Sentencia Penal 67/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 12/2022 de 23 de enero del 2023

Primero. Sobre el error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente, con fundamento en un único motivo de error en la valoración de la prueba, desarrolla una impugnación que, en realidad, constituye una denuncia de la indebida aplicación de delito del art. 251.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) en relación con el art. 248 CP al sostener que no existe engaño bastante desplegado por parte del recurrente y con trascendencia causal respecto del desplazamiento patrimonial producido, por cuanto las denunciantes obraron de modo negligente al no realizar las oportunas comprobaciones que les permitiera asegurarse que el recurrente era el propietario de las viviendas, pues este ni se presentó como agente inmobiliario, ni les enseñó físicamente ningún tipo de inmueble o título de propiedad. Por lo tanto, con la finalidad de satisfacer la tutela judicial efectiva del recurrente, entendemos que hemos de examinar tanto un eventual error en la valoración de la prueba, como la indebida aplicación del delito de estafa por el que finalmente el recurrente resultó condenado en la instancia.

En este sentido, y en punto al invocado error en la valoración de la prueba, con carácter general hemos de recordar que, conforme al art. 741 LECR, compete al Juez de instancia apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia. Las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. El razonamiento anteriormente expuesto, tantas veces repetido en reiterados pronunciamientos jurisdiccionales, responde a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto, a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente mediante la reproducción del acta levantada. Valorar la fiabilidad y credibilidad de las declaraciones y testigos no es una operación sencilla, pero es aún mucho más compleja y prácticamente imposible de efectuar cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir, por tanto, los matices de estas ni el modo en el que se exponen, pues todas estas circunstancias son las que contribuyen a su mejor y más certera valoración.

Podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando que, en primer lugar, para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Una vez producida la actividad probatoria ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración le corresponde a él, conforme al art. 741 LECR. Como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECR en atención la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

El juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, interviene de modo directo en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, ventaja de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, con vulneración entonces incluso la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como señala la STC, 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Por lo tanto, en caso de sentencias condenatorias, pues las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena poseen un régimen específico de impugnación que aquí no viene al caso, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada haga patente un claro error del juzgador que haga necesaria su subsanación.

El límite para esta función viene determinado, como venimos reiterando, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que conllevan a un razonamiento fáctico erróneo, o apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo. También, el órgano de apelación puede enjuiciar si existe una falta de valoración de alguna de las pruebas cuyo examen crítico permita conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como hacer un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso significará que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en la revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por ello, si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, con pleno respeto de todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede fundarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final del proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

La prueba principal consistió en las declaraciones de las denunciantes. Examinada la grabación del acto del juicio la Sala constata la existencia de las fuentes de prueba a las que se refiere el juzgador de la primera instancia y el contenido de sus declaraciones en las que fundamenta su valoración, que sigue un proceso lógico y racional, y que coincide con el expresado en la sentencia recurrida. En síntesis, la Sra. Coral contactó con el recurrente a través de un sitio web de anuncios llamado milanuncios donde este le ofreció el alquiler de una vivienda que ella quería destinar a ser su morada habitual, y concertaron una entrevista donde el recurrente le mostró fotografías que le mostraban el interior de la vivienda y su estado de conservación. Es en esta primera entrevista cuando, ante las afirmaciones del recurrente, la declarante hizo un pago para reservar el alquiler de la vivienda que le interesaba ante el miedo y la presión que le trasladó el recurrente de alquilar la vivienda a otra persona si esta mostraba interés. Se instrumentó la transacción con un recibo de 1 de mayo de 2018 donde se hacía constar el pago de la reserva y la posibilidad de proceder a la devolución de lo pagado y el estado del piso no se correspondía con el de las fotografías.

Las Sras. Edurne y Encarna, amigas de la anterior y por recomendación de ella, en quien el recurrente había despertado cierta confianza, contactaron con él para el alquiler de sendas viviendas y, con idéntico modus operandi, les movió a pagar una cantidad de dinero en concepto de reserva con la finalidad de que pudieran concertar ellas el alquiler en caso de que apareciera un tercero interesado.

En todo caso, y con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales por el juez a quo cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) exige usualmente la jurisprudencia, que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración racional, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, y la priva de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de estas testigos cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento, que limiten la capacidad de su declaración de generar certidumbre, máxime cuando no tenían relación alguna con el acusado.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios sus declaraciones son ordenadas, precisas, sin ambigüedades ni contradicciones en las cuestiones sustanciales, coherentes. Las declaraciones de las testigos son coincidentes en lo sustancial y consistentes entre ellas, coherentes y lógicas y se ven corroboradas por elementos objetivos y externos como lo las pruebas documentales que constatan que se anunciaba el recurrente como propietario de las fincas en el sitio web mil anuncios, y los recibos acreditativos de los pagos de las reservas.

Finalmente, cabe señalar que las testigos fueron persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en el atestado policial como la declaración en la fase de instrucción con las efectuadas en el acto del juicio oral sin que modificaran de forma sustancial su versión de los hechos que es expresión de un mismo relato.

Frente a la valoración de estas pruebas testificales, efectuadas bajo el principio de inmediación, el recurrente plantea en su recurso una interpretación divergente y ajustada a su tesis exculpatoria con la que pretende demostrar que hubo un engaño bastante. Sin embargo, el recurrente, en su descargo, se acogió simplemente a su derecho a no declarar.

La Sala, revisada la grabación del acto del juicio oral, constatadas las fuentes de prueba y examinadas las declaraciones de las testigos, no aprecia en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo- ningún error de valoración evidente y relevante, o una apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas, o una arbitrariedad en la valoración de la prueba. Por lo tanto, su valoración, por la primacía del principio de inmediación, no puede ser revisada en esta alzada y debe prevalecer sobre la interpretación divergente de los hechos pretendida por el recurrente.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Los hechos probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que, en virtud del principio de inmediación, por lo que se refiere a las pruebas personales, no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad.

Segundo. Sobre el engaño bastante en la estafa.

En este fundamento nos ocuparemos de la denunciada indebida aplicación de los arts. 251.1 y 248 CP en tanto entiende la parte recurrente que no hubo engaño suficiente para la estafa en su sentido jurisprudencialmente definido. Entiende el recurso que las recurrentes obraron de modo negligente, sin comprobar si el recurrente era el propietario de las fincas, sin observar ningún título de propiedad, ni realizar una inspección visual de las fincas. En el delito de estafa genérico del art. 248 CP así como en las estafas específicas, como la del art. 251.1 CP, exige un desplazamiento patrimonial causante de un perjuicio económico a la víctima que ha de verse precedido por: a) un engaño precedente o concurrente, hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) el engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; y c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad. La exigencia típica de un engaño bastante implicará la atipicidad de las conductas en las que el sujeto pasivo no haya observado una diligencia mínima en sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufra el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulte evitable con una mínima diligencia que le sea exigible, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado

Frente a diversos vaivenes jurisprudenciales, el engaño ha de medirse conforme a un módulo que podríamos denominar objetivo-subjetivo: a) así, de modo objetivo el engaño exige una maniobra defraudatoria que revista una apariencia de realidad y seriedad de la entidad suficiente como para mover a error a cualquier persona de inteligencia y perspicacia media ( STS, Sala 2ª, 249/2018 de 24 de mayo, rec. 1676/2017, ECLI:ES:TS:2018:2407); b) en cuanto al módulo subjetivo, en tanto los delitos de estafa siempre exigen, por su propia naturaleza, una cierta credulidad, confianza y buena fe, debemos valorar la idoneidad del engaño en atención a las condiciones personales del sujeto pasivo, ponderación que nunca hemos de realizar conforme a normas estereotipadas, sino en función de la situación personal individualizada del sujeto pasivo y de su conocimiento de la realidad y nivel de instrucción.

Como finalmente ha concluido esta línea mayoritaria de la jurisprudencia ( STS, Sala 2ª, nº 111/2022 de 10 de febrero, rec. 1053/2020, ECLI:ES:TS:2022:439) "[...] únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas [...] la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En el caso que enjuiciamos, entendemos que concurre un engaño bastante que justifica la condena por el delito de estafa. No podemos dejar de ponderar que: a) las denunciantes buscaban un vivienda habitual y b) el recurrente se ofrecía en una página de anuncios con la finalidad de alquilar las viviendas que interesaban a las denunciantes. Es en los primeros contactos con las denunciantes donde simula la apariencia de veracidad mediante el envío de fotografías sobre el estado de las viviendas y donde ya advierte, con la intención de presionar y urgir a las denunciantes, sobre el posible interés de terceras personas, lo que movió a las denunciantes a efectuar los pagos por reservar para su posterior alquiler, lo que se documentó mediante los correspondientes recibos. Estimamos que este ardid es suficiente para mover a error a cualquier persona media interesada en alquilar una vivienda, pues el engaño del autor va dirigido precisamente a obtener una reserva antes de que las víctimas puedan realizar las oportunas comprobaciones por la urgencia que les presenta en la primera reunión. Ante el riesgo existente de perder la posibilidad de alquilar unas viviendas que, por las condiciones ofrecidas, son ventajosas por parte de quien se anuncia como propietario y ofrece documentación gráfica sobre el estado de las fincas, no es ilógico o irrazonable abonar una cantidad en concepto de reserva cuando incluso el propio documento de recibo advierte de la posibilidad de obtener la restitución si el estado de las fincas no se corresponde con la realidad, y se aporta hasta el DNI del propietario en copia.

En caso de, como indica el recurrente, haber acudido al Registro de la Propiedad o concertar una entrevista posterior para ver las fincas podría haber conllevado que las denunciantes perdieran la posibilidad de alquilarlas si otro tercero aparecía como interesado, y este es el núcleo del engaño desplegado por el autor, quien generó una apariencia de confianza en personas que buscaban un lugar donde vivir y una expectativa contractual, y de modo súbito ya exigió el pago de una cantidad, sin dar lugar a ulteriores comprobaciones, para que las denunciantes no perdieran esta expectativa que él mismo había creado mendazmente. Por consiguiente, la calificación de los hechos es correcta y, al no existir más motivos de impugnación, el recurso será desestimado en su integridad.

Tercero. Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente