Sentencia Penal 667/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 131/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Recurso de Camino

Por la defensa de la apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos:

a) error en la apreciación de la prueba en relación a los hechos declarados probados y en la valoración pericial de las supuestas prendas sustraídas;

b) el de infracción en la aplicación del art. 234.2 CP y

c) infracción por vulneración del art. 235.1.7º en relación con los arts. 16, 62 y 66.6 CP. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para la misma y subsidiariamente se le condene comoi autora de un delito leve de hurto o subsidiariamente a la pena de seis meses de prisión.

Como primer y segundo motivo jurídico se alega el error en la valoración de la prueba, al entender que la prueba practicada no permite tener por acreditada la autoría de la acusada dado que nadie vio que cogiera las prendas que se dicen sustraídas. La convicción de la Juzgadora se basa exclusivamente en la declaración de la coacusada Carlota, respecto de la cual el M Fiscal modificó la petición de pena de ocho meses de prisión a seis meses y quince días. Ni el testigo Agente MMEE con Tip NUM003, ni el testigo con Tip NUM004 vieron los hechos, ni hicieron reportaje fotográfico ni comprobaron que los artículos que constan en la factura coincidiesen con el de las prendas presuntamente sustraídas. El testigo Alejandro, vigilante de seguridad, no recordaba nada y solo cuando se le leyó la denuncia recuperó la memoria. Manifestó que no visionaron las cámaras. Y el legal representante de New Yorker manifestó el criterio de actuación en estos casos y reconoció que aunque seguro habría ticket de caja no lo aportaron. Respecto a la valoración el perito judicial cifró los efectos sustraídos en 492,08 en fecha 13-7-2022, en base a los efectos que figuran en los folios 17 y 18 sin haberlos visto. Existen dudas en la cuantía de lo sustraído, ante la falta de tickets que es el único documento que acredita el precio de valor al público. Es de aplicación el principio in dubio pro reo. Subsidiariamente los hechos deberían ser calificados de delito leve de hurto.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

En relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, es de interés resaltar la STS 162/2019, de 26 de marzo, que hace un amplio análisis de los efectos devolutivos del recurso de Apelación ".....en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

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Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad al propio reconocimiento de los hechos realizado por una de tas tres acusadas - Carlota-. Ninguna defensa cuestiona que dijera en el plenario, tal y como consta en la sentencia:

".....admitió que las otras dos le propusieron acudir a hurtar con ellas y aceptó, que las tres actuaron conjuntamente con reparto de funciones. Mientras las otras dos cogían las prendas y las desalarmaban, la Sra. Carlota portaba un carrito de bebé que aproximaba a ellas para que introdujeran las prendas ya desalarmadas. Al finalizar se separaron, la Sra. Carlota salió por la línea de cajas con las prendas en el carrito, sin abonarlas, siendo la primera que fue interceptada por el vigilante de seguridad en poder de tales prendas. Y las otras dos acusadas salieron por otro lado siendo igualmente interceptadas por el vigilante de seguridad escasos minutos después, reuniendo a las tres en una Sala. Frente a este reconocimiento de hechos por la Sra. Carlota, admitiendo la sustracción y anulación de las alarmas de seguridad".

La doctrina pacífica y constante del TC y del TS se ha venido consolidando, en relación al valor como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias de un acusado, aunque son insuficientes por sí solas para desactivar la presunción de inocencia. Como se dice en la STS 795/2013, de 7 de octubre "... Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa)"

Se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa. El Tribunal Constitucional ha exigido ese complemento. Como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. En ese marco se ubica la exigencia de que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no constituyendo pruebas suficientes por sí solos, robustezcan la declaración del coprocesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ).

Respecto a los casos, en los que el acusado ha obtenido ventajas penológicas tal y como se dice en la STS 287/2020, de 4 de Junio "Esta Sala ha declarado la posibilidad de valorar las declaraciones de los coimputados, incluso si su declaración ha sido posterior al reconocimiento de ventajas en la aplicación de la norma, Así, dijimos en la STS 539/2018 de 8 de noviembre que esta Sala también ha admitido la posibilidad de valorar la declaración de un coimputado en caso de que obtenga beneficios penológicos, si bien con ciertas matizaciones. Dijimos en la sentencia núm. 233/2014, de 25 de marzo , que "el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación ha de ser tornado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlos, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad.

Igualmente la Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10.90 , 28.5.91 , 11.9.92 , 25.3.94 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el Fiscal y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio. (F.J. 1º)".

El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ; 899/1985, de 13 de diciembre ).

En el caso analizado, la incriminación de Carlota hacia las demás acusadas no es exculpatoria hacia ella misma. Y, en segundo lugar no es la prueba única de la participación de las otras dos acusadas. En efecto, el testigo, responsable de la tienda Sr. Daniel, tras recordarle el contenido de la denuncia, relató que había tres mujeres y que vio como dos cogían las prendas y les quitaban las alarmas, lo que coincide con el relato realizado por la coacusada Carlota, siendo que además las tres acusadas fueron paradas e identificadas el día de los hechos.

El hecho de que inicialmente el testigo Sr. Daniel no recordara los hechos, es justificable teniendo en cuenta la dificultad de memorizar con detalle todas las denuncias que por hurtos realiza a lo largo de los meses se producen en el establecimiento del que era responsable, máxime cuando han trascurrido casi dos años desde los hechos. La lectura de la denuncia, no es una irregularidad procesal, por cuanto es la realizada por el propio testigo tras los hechos. Y, en este caso a partir de dicha lectura si los recordó. La Juzgadora considera creíble al testigo teniendo en cuenta que es coincidente con la declaración de la acusada Carlota. Por último los agentes de policía de los MMEE declararon que al llegar al lugar de los hechos, una vez fueron requeridos, se encontraban retenidas las tres acusadas, y confeccionaron el atestado a partir de la declaración del testigo vigilante de seguridad, identificando a las tres acusadas como autoras de las prendas sustraídas.

Los productos que las acusadas trataron de sustraer constan referenciados en las facturas que fueron aportadas por el establecimiento, habiendo dada cumplida explicación tanto el empleado como el legal representante de New Yorker de cómo se procedió a su elaboración, tras pasar todos los productos por el lector. No existen razones por las que poner en duda la veracidad de lo declarado por los testigos y por los dos agentes de policía

En cuanto al último elemento del tipo, la Juzgadora hace el siguiente razonamiento del porque las prendas sustraídas superan los cuatrocientos euros con el siguiente juicio de inferencia:

que el objeto sustraído tenga un valor superior a 400 euros, consta como documental en la causa en los folios 17 y 18 la factura elaborada el mismo día de los hechos por el responsable de la tienda como indicó el mismo, cuantificando la totalidad de las prendas halladas ocultas en el carrito de bebé. Cómo explicó el legal representante, tal cuantificación se realiza pasando por el lector cada una de las prendas y elaborando la factura con las mismas, sin que sea necesario sacar un ticket. Explicó que antes lo hacían, pero no salía el nombre completo de las prendas motivo por el que ahora imprimen la factura. Además, a requerimiento de la Defensa, el perjudicado aportó facturas acreditativas de la adquisición de cada una de las prendas enumeradas en las facturas de los folios 17 y 17 conforme a su número de referencia, en los folios 219 a 294.

Queda pues plenamente acreditado que el importe total es el de las facturas, 406,69 y 188,73 euros, superior el total a 400 euros, debiendo atender al precio de venta al público conforme prevé el art. 365 LEcrim .

Consideramos que el razonamiento es plenamente conforme a derecho. Frente al valor de la peritación -que también es superior a cuatrocientos euros- considera que la prueba documental de la cuantía del precio de las prendas son las facturas. Por ello, se desestima la petición de que la condena se realice por delito leve de hurto.

Por último como tercer motivo jurídico, de forma subsidiaria, se alega que hay un error en la métrica aplicada al haberle impuesto la pena en su grado superior, solicitando que en caso de condena la pena sea de ocho meses de prisión, al ser el marco penológico entre seis meses y 11 meses y 29 días de prisión.

Repetidamente la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido que la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (entre muchísimas otras y por solo citar algunas de entre las más recientes, nuestro auto número 339/2023, de 27 de abril ; o las sentencias números 927/2022, de 30 de noviembre , 415/2022, de 28 de abril ; o 12/2023, de 19 de enero ).

No hay error en la métrica aplicada. La pena de 11 meses de prisión se ha impuesto en su mitad superior -no en el grado superior- del tipo agravado del art. 235.1.7º CP. Y, la Juzgadora tiene en cuenta para ello, la reiteración delictiva que demuestra su hoja histórico penal con múltiples condenas por delitos de la misma naturaleza.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Recurso de Carlota

Por la defensa de la apelante, que solicita su absolución, se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos:

a) error en la apreciación de la prueba. Alega que es imposible que 58 prendas cupiesen en un carrito de bebe, que resulta poco creíble que se elaborasen dos facturas y que es posible que una vez se personasen los Mossos se incorporasen más productos para que superasen los 400 euros. Por último, alude a que no puede condenarse con la única declaración de un testigo, que carece de la contundencia y coherencia, cuando existían cámaras de seguridad que no fueron aportadas.

Disponer de las cámaras de seguridad hubiera sido de mucho interés disponer, pero el hecho de no tener las imágenes, no significa que haya de negarse el valor probatorio del resto de medios de prueba practicado. No se trata de condenar exclusivamente sobre la base de la declaración del testigo, pues además de dicha declaración contamos con el reconocimiento de la propia acusada, y con las declaraciones de los Agentes, así como con las facturas de los productos que fueron aportadas por el establecimiento, remitiéndonos a la prueba de cago examinada al contestar a la anterior recurrente Camino. Dichos elementos probatorios son más que suficientes para sostener el pronunciamiento condenatorio. Teniendo en cuenta el tipo prendas es evidente que 58 prendas pueden introducirse perfectamente en un carrito de bebe, máxime cuando en dicho carrito de bebe no hay ningún bebe, porque precisamente se lleva con la finalidad de ocultar los efectos.

y b) infracción del precepto legal del art. 20.1, 21.1 y 21.7 por inaplicación de la circunstancia eximente completa o incompleta o atenuante analógica de trastorno mental y ello al entender que estando afectada la recurrente por un trastorno esquizoafectivo de tipo bipolar y un trastorno de la personalidad y teniendo reconocida una discapacidad era merecedora de la apreciación cuanto menos de una atenuante analógica.

La Juzgadora en un razonamiento muy motivado, tras examinar las pruebas practicadas al efecto, razona que tales patologías no implicaban ninguna alteración de sus capacidad cognoscitivas y volitivas, pues el informe forense ponía de manifiesto que en el momento de la exploración dichas capacidades estaban dentro de la normalidad y que los hechos enjuiciados no se relacionan ni dimanan de un trastorno psicótico aguado, por lo que sus facultades intelectivas y volitivas no estarían afectadas en el momento de los hechos.

Corresponde a quien alega una circunstancia eximente o atenuante acreditar el influjo que la circunstancia esgrimida pudo tener en la acción imputada ( STS de 20 de diciembre de 2021 o de 12 de diciembre de 2014). No se ha practicado ninguna otra prueba pericial que desvirtúe las conclusiones del informe del médico forense en el que descansa el razonamiento judicial, el cual lo consideramos conforme a derecho.

c) infracción del principio in dubio pro reo.

No es de aplicación el principio in dubio pro reo invocado por la recurrente, ya que el mismo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 428/2021, de 20 de mayo; 364/2016, de 27 de abril; 383/2010, de 5 de mayo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003).

Tal y como señalan las SSTS 364/2016, de 27 de abril y 273/2016 "el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa.....Nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio. ....En caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso".

El recurso se desestima.

TERCERO.- Recurso de Celestina

Por la defensa de la apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos:

a) infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 ce al entender que no existe prueba de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria contra ella. La declaración de la co-acusada Carlota no es prueba de cargo suficiente al no estar corroborada con otras pruebas. El testigo Sr. Daniel habló de tres mujeres pero no la identificó a ella como autora. Y, a pesar de haber sido grabados los hechos no se aportaron las cámaras de seguridad.

Nos remitimos a lo ya razonado al contestar al mismo motivo jurídico planteado por la defensa de Camino. La misma prueba de cargo examinada con motivo del primer recurso evidencia la participación de la aquí recurrente. No hay infracción del principio de presunción de inocencia porque la prueba de cargo es suficiente, lícita y sin irregularidades procesales Lo relevante en este caso es si existió o no prueba de cargo y su razonabilidad, ya que corresponde al Tribunal de instancia el cometido de dicha valoración. Y, a juicio de este Tribunal el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal, pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesta con racionalidad, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

b) subsidiariamente alega infracción en la aplicación del precepto penal aplicado al ser los hechos constitutivos de un delito leve de hurto. Se cuestiona que fuesen tantos productos, que su valor superase los 400 euros, dudando de la forma en que se elaboró la factura. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para la misma o subsidiariamente acorde con la segunda de las peticiones.

Nos remitimos a lo ya razonado al contestar al mismo motivo jurídico planteado por la defensa de Camino y por la de Carlota. La calificación jurídica de los hechos es conforme a derecho al haber quedado acreditado que el valor de las prendas sustraídas es superior a cuatrocientos euros.

Por todo ello, y con aceptación íntegra de los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.