaron la agresión, sí fueron testigos del estado lloroso y alterado que presentaba la Sra. María Antonieta, así como de las lesiones que presentaba".

Aplicando los anteriores principios a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que el recurso de apelación atribuye a al Juez de instancia y consideramos que la parte apelante trata de sustituir la imparcial valoración del Juez a quo por otra valoración, legítima pero interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La parte apelante alega que la declaración de la denunciante no es persistente por varias razones.

* En primer lugar, el recurso reprocha a la denunciante que, inicialmente, no deseara formular denuncia y no solicitara orden de protección. Una vez revisado el procedimiento, hemos comprobado que estos datos son ciertos, pero tal circunstancia no supone una disminución de la credibilidad y verosimilitud de la denunciante, ya que, como ella misma explicó en el acto del juicio, todo se debió a que se encontraba en una situación de confusión en la que no sabía muy bien qué hacer. Sin embargo, posteriormente, el día 2 de agosto de 2020, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Gavà, la Sra. María Antonieta, una vez recibida la asistencia letrada, decidió denunciar. Esta divergencia de opinión no debe tener ningún efecto en la valoración de su declaración como prueba de cargo relevante, puesto que el tiempo transcurrido entre los hechos y la decisión de denunciar es únicamente de un día y es perfectamente razonable que una persona que se encuentre en una situación como la Sra. María Antonieta pueda tener dudas o voluntad de eludir el enfrentamiento con su pareja y de soportar un proceso judicial.

* En segundo lugar, el recurso de apelación señala que la Sra. María Antonieta incurrió en contradicciones relevantes porque en la declaración en fase de instrucción habló de " manotazo en el ojo" y en el acto del juicio dijo que había recibido "un puñetazo en el ojo".

Como bien dice el Juez de instancia, esta diferencia de vocablo utilizado no es una contradicción relevante a efectos de credibilidad de la denunciante y, además, la alegación es inexacta, puesto que lo que la denunciante dijo en el juicio es " Me dio un golpe en el ojo, en la cara" y, posteriormente, al referirse a ese golpe lo calificó como un puñetazo.

Por un lado, la Defensa aquí apelante no planteó ninguna contradicción en la declaración de la denunciante en el juicio oral con respecto a la de la fase de instrucción con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, motivo por el que privó a esta de la posibilidad de explicarse y al Juez de instancia de la posibilidad de advertir la contradicción porque, debemos reiterar otra vez más, el órgano de enjuiciamiento no tiene ninguna obligación de examinar las declaraciones de instrucción salvo que se plantee debidamente la contradicción.

Por otro lado, es lógico que existan pequeñas inexactitudes entre una y otra declaración motivadas por el paso del tiempo y el propio nerviosismo del declarante. Esas inexactitudes, que no afectan al núcleo del relato, no son contradicciones relevantes. En este sentido, la STS 585/2020, de 5 de noviembre (rec. 1.0672/2019) dice lo siguiente:

"[N]o podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello.

(...)

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante".

Por su parte, la STS 349/2019, de 4 de julio (rec. 10.079/2019) dice en el mismo sentido lo siguiente:

" Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral con la existencia de contradicciones relevantes y puras".

Por lo tanto, hemos constatado que la declaración de la denunciante es suficientemente persistente a efectos probatorios.

* La Defensa apelante viene a señalar igualmente que existen versiones contradictorias y que la convicción judicial no puede inclinarse, en igualdad de condiciones, por la versión de la denunciante.

No podemos compartir el argumento, puesto que la declaración de la denunciante, firme y persistente, se encuentra complementada con la objetivación médica y médica forense de unas lesiones plenamente compatibles con el mecanismo de producción referido. Asimismo, las declaraciones de los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 con TIPs n.º NUM003 y NUM004, vienen a suponer un refuerzo de la declaración de la denunciante. La parte apelante les niega valor probatorio porque son testigos de referencia, pero, precisamente, el valor de probatorio del testigo de referencia es complementar la declaración del testigo directo. Además, atribuir a los agentes que comparecieron en el lugar de los hechos la mera condición de testigos de referencia es una visión muy reduccionista de su naturaleza, puesto que estos testigos sí pudieron percibir por sus sentidos lo que había ocurrido inmediatamente después de los hechos objeto del procedimiento. Esta diferencia la ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones; por ejemplo, la STS 1.010/2012, de 21 de diciembre (rec. 10.716/2012), señala lo siguiente:

" Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio - o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno - y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar- cabría inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia".

Así las cosas, la declaración de los agentes viene a evidenciar la verosimilitud de lo declarado por la denunciante.

Finalmente, al igual que el Juez de instancia, hemos comprobado que el acusado manifestó en su derecho a la última palabra que " Me paré por el niño", lo cual, en unión de todos los medios de prueba anteriormente señalados, evidencia que lo que relató la denunciante es cierto y que la valoración probatoria del Juez de instancia es correcta y debe ser confirmada.

La anterior conclusión conduce a la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.- La segunda alegación del recurso de apelación consiste, con carácter subsidiario, en reclamar la aplicación del tipo privilegiado del artículo 153.4 del Código Penal (" No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado").

No consideramos procedente la aplicación del apartado 4º del artículo 153 del Código Penal porque la Defensa no ha acreditado ninguna circunstancia personal del autor que justifique la concurrencia del tipo atenuado. Del mismo modo, no apreciamos circunstancia concurrente en la realización del hecho que justifique la aplicación del apartado cuarto, ya que la conducta del acusado provocó unas lesiones objetivables en la denunciante y debemos recordar a la Defensa apelante que el simple maltrato sin causar lesiones realiza el tipo básico del artículo 153.1 del Código Penal, razón por la que a falta de otros elementos adicionales no parece ajustado al principio de proporcionalidad que una conducta que causa lesiones objetivables y apreciables pueda ser calificada con arreglo al apartado cuarto del artículo 153 del Código Penal. El recurso alega que el agente de la Policía Local de DIRECCION001 con TIP n.º NUM003 afirmó que las lesiones eran leves; sin perjuicio de que no dijo eso, sino que las lesiones no eran graves, lo cierto es que el artículo 153 del Código Penal se aplica a aquellas lesiones que de no concurrir la relación familiar serían constitutivas del delito leve del artículo 147.2 del Código Penal, es decir, a lesiones leves, razón por la que la aplicabilidad del apartado cuarto debe restringirse a casos en los que no se produzcan lesiones o en que se acredite alguna circunstancia personal del autor que pudiera justificar una atenuación, lo que no ha ocurrido en este caso.

En consecuencia, la segunda alegación será igualmente desestimada.

CUARTO.- La parte apelante alega que carece de justificación la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con María Antonieta. Sobre esta cuestión, apreciamos que, en efecto, no se justifica por parte del Juez de instancia las razones por las que imponen las penas accesorias. Con relación a la pena accesoria de prohibición de aproximación no es necesaria mayor justificación porque el artículo 57.2 del Código Penal establece que se impondrá en todo caso en los supuestos de condenas por delitos propios de la violencia de género y la violencia doméstica. Sin embargo, respecto de la pena accesoria de prohibición de comunicación, el artículo 57.1 del Código Penal la establece como una pena facultativa que se impondrá " atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente". En el presente caso, en el Fundamento de Derecho Quinto se establecen ambas prohibiciones sin justificar las razones por las que acuerda la prohibición de comunicación, motivo por el que, al no justificarse su imposición y quedar inmotivada, debe ser retirada, ya que no se pueden imponer penas facultativas sin justificar o motivar su imposición.

Esta conclusión conduce a la estimación parcial del recurso de apelación y a la revocación de la pena de prohibición de comunicación impuesta al acusado.

Finalmente, la parte apelante también impugna que la prohibición de aproximación se acuerde por tiempo de un año y nueves meses de forma inmotivada y reclama que, en tal caso, debería imponerse la pena en su duración mínima. Pues bien, el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal dispone que en los casos de delitos menos graves en los que se imponga prisión, la prohibición se impondrá por un tiempo superior entre uno y cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia. En el presente caso, se ha impuesto una pena de 9 meses de prisión, motivo por el que la prohibición de aproximación de 1 año y 9 meses impuesta es la mínima posible, no requiriendo su imposición de mayores explicaciones y justificaciones. Esta conclusión determina la desestimación de esta última alegación.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.