Sentencia Penal 61/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 122/2021 de 23 de enero del 2023

PRIMERO -. Del delito objeto de acusación, del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El tipo contra la salud pública de tráfico de drogas ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como de peligro abstracto y de consumación anticipada, en la que son excepcionales las formas imperfectas de ejecución.

Los elementos o requisitos del referido tipo básico del 368 CP dada su dicción literal e interpretación jurisprudencial son, en síntesis, los siguientes:

1) Como elemento de tipo objetivo, la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En el supuesto que ahora se enjuicia estamos ante un acto tenencia.

2) Que el objeto material de tales conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales en la materia suscritos por España.

3) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, siempre que dicho tráfico sea ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria.

La prueba en la que se sustenta el relato de hechos probados resulta de la valoración en conciencia, racional, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, a tenor de la previsión normativa de los arts. 717 y 741 LECrim., de las siguientes pruebas:

La acusada Coral, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que el 8 de mayo de 2020 estaba con un vehículo de su propiedad y fue parado por la Guardia Urbana por ir sin mascarilla y llevaba una bolsa con cocaína sin recordar la cantidad que llevaba y también una papelina con heroína y eran para consumo propio y de su pareja que iba en el coche.

Que ella consume cocaína y la heroína no era para su consumo. Que cerró la empresa que tenía se quedó sin empleo y en esa fecha consumía bastante. Que la acababa de comprar la cocaína y la llevaba para casa y que aunque ella no tenía ingresos, el dinero para la compra se le dio su pareja.

Que no escondió nada en el vehículo policial porque le hicieron varios cacheos e incluso le hicieron una radiografía que salió negativa. Que Horacio ( su pareja ) consumía heroína y los agentes le dejaron marchar a él. Que le dieron el alto y le solicitaron la documentación del vehículo.

El Guardia Urbana de Badalona con TIP NUM001, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que iba con su compañero el NUM002 y la acusada iba con otra persona sin mascarilla. Que comprobaron que estaba nerviosa y tenía antecedentes contra la salud pública y en la guantera del vehículo llevaba cocaína y heroína y ella dijo que la sustancias eran suyas. Que siempre que entraban detenidos en las dependencias son cacheados los detenidos. Que en la guantera estaba toda la sustancia y llevaba en el bolso 88 con algo euros.

La sustancia estaba en una bolsa y a la persona que acompañaba a la acusada solo le identificaron por si tenía algo pendiente y le dejaron marchar porque la acusada dijo que era suyo.

El agente de la Guardia Urbana de Badalona nº. NUM002, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que encontraron sustancia dentro de la guantera del vehículo que si no recuerda mal era cocaína. Que no recuerda más de los hechos salvo que la acusada dijo que era suyo. Que dijo que era para su consumo.

La testigo MMEE con TIP nº. NUM003, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que en relación con la acusada, intervino con la misma en el traslado de un vehículo policial a un centro hospitalario. Que la trasladaron por si llevaba algo en su interior y al volver vieron que en la parte de los pies del coche había una sustancia en el suelo. Que el vehículo había sido revisado con anterioridad al traslado. Que la sustancia estaba justo en medio de la puerta.

Que desconoce si cachearon antes en dependencias policiales a la acusada.

De la prueba documental y documentada destaca por su relevancia probatoria los folios 29, 30, USB adjunto a la causa y correspondiente a la cámara de seguridad de la celda propuesto por el M.Fiscal como MAS DOCUMENTAL y referenciado en el atestado al folio 9 de las actuaciones y pericial toxicológica del INT obrante a los folios 101 a 107, no impugnada que despliega sus plenos efectos probatorios.

En orden a determinar la autoría de dicho delito, y respecto a la valoración de la prueba; el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conviene recordar también la doctrina sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 de noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de septiembre; 64/1994, de 28 de febrero) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador o denunciante( STC 201/1989).

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo ".

De la valoración de la prueba practicada, tal y como más adelante se motivará, no resulta probada con la debida certeza de las hipótesis acusatorias y en este caso, cuando el juzgador queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve, por ser inalcanzable la verdad, la certeza entendida como la probabilidad máxima.

Aplicando los anteriores expositivos a los hechos objeto de enjuiciamiento y partiendo del escrupuloso respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia ampara a todos los acusados ( art. 24 de la Constitución Española), la prueba de cargo practicada en el acto del juicio resulta insuficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara a la acusada.

En primer lugar la hipótesis acusatoria ( tenencia de cocaína y heroína preordenada al tráfico )trata de ser probada mediante las siguientes fuentes de prueba: 1º interrogatorio de la acusada, 2º testifica de los Guardias Urbanos actuantes, 3º testifical de la MMEE actuante, pericial documentada toxicológica y documental de precio de la sustancias intervenidas en el mercado ilícito y contendo audiovisual del USB ínsito en las actuaciones ( descrito al folio 9 ).

Debemos partir de que no han sido impugnados ni el dictamen toxicológico ni el precio de las sustancias estupefacientes estimado según valoración semestral de la ONCE del CNP, siendo que se tienen por probado el contenido de las documentales por el 788.2 LECrim., pese a que no conste anexada a las actuaciones la referida Tabla en contra de lo manifestado por el M.Fiscal al folio 116, al no haber sido impugnados por la Defensa tales precios y ser de estimación oficial.

En lo que respecta a las declaraciones de los Guardias Urbanos con TIP nº. NUM001 y NUM004 ambos coincidieron en que el motivo de detener el vehículo ocupado por la acusada y su pareja es porque no portaban la precisa mascarilla obligatoria a la fecha de los hechos por las restricciones de la pandemia de Covid 19.

Ninguna sospecha de delito contra la salud pública les llevó al registro del vehículo, solo el nerviosismo apercibido por la acusada rememorado por el agente NUM001 y los antecedentes ( policiales ) por delito contra la salud pública. Al registro del vehículo hallaron en la guantera los envoltorios en los que se contenía la sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína y heroína. No se ha detallado por los agentes actuantes que la cocaína estuviera distribuida en papelinas o sustancias monodosis, sino que refirieron un único envoltorio y así consta recibida por el laboratorio ( folio 105 ). La heroína aprehendida sí que estaba alojada en una papelina, conforme es de ver en el referido folio.

En cuanto a la manifestación supuestamente espontánea consistente en que la acusada refirió a ambos agentes actuantes que todas las sustancias intervenidas en la guantera eran suyas ( incluida la papelina de heroína ) y destinadas a su autoconsumo; no es baladí recordar que son fruto de una indagación y no genuinas manifestaciones espontáneas, como razona acertadamente la STSJ Cat de fecha 22/01/2022, Roj: STSJ CAT 1617/2022 - ECLI:ES:TSJCAT:2022:1617

Órgano: Sección de Apelación Penal. TSJ Sala de lo Civil y

"(...)6.8. Finalmente en cuanto a las declaraciones del acusado de forma espontánea, que la defensa entiende que no se puede valorar, significar que hemos dicho en otras ocasiones, por todas Rollo de esta Sala de apelación nº 229/2029, hemos tratado la cuestión relativa al valor de las declaraciones espontaneas, en la que citamos abundante jurisprudencia aplicable al caso.La STS de 23/01/2020 nº 166/20 ROJ STS 166/2020 , recoge de forma amplia la doctrina del TS acerca del valor y el tratamiento de la declaración espontanea. Pivota sobre varios puntos a) el momento en que se realiza la declaración, si la persona estaba o no detenida, si esta declaración en presencia de letrado/a, si obedecía a una manifestación espontánea o respondía a preguntas de los agentes, si fue recogida en el atestado, y si fue luego ratificada ante el Instructor/a. De otra parte, si esas declaraciones "espontaneas" fueron la única prueba de cargo, o el apoyo de la condena, y si aparte de esas manifestaciones había algún dato que las validara.

Así expresa en el Fto. 5º: "QUINTO.- "En lo que respecta a las manifestaciones expuestas por dos de los detenidos sin estar asistidos de letrado,....esas manifestaciones iniciales, si se produjeron como respuesta a preguntas de los agentes intervinientes, no se ajustarían a los protocolos legales que deben regir una detención y la investigación inicial. Pero nótese que de ellas no se ha derivado prueba alguna que sea tomada en consideración para la condena. La condena se funda en las declaraciones sumariales ante el Juzgado y en las declaraciones en el plenario....." "...Las pruebas utilizadas están desvinculadas de las manifestaciones iniciales; algunas causalmente; y todas desde un punto de vista jurídico (doctrina de la conexión de antijuricidad).

6.9. El Tribunal Supremo ha concedido valor a las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado en ciertas condiciones. Así, la STS de 7 de febrero de 1996 , ante las manifestaciones de la persona detenida, informada de sus derechos, sin estar presente ningún letrado, y que permitió la detención de los correos, indica: " no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral". Reiteran la validez de ese tipo de manifestaciones espontáneas la STS de 2 de noviembre de 1996 , sobre todo "si no es directamente inculpatoria para la persona que la realiza y facilita datos que fueron corroborados por el propio acusado en el momento del juicio oral"; y la de 17 de octubre de 2000: " constituye prueba válida las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que dieron cuenta de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente".

La STS de 7 de febrero de 2000 señala: "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva.....", "sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito......", "sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva," por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4 ª, 21.5 ª y 21.6ª CP )". Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico."...."Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 LOPJ ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 LOPJ )".

6.10. Considera regulares igualmente y, por tanto, utilizables, esas manifestaciones espontáneas ante la policía la STS de 12 de abril de 2006 : el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, mientras era trasladado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar. Lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

Por último señala, que aunque se trata de un mero obiter dicta y no la causa decisiva de estimación del recurso la STS 1030/2009, de 15 octubre , insinúa un criterio disidente: "Las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003 , entre otras muchas).

Así las cosas, y afirmada la condición de consumidora de cocaína por la acusada en el plenario, y negada la de heroína, no es irrazonable sostener que la papelina de heroína de 0,36 gr era propiedad de la pareja de la acusada que ocupaba el vehículo junto a ésta, pues precisamente dicha dosis preparada para su inmediato consumo se halla dentro de los consabidos parámetros acuñados por el TS como acopio máximo permitido que en el caso de la heroína es de 3 gramos.

Así las cosas y respecto a la cocaína aprehendida en la guantera del vehículo ocupado por la acusada, la cuestión básica para el Tribunal es dirimir si han quedado probados o no los hechos objeto de acusación es si toda ( o, por lo menos parte ), de las cocaína intervenida en la guantera del referido vehículo y que la acusada reconoció como suya y destinada al autoconsumo, estaban preordenadas a su difusión a terceros a cambio de precio; o, por el contrario, dicha posesión estaba únicamente destinada, como afirma la acusada, exclusivamente para su autoconsumo y por ello, sería atípica.

En esta materia de posesión de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico ilícito, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto, máxime cuando es lo cierto que la identificación y posterior detención del acusado, no se vio ligada a ningún acto o conducta directa y previa de transacción de sustancias estupefacientes.

En este sentido, por todas, la sentencia de 20 de abril de 2017 del Tribunal Supremo nos indica que el propósito con el que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa, sino deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o por el contrario consumirla. Lo cual ya venía siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su sentencia núm. 415/2.006, de 18 de Abril , en la que se refería que "... el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 , es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador. Por ello -prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003\ 2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 1997\ 4300 ], 25.2.2002 [RJ 2002\ 3584 ], 1.4.2002 [RJ 2002\ 4751 ], 10.7.2003 [RJ 2003\ 5955 ], 29.4.2005 [RJ 2005\ 5787])".

En este mismo sentido, la STS 318/2019, de 18 de junio (recurso 528/2018 ), afirma que la jurisprudencia viene utilizando la llamada teoría de los excedentes, según la cual, cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, se considera que el exceso está destinado al tráfico, si bien con el matiz de que ese criterio no tiene un carácter absoluto pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio (junto a otras anteriores como las SSTS 492/99, de 26 de marzo, y 2371/2001, de 5 de diciembre, entre otras) el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencie su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes." Véanse en la misma línea las SSTS 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016 ), 328/2014, de 28 de abril (recurso 2217/2013 ), 285/2014, de 8 de abril (recurso 1905/2014 ), y STS 1061/2010, de 10 de noviembre (recurso 2667/2009 ).

Junto al criterio de partida de la cantidad de droga aprehendida, es factible acudir a otra directriz interpretativa no menos importante como es la relativa a la drogadicción del encausado, ya que si esto fuese así podría admitirse que toda o una parte de la droga incautada no tenía una finalidad de tráfico. Como señala la STS 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016 ), que "la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , y 1240/2002 de 3 julio ). En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio )."

En relación con la teoría de los excedentes, es menester traer a colación una consabida y pacífica doctrina jurisprudencial sobre el Acuerdo de la Sala Segunda del TS de 10 de octubre de 2001, que tomó como base las Tabla elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología respeto al acopio máximo para consumo en cinco días, resultando que se estiman destinadas a dicho consumo como máximo las siguientes cantidades de las referidas sustancias tóxicas : heroína 3 grs., cocaína 7,5 grs., marihuana 100 grs., hachís 25 grs., LSD 3 mgrs, anfetamina 900 mgrs. y MDMA 1.440 mgrs.

Efectuado el anterior excurso, el Tribunal entiende que no ha quedado probado más allá de toda duda razonable, que la cantidad de cocaína hallada en un envoltorio en la guantera del vehículo de la acusada, fuera destinada a su distribución a terceros.

La acusada afirmó que estaba pasando una mala época por el cierre de su empresa y pérdida de su empleo por motivo de la pandemia de Covid 19 y que su pareja le prestó el dinero para adquirir los 15,16 gramos de cocaína, siendo que en el momento de la intervención policial la droga acababa de ser adquirida. No dio detalles del precio pagado por la misma ni los relativos al acto de compra, pero afirmó rotundamente su calidad de consumidora y que los motivos anímicos antes expresados consumía bastante cocaína. Sobre los consumos de dicha sustancia a la fecha de los hechos, es cierto como afirmó el Ministerio Fiscal que no existe en la causa la correspondiente pericial médico forense que solape las afirmaciones de la acusada, pero también los es que obran los folios 24 y 26 informes clínicos de urgencias efectuado cuando estaba detenida ( el día 8 de mayo de 2020 a las 00.31 h y a las 12.02 h )en el que se le administró diazepan por cuadro ansioso, siendo que consta diligenciado al folio 9 de las actuaciones que antes de dicho traslado hospitalario los agentes policiales de custodia vieron a las 11,30 horas de la mañana del 8 de mayo de 2020 en la celda donde estaba la acusada un trozo de cartón en forma de cigarro hecho con un vaso de cartón tipo "canuto" y que por ello y por ello visionaron las cámaras de la celda y pudieron comprobar como la acusada ( detenida )a las 06:59 de ese mismo día sacó dos bolsas de la zona anal y calentó una de ellas con las manos y volvió a ocultar la otra. Dichas imágenes quedaron registradas en soporte USB que se unió a las actuaciones y se propuso como prueba 5 Mas Documental por el Ministerio Fiscal, siendo que la misma se dio por reproducida en el acto del juicio junto al resto de documental, por lo que tuvo acceso a la misma el Tribunal en los términos previstos en el art. 726 LECrim. Asimismo, por el consumo de dichas sustancias en la celda, se levantó el correspondiente acta policial para principiar el proceso administrativo sancionador ( folios 29 y 30 ).

A la vista de ello, es notorio que la acusada a la fecha de los hechos era una consumidora compulsiva de cocaína, pues la misma tenía alojada en su ano dos dosis que previamente ubicó allí para asegurar su consumo y burlar los posibles registros policiales, siendo que ambos consumos se realizaron en el intervalo de cuatro horas y media, y entre las dos visitas en el servicio de urgencias médicas donde se le administró diazepam por ansiedad, hechos que valorados en su conjunto evidencian que el relato exculpatorio de consumo compulsivo de la acusada está objetivado y se antoja fiable.

Asimismo y respecto al hallazgo de la dosis de 1,103 gramos de cocaína en el vehículo policial que realizó el traslado el 8 de mayo de 2020 al Hospital de la acusada entonces detenida que ha sido rememorada por la MMEE con TIP nº. NUM003, es de ver que la misma vino a ratificar y rememorar ante el Tribunal lo manifestado en su comparecencia ante el Juzgado de Instrucción obrante al folio 60, en el que es de ver que se participó a la autoridad judicial que en el momento de ser trasladada la detenida al Hospital ( pues se había acordado por Auto de fecha 8 de mayo de 2020 su exploración radiológica a tenor del consumo habido en la celda y la zona donde se alojaban las dosis ),localizó el poyete de la puerta del vehículo policial correspondiente al lugar que ocupaba la detenida un envoltorio de color blanco.

Sobre el particular, es altamente improbable que si la acusada ya había sido cacheada protocoloriamente antes de entrar en la celda, y pese a ello se habían detectado dos consumos de cocaína durante la noche anterior y precisamente se trasladara al Hospital para poder evidenciar si en su cavidad anal aún tenía algún envoltorio más ( lo que debió alertar la atención sobre la misma de los agentes que procedieron al traslado ); pudiera a la vista de éstos desprenderse de una dosis que aún portara y situarla justo debajo de la puerta del vehículo policial para evitar que le fuera aprehendida durante la exploración radiológica que resultó negativa ( folios 76 y 77).A mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones ni tan siquiera acusa por un acto de ocultación deliberada de la dosis, sino de que se le cayó la misma durante el traslado, lo que a la vista de lo anteriormente razonado resulta no probado por la alta improbabilidad de que en dicho traslado a acusada aún pudiera portar dicha sustancia de forma que se le cayera involuntariamente en el vehículo policial.

Así las cosas, entendemos que pese a que la consolidada doctrina jurisprudencia del TS, ha situado en 7,5 g de cocaína el acopia máximo permitido como destinado al autoconsumo, por lo anteriormente razonado la acusada a la fecha de los hechos era una consumidora compulsiva de cocaína y la hipótesis sostenida por la misma de que los 15,16 gramos eran íntegros para su autoconsumo ( y no destinados en todo o en parte para el tráfico )es probable, a la vista de que a la fecha de los hechos estaba vigente la prórroga del estado de alarma por pandemia de Covid 19, siendo lógico que por las restricciones inherentes a dicho estado excepcional, los acopios fueran mayores a los previstos por la doctrina jurisprudencial del TS, máxime ante la intensificación de la presencia policial en la vía pública. Asimismo no se rememoró por los policías actuantes ningún acto de distribución a terceros y tampoco la cocaína hallada estaba dispuesta en monodosis para su distribución sino en un único envoltorio, lo que es compatible con un acto de compra para consumo propio, sin que además la cantidad dineraria encontrada en poder de la acusada, que se rememoró vagamente por el agente con TIP NUM001 y obra al folio 8 ( siendo la misma 1 billete de 50 €, 1 de 20 €, 1 de 10 € 1 de 5 € y moneda fraccionaria en la cantidad de 0,86 €) 85,86 € en total; evidencie ser producto de la venta de cocaína, pues tampoco ha rememorado que fuera hallada junto a dicha sustancia ni existe correspondencia entre fraccionamiento y presentación de la cocaína en monodosis y el correspondiente fraccionamiento dinerario inherente a la supuesta venta de las mismas.

Es por cuanto antecede, que existiendo en el Tribunal tras la valoración probatoria una duda objetiva y razonable acerca del destino de la cocaína hallada en la guantera del vehículo de la acusada, y a la vista de lo razonado anteriormente respecto a la dosis de heroína hallada en el mismo vehículo y de cocaína hallada en el vehículo policial; no alcanzándose tras la deliberación la certeza que requiere un fallo condenatorio, procede absolver a la acusada del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada.

SEGUNDO.- En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,