PRIMERO.- La defensa de la apelante Leonor impugna la sentencia de primera instancia alegando los siguientes motivos:
1.- infracción de ley y error en la valoración de la prueba
No existió comunicación alguna a los ocupantes de la vivienda para que la abandonase por lo que no consta la voluntad contraria de la propietaria a tolerar la ocupación, por lo que no se acreditan todos los elementos del tipo del art. 245.2 CP, concurriendo en este caso únicamente el elemento objetivo del tipo pero no el subjetivo al no haber sido requeridos los ocupantes para abandonar la vivienda.
Al imponer una cuota diaria de 3 euros no se ha tenido en cuenta la capacidad económica de la recurrente dado que no consta en autos ningún dato económico por lo que debería aplicarse la cuantía mínima establecida en el Código Penal.
2.- suplico del recurso
Se interesa la revocación de la sentencia y a libre absolución de la recurrente con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente que se impone la cuota diaria mínima de la multa.
SEGUNDO.- La defensa del apelante Imanol impugna la sentencia de primera instancia alegando los siguientes motivos:
1.- infracción de ley por inaplicación del instituto de la prescripción.
La denuncia se interpuso el 2 de junio de 2021, la identificación de los ocupantes se produjo el 22 de junio de 2021, el auto de incoación de delito leve es de 15 de junio de 2021, el decreto de señalamiento de la vista es de 14 de octubre de 2022 y la celebración del juicio oral fue el 23 de noviembre de 2022. Siendo el señalamiento del juicio oral el único acto de contenido sustancial propio del proceso leve, habría transcurrido un año desde el auto de incoación del juicio por delito leve hasta el señalamiento del juicio oral.
2.- indebida aplicación del art. 245.2 CP
Aparte de la falta de mención al uso de la fuerza para acceder a la vivienda tampoco consta acreditado que la propietaria de la misma requiriese a los ocupantes para abandonar la vivienda.
3.- suplico del recurso
Se interesa la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del recurrente o que la Sala dicte otra resolución más acorde a los hechos, participación y proporcionalidad en la aplicación del Derecho Penal.
SEGUNDO.- Cabe analizar en primer lugar el motivo de la indebida inaplicación del instituto de la prescripción alegado como primer motivo en el segundo de los recursos presentados toda vez que, en el hipotético caso que fuese estimada la prescripción alegada haría innecesario entrar a valorar el fondo del asunto.
En relación con la prescripción del delito de usurpación de bienes inmuebles, recuerda la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª, Ceuta) en sentencia num. 80/2020 de 8 octubre que " Ausencia de la prescripción alegada en el recurso: Alegar la prescripción del delito, como se hizo en el recurso para sustentar la petición de que se revocara la sentencia y se absolviera a la apelante, no puede ser más lógico en principio, puesto que, conforme con el artículo 136.1.6º del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , constituye una causa de extinción de la " responsabilidad criminal ". En este caso concreto, sin embargo, no se ha producido la misma atendiendo a los hitos procesales que se han relacionado en el antecedente de hecho primero y segundo de la presente resolución y a lo siguiente:
a) Plazo de prescripción : El fundamento de la prescripción radica en que el transcurso del tiempo en determinadas condiciones borra de alguna manera los efectos de la infracción y apenas si existe memoria social de la misma, como recordó en perfectos términos el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 01/12/1999 y 30/06/2000 . El mismo órgano apuntó en su resolución de 07/02/1991 a que también justifican dicho instituto razones seguridad jurídica en cuanto al fondo y de obligación de impulso procesal de oficio en la administración de justicia criminal y de diligencia en favor tanto de los justiciables como del interés público, lo que tiene incluso consagración constitucional en el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) al recoger el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Desde esa perspectiva es lógico que mientras más grave sea la conducta mayor deba ser el lapso temporal que deba transcurrir para que se produzcan los efectos extintivos. En consonancia con ello, los delitos calificados como leves, como por el que se condenó a la hoy recurrente, prescriben en el menor de los lapsos temporales que prevé el artículo 131.1 del Código Penal , que es 1 año.
b) Día de inicio del plazo de prescripción : El plazo de 1 año de prescripción que rige en el presente caso según lo antes razonado tiene que computarse, en principio, desde el momento de cometerse la infracción en virtud del artículo 132.1 del Código Penal . Ahora bien, como sigue indicando dicho precepto, " ... En los casos de delito continuado, delito permanente , así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta... ". El delito de usurpación por el que fue condenada la recurrente tiene, precisamente, el carácter de permanente . Doctrinalmente se entiende por tal aquél en el que, a pesar de que se haya consumado en un momento determinado, crea una situación ilícita que se dilata en el tiempo en tanto sea voluntad del sujeto activo, como ocurre cuando se ocupa un bien inmueble ajeno en la forma que se ha analizado en el fundamento de derecho primero. En tales supuestos, el plazo de prescripción no se inicia mientras no se ponga fin a la perturbación del bien jurídico, esto es, ciñéndonos al caso que nos concierne, hasta tanto que no cese la ocupación. Ello ni siquiera se trató de discutir en la apelación que hubiera ocurrido el 19/10/2017, como se consideró probado.
c) Interrupción inicial de la prescripción : La prescripción es interrumpible por su propia naturaleza, estableciéndose en el artículo 132.2 del Código Penal que ello tendrá lugar " ...quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito... ". Este mismo precepto establece que " ...Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito... ". Más allá de la literalidad del precepto, lo que se exige en este último sentido para que se produzca el efecto interruptivo es que se disponga seguir una causa contra una persona, que se encauzará por los trámites que correspondan, después de que la autoridad judicial haya recibido la noticia de que han podido tener lugar unos hechos en los que aquélla hubiera podido tomar parte y descarte que fueran manifiestamente falsos o carentes de cualquier relevancia penal más allá de toda duda, dando así cumplimiento a lo previsto en los artículos 269 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) y en el artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (RCL 1995, 1515) . Aun en el hipotético caso que de que no diésemos tal valor al auto dictado el 28/09/2017 en el que se incoaron diligencias previas registradas con el número 437/2017 en el juzgado de primera instancia e instrucción número 3 de Ceuta , que se registraron con el número 437/2017, tendría dicha eficacia el de fecha 05/10/2017. Como se ha indicado con más detalle en las letras a) y b) del antecedente de hecho primero de esta sentencia, se dispuso entonces por medio de auto incoar también diligencias previas, registradas con el número 451/2017 en el mismo órgano judicial, y acumularse a las antes referidas, por entenderse que los hechos comunicados por el Cuerpo Nacional de Policía mediante un atestado, en el que se indicaba, entre otras cosas, que la hoy recurrente habría podido acceder a una vivienda situada en el NUM002 de un bloque de la DIRECCION001 y asentarse en ella, lo que se entendió por remisión al mismo que podría ser constitutivo de un delito de usurpación. Como puede verse, incluso antes de que fuera desalojada del inmueble y, por lo tanto, comenzara a contar el plazo de prescripción, ya existía un procedimiento que se había dirigido contra la misma que tendría efectos interruptivos.
d) Ausencia de paralización ulterior del procedimiento determinante de prescripción : El ya citado artículo 132.2 del Código Penal viene a establecer también que, interrumpida inicialmente la prescripción, el plazo de la misma comienza " ...a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena... ". Como se extrae de ello y de lo razonado en la letra anterior, la ausencia de una auténtica actuación prosecutiva, esto es, actividad procesal que, más allá de su acierto o desacierto, esté encaminada a la consecución de los fines propios de la fase en la que se encuentre la causa, según su tipo, es lo que propicia el reinicio del cómputo. Como puede verse, no se trata de que la persona contra la que se dirija tenga conocimiento de la misma, como parece entender la recurrente, sino de la puesta de relieve de que el Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, no ha dejado de promover la facultad que monopoliza de castigar los atentados que se consideran más graves frente a los bienes jurídicos que se conciben como esenciales, que es el denominado " ius puniendi ". Partiendo de tal premisa y aun sin entrar en las varias resoluciones encaminadas a la investigación de los hechos objeto del procedimiento y sus posibles responsables que se adoptaron durante la tramitación como diligencias previas, que es la finalidad propia de las mismas conforme con los artículos 299 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tendría tal eficacia ya sólo el auto de 18/09/2018 en el que se reputaron aquéllos como sólo constitutivos de delito leve, en el que, además, como se ha indicado en la letra e) del antecedente de hecho primero, se dispuso que se incoasen tantas causas para su enjuiciamiento " ...como casas ocupadas y cítese a juicio por delito leve a todos los ocupantes de cada una de ellas como denunciados... ", de todos los cuales constaban ya sus datos personales, como poco, desde el momento en el que se les notificó personalmente el desalojo. Dicha resolución pone término a la instrucción y permite encauzar la causa por un marco procedimental diferente, que implica la inmediata convocatoria a juicio oral, como se infiere de los artículos 779.1.2 ª y 962 a 965, también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tras revocarse dicha resolución por este Tribunal el 20/03/2018, como se expuso en la letra f) del antecedente de hecho primero, el auto de 07/05/2019 en el que se incoaron unas nuevas diligencias previas seguidas sólo frente a la recurrente y en la que se ordenó oírla en declaración como investigada en aplicación del artículo 775 del citado cuerpo legal (letra h)), constituye la actuación prosecutiva por antonomasia. Interrumpía cualquier prescripción después, no ya la celebración del juicio oral el 18/12/2019, sino incluso el auto de 17/06/2019 en el que se reputó nuevamente sólo constitutiva de delitos leves la conducta atribuida a la apelante en aplicación del ya citado artículo 779.1.2ª y que dio paso a su enjuiciamiento como tal, como se describió en las letras i) y j) del antecedente primero."
En el presente caso, consta acreditado que desde que los denunciados fueron identificados en la vivienda objeto de ocupación, los mismos han seguido residiendo en la misma sin interrupción hasta el juicio oral tal y como se desprende de las citaciones a juicio obrantes en autos (folio 113 a 114) y que son enviadas y recibidas por los denunciados en el mismo domicilio en el que inicialmente fueron identificados como moradores de la vivienda. De su declaración en el juicio oral se desprendía igualmente que ambos continuaban residiendo en la misma finca.
Por ello, teniendo el delito del art. 245.2 CP la naturaleza de permanente, el dies a quo o día inicial del cómputo de la prescripción no se pudo iniciar antes de la celebración del juicio oral dado que los dos denunciados continuaban residiendo en la finca y desde el dictado de la sentencia tampoco ha transcurrido el año previsto para la prescripción de los delitos leves.
En consecuencia, debe desestimarse dicho motivo del recurso.
CUARTO.- En cuanto a la ausencia de requerimiento a los ocupantes para que abandonasen la vivienda, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) en auto num. 530/2020 de 9 noviembre que " Repetimos, la mera interposición de la denuncia iniciadora del proceso penal ya denota, bien a las claras, la oposición de la empresa denunciante a permitir o tolerar la ocupación. Es más, el requisito explicitador de la manifestación de voluntad contraria a la posesión ilegítima queda cumplido, cual ha declarado esta Sección Novena, en sentencia de 5 de enero de 2017 , con la formulación de la denuncia pertinente.
Así las cosas, y, siendo la recurrente titular registral y legítima propietaria del inmueble de autos, propiedad que debe gozar de la protección constitucional, reclama que se dé curso a la denuncia con la finalidad de recuperar la posesión con la formal imputación del delito leve de usurpación de bien inmueble de vivienda previsto y penado en el art. 245.2 del C.Penal ."
Por otro lado, como recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) en sentencia num. 511/2021 de 21 octubre que ".- La argumentación que se contiene en la sentencia recurrida para decretar la absolución del denunciado del delito de usurpación que se le imputaba se fundamenta en la falta de constancia de que cuando el denunciado accedió a la vivienda sita en la DIRECCION002 nº NUM003, planta NUM004, puerta NUM002, de esta capital, en el mes de Octubre de 2018, la entidad SAREB, se opusiera a la misma, así como que la entidad compradora, ahora recurrente, tenía conocimiento de que la vivienda estaba ocupada por persona carente de título para ello. Tales razonamientos no pueden compartirse. El delito contemplado en el artículo 245.2 del Código Penal , según constante jurisprudencia, es un delito permanente, que no solo requiere para su consumación la ocupación de un inmueble ajeno sin título o consentimiento de la propiedad, sino también una clara voluntad de permanencia. De hecho, la acción admite en el enunciado del precepto una doble alternativa: ocupación de la vivienda o mantenerse en ella contra la voluntad del titular. El dolo en este tipo penal, sobre la base general del concepto de conciencia y voluntad de comisión de un delito , no puede negarse desde el momento en que, desde un entendimiento general, cualquier persona sabe cuando cuenta con la aquiescencia, consentimiento o conformidad del propietario de un inmueble que no es suyo; puede discutir incluso en juicio una errónea creencia en aquellos supuestos en los que ha recibido algún tipo de autorización -aun verbal pero en todo caso explícita- de alguien que se hiciese pasar de modo convincente por el propietario o gestor de la vivienda , aun sin serlo, como aduce el recurrente. Ahora bien : lo que admite difícil discusión, conforme se pone de manifiesto en la sentencia de la Sección 23ª, 5/2017 de 9 Ene. 2017 , de esta Audiencia Provincial, es el supuesto en el cual interpuesta una denuncia por ocupación ilícita de inmueble , y teniendo el denunciado pleno conocimiento a partir del momento en que se le notifica por el órgano judicial, se mantiene habitando la morada, sin que pueda alegar desconocimiento absoluto de la falta de autorización por el simple hecho de no haber sido requerido de desalojo. De otro lado, el requisito de constancia de la falta de consentimiento del titular o voluntad contraria a tolerar la ocupación, no exige de un requerimiento formal (expreso, fehaciente) de abandono del inmueble , sino que puede constatarse en el autor del delito en tanto resulte acreditada esa conciencia de hallarse ocupando un inmueble ajeno contra la voluntad de su titular o sin su autorización, lo que sucede en el caso, en el que el propio recurrente admite ocupar la vivienda sin título para ello, sin que, de otro lado, se haya acreditado que la entidad compradora tuviera conocimiento de la ocupación ilegal por el recurrente de la vivienda que adquirió, por lo que acreditada en el caso la realización del tipo penal enjuiciado, como la concurrencia de dolo, es decir el conocimiento de la ajeneidad del inmueble por el recurrente, y la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito , es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada, todo ello determina que el delitoleve se entienda cometido, resultando por ello procedente la revocación de la sentencia recurrida y, en lu lugar, la condena de Hugo por la comisión de un delito de usurpación , a la pena de tres meses de multa, con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas si no satisficieren voluntariamente, o por vía de apremio, la multa impuesta, procediendo su inmediato desalojo de la viviendaocupada en el plazo que el Juzgado señalae en la ejecución de la sentencia."
De acuerdo con la doctrina mayoritaria y pacífica en tal sentido, el tipo del art. 245.2 CP no exige la voluntad contraria del titular del inmueble respecto a la oposición de la ocupación de la finca se ve colmada por la denuncia inicial, que en este caso se interpuso por la propietaria registral del inmueble, siendo innecesario que posteriormente se realice un requerimiento expreso a los ocupantes para que abandonen la finca, siendo los mismos conocedores de la ajenidad de la finca y de la voluntad contraria a su posesión de la finca en virtud del procedimiento penal contra ellos incoado.
QUINTO.- En cuanto a la cuota de la multa, fijada en 3 euros diarios, la misma no puede considerarse desproporcionada o elevada, pues pacífica y reiterada jurisprudencia, lo que hace ociosa su cita, permite interponer la cuota diaria de 6 euros en casos de falta de prueba sobre la capacidad económica de los condenados, por lo que la fijación en 3 euros de cuota diaria resulta más que correcta, pues en la propia sentencia ya se tiene en cuenta la situación de precariedad de los ocupantes, pese a no acreditarse nada en tal sentido y pese a manifestar el sr Imanol percibir una pensión de 1060 euros.
Por ello, procede desestimar el motivo del recurso.
Igual suerte desestimatoria debe concurrir en la pretendida nulidad alegada en el último motivo del recurso pues la sentencia desgrana adecuada y lógicamente los motivos que llevan a entender desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba a ambos denunciados y explica adecuadamente la concurrencia de todos los elementos del tipo, entre los que no se encuentra tampoco el ejercicio de fuerza para acceder a la vivienda.
SEXTO.- Por todo lo anterior, procede desestimar ambos recursos de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, declarando las costas procesales de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Por todo lo expuesto, y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,
