Sentencia Penal 977/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 171/2021 de 23 de diciembre del 2022

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos, que ordenamos y agrupamos de forma sistemática para una mayor claridad expositiva:

i. Quebrantamiento de normas y garantías procesales:

a. Por denegación de la práctica de prueba documental, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y el art. 786.2 LECrim, así como la jurisprudencia del Tribunal supremo que la interpreta.

b. Por denegar la alteración en el orden de la práctica de la prueba e impedir que la prueba de interrogatorio del Sr. Juan Enrique se practicara en último lugar. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE al impedir al acusado tener conocimiento de toda la prueba en su contra antes de declarar. Vulneración del principio de contradicción.

c. Con motivo de la práctica de la prueba de interrogatorio del Sr. Juan Enrique, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, impidiéndole contestar a preguntas acreditativas de su versión de descargo con indefensión.

d. En relación con la prueba testifical de la denunciante al impedir formular preguntas procedentes y útiles para la defensa del Sr. Juan Enrique y negar la elevación al plenario de la declaración de la denunciante en su denuncia ratificada en sede de instrucción, con motivo del interrogatorio de esta sobre extremos decisivos en relación con el objeto del pleito vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y generando indefensión.

ii. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

iii. Ausencia de motivación que violenta el derecho a la tutela judicial efectiva.

iv. Infracción del principio de intervención mínima del Derecho Penal con vulneración de los artículos 5, 10 y 14 del Código Penal.

v. Errónea aplicación del artículo 227 CP

vi. Manifiesto error de hecho de la sentencia.

vii. Error en la valoración de la prueba:

a. Del interrogatorio del Sr. Juan Enrique.

b. De la prueba testifical de la denunciante que resulta del material probatorio obrante en autos.

c. De la prueba documental. Actos propios de la denunciante ETJ y Auto.

Tercero. Con carácter previo y visto que se solicita por el recurrente la anulación de la sentencia dictada en la primera instancia y la retroacción del procedimiento al inicio de la vista oral para su nuevo enjuiciamiento a través de nuevo juzgador no contaminando por la previa sentencia dictada o, subsidiariamente, la práctica en esta alzada de la prueba documental denegada en la instancia, procede abordar las diferentes cuestiones que se alegan en los motivos segundo, tercero, cuarto y sexto y que se refieren a pretendidos quebrantamientos de normas y garantías procesales.

i. Quebrantamiento de normas y garantías procesales:

a. Por denegación de la práctica de prueba documental, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y el art. 786.2 LECrim, así como la jurisprudencia del Tribunal supremo que la interpreta.

La parte recurrente propuso en el acto del juicio oral en el trámite de intervenciones previsto en el artículo 786.2 LECrim - las denominadas cuestiones previas - prueba documental para practicar en el acto del juicio oral. La juzgadora de la primera instancia, tras recabar el parecer de las partes, denegó la práctica de la nueva prueba documental aportada, por extemporánea, por no tener correlación la lista presentada con los documentos relacionados y por no tener relación con los hechos y ser superflua. La defensa del acusado efectuó la pertinente protesta.

En primer lugar, cabe rechazar el primer argumento en el que fundamenta la juzgadora de la primera instancia la denegación de la prueba propuesta al inicio del juicio oral: su extemporaneidad. El artículo 786.2 LECrim permite en el procedimiento abreviado la posibilidad de proponer nueva prueba en el turno de intervenciones previsto en el referido precepto. La única limitación es que pueda practicarse en el acto, lo que era posible en el supuesto que examinamos ya que se trataba de prueba documental que podía ser examinada por las partes en el mismo acto o, a lo sumo dada su extensión, en un breve receso. No impone más limitaciones la ley. Ni impone que deba tratarse de documentos posteriores al momento en que se presentó el escrito de defensa. La parte acusada puede, pues, presentar su prueba, bien en el escrito de defensa o bien al inicio del acto del juicio siempre que sea posible la práctica de la prueba en el mismo acto y que se otorgue a las partes acusadoras, si lo solicitan, la posibilidad de examinar la prueba que se propone, con breve suspensión del juicio si fuere necesario, en aras al efectivo ejercicio de los derechos de defensa, contradicción e igualdad de armas entre las partes. Si ello es posible, como así sucede en el supuesto que examinamos, habrá que estar a las reglas generales para la admisión de pruebas, es decir, deberá examinarse básicamente su pertinencia y necesidad.

La prueba propuesta debe ser, pues, pertinente, lo que implica su vinculación con la cuestión objeto de debate en el proceso, es decir que sea oportuna y adecuada. Y necesaria, es decir, que sea útil a los intereses de quien la propone, en este caso la defensa, lo que implica que su denegación le supone una efectiva indefensión. El análisis de esta cuestión en la segunda instancia, una vez denegada la prueba, supone a su vez un análisis de su relevancia a la vista del acervo probatorio del que ya se dispone para dictar sentencia, en el sentido de que la práctica de la prueba denegada si hubiera sido conocida por el juzgador de la primera instancia hubiera podido alterar su convicción judicial y, por ende, el sentido del fallo de la sentencia. Sólo la prueba pertinente, necesaria y relevante indebidamente denegada y causante de efectiva indefensión permite la viabilidad del recurso por este motivo en orden a conseguir la nulidad del juicio. Debe ser, además, posible su práctica, y en el mismo acto del juicio si fuere propuesta por la vía del artículo 786.2 LECrim.

Es preciso valorar el grado de pertinencia y de necesidad de la prueba documental denegada con fundamento en la STS de fecha 23 de mayo de 2017 siendo Ponente Dª Ana Ferrer García y que alude a la STS 253/2016 de 31 de marzo (EDJ 2016/30689) que resumía dicha doctrinal constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879) ) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio (EDJ 2008/131260) y STC 80/2011 de 6 de junio (EDJ 2011/118765) ):

"a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio (EDJ 2003/30556) ).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879) únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero (EDJ 1996/15 ) y 70/2002 de 3 de abril (EDJ 2002/7116) ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre (EDJ 1998/24927 ) y 219/1998 de 16 de noviembre (EDJ 1998/42030) ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio ( EDJ 2003/30556) , 359/2006 de 18 de diciembre (EDJ 2006/337243 ) , y 77/2007 de 16 de abril (EDJ 2007/23138) ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero ( EDJ 2000/1145) , 19/2001 de 29 de enero ( EDJ 2001/466) , 73/2001 de 26 de marzo ( EDJ 2001/2656) , 4/2005 de 17 de enero ( EDJ 2005/3244) , 308/2005 de 12 de diciembre ( EDJ 2005/213561) , 42/2007 de 26 de febrero (EDJ 2007/13087 ) y 174/2008 de 22 de diciembre (EDJ 2008/253072) ).

También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión , que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea ha establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio . Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba , sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba . Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre (EDJ 2013/267563) recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo ( EDJ 2001/2656) ; 168/2002 de 30 de septiembre (EDJ 2002/44858 ) y 71/2003 de 9 de abril (EDJ 2003/8079) , entre otras).

Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril (EDJ 2016/52054), si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004 (EDJ 2004/26049) que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio (EDJ 2012/167212), aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE (EDL 1978/3879) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)".

En el caso de autos, la prueba fue propuesta en uno de los momentos legalmente previstos en el procedimiento abreviado para la proposición de pruebas: el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 LECrim y su práctica era posible en el mismo acto del juicio oral al tratarse de prueba documental que podía ser examinada por las partes acusadoras, en todo caso tras una breve suspensión del acto del juicio. Se formuló la debida protesta por la denegación de prueba causante de indefensión, se alegó en el recurso la indefensión causada y se solicitó la nulidad del juicio, por la vía del mismo recurso de apelación interpuesto ( art. 240.1 LOPJ) o alternativamente la práctica de la prueba en segunda instancia ( art, 790.3 LECrim) explicándose, para cada uno de los documentos denegados, las razones de su pertinencia y necesidad en aras a probar la tesis de la defensa de la existencia de pagos en efectivo de las pensiones de alimentos y de la existencia de un pacto verbal entre las partes en relación con el impago de las pensiones en determinados meses, justificando así que la prueba objeto de la controversia habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Nótese, además, que en la propia sentencia recurrida se hace referencia expresa a que el pacto verbal de exención de pago de determinadas pensiones no ha resultado probado ante la falta de pruebas, hecho que es precisamente uno de los que la defensa intentaba probar con la prueba documental denegada.

Cumplimentados, pues, los requisitos formales - presupuesto necesario para la viabilidad del recurso en este extremo - procede examinar la pertinencia y relevancia de la documentación propuesta. A tal efecto, la prueba documental propuesta se propone como un bloque que pretende a través de la prueba de los hechos a los que estos se refieren inferir por la vía indirecta de la prueba indiciaria el hecho concluyente de la existencia de pagos realizados en efectivo o la existencia de un pacto de verbal entre las partes para la exclusión de determinados pagos. Nótese que ninguno de los documentos aportados pretende acreditar directamente estos hechos. Deberá, pues, analizarse - a los efectos de su relevancia y potencialidad para alterar el fallo de la sentencia - si efectivamente de estos documentos se revelan indicios sólidos y relevantes, potentes, de los que quepa inferir siguiendo un proceso lógico y racional el hecho concluyente que se pretende probar. Es necesario a tal fin analizar separadamente cada documento y ver si, bien considerados aisladamente o en unión con otros, se consideran pertinentes, necesarios y relevantes, según el alcance que hemos dado a estos conceptos.

En este sentido, los documentos 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16 y 17 se consideran pertinentes, por estar relacionados directa o indirectamente con el objeto del proceso, el impago de la pensión alimenticia del hijo menor acordada judicialmente, y al mismo tiempo necesarios y relevantes en orden a acreditar, valorados en su conjunto y por la vía indiciaria, pagos realizados en efectivo (extra bancarios), pagos que liquidan deudas pendientes, inexistencia de deudas pendientes o la falta de reclamación de pagos pendientes en un contexto de continuas reclamaciones entre las partes por otros aspectos relacionados con el cumplimiento de la sentencia judicial que regula los efectos derivados de la ruptura de la pareja estable en relación con el hijo menor común. La documentación aportada y reseñada pretende, pues, acreditar, de una parte, pagos realizados en efectivo y la ausencia de pagos pendientes más allá de aquellos (meses de junio y julio) excluidos del pago por pacto verbal, pacto que también pretende acreditar con la documentación aportada el recurrente. Estos documentos, en cuanto que tienen aptitud y potencialidad - sin perjuicio de la valoración que finalmente efectúe el órgano de enjuiciamiento - para acreditar estos extremos se reputan esenciales para la prueba de la tesis exculpatoria planteada por la defensa de la recurrente y podrían tener aptitud y potencialidad - si se asumiera esta tesis exculpatoria por el juzgador - para modificar el sentido del fallo de la sentencia. Se trata, en definitiva, de pruebas relevantes para la resolución final del pleito. Es por ello por lo que su denegación causó efectiva indefensión al recurrente que se vio privado de aportar esta prueba documental que, a su juicio, acreditaba su tesis exculpatoria, limitando así el ejercicio efectivo de su derecho de defensa.

No se reputan necesarios los documentos 1 y 4 por ya estar latente la conflictividad entre las partes en toda la documentación aportada a la causa y disponer el juzgador de la instancia de elementos suficientes para valorar la credibilidad de la testigo y denunciante.

No son pertinentes los documentos 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27. por ser ajenos a los hechos objeto del procedimiento (o ser extremadamente débil la inferencia que en base a estos documentos se pretende por el recurrente).

Cabría plantearse la posibilidad, solicitada subsidiariamente por el recurrente, de practicar la prueba documental denegada en esta alzada pero entonces las partes no podrían confrontar o poner de manifiesto a los testigos y al propio acusado la información que pueden aportar las nuevas pruebas admitidas, ni conformar su estrategia acusatoria o defensiva teniendo en cuenta en sus preguntas al acusado o a los testigos los datos ofrecidos por las pruebas indebidamente denegadas y ahora aceptadas, lo que generaría indefensión y sería contrario al derecho a un proceso justo equitativo en igualdad de armas entre las partes y con pleno respeto a los principios de contradicción e inmediación. Y conllevaría, además, privar a las partes de su derecho a la doble instancia. La nulidad del acto del juicio y de la posterior sentencia, la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al inicio del acto del juicio oral y la celebración de un nuevo juicio con admisión de las pruebas indebidamente denegadas y el dictado de una nueva sentencia en la primera instancia es, pues, la vía adecuada para reparar el quebrantamiento de normas y garantías procesales que se ha puesto de manifiesto en esta alzada.

Cuarto. El corolario de lo expuesto es la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique y, por las razones expuestas, la declaración de nulidad del acto del juicio y de la sentencia número 141/2021 dictada por la magistrada jueza del Juzgado de lo Penal número 10 de Barcelona en fecha 8 de abril de 2021, en el procedimiento abreviado 148/2019 seguido por un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones económicas acordadas judicialmente, y la retroacción de las actuaciones al inicio del acto del juicio oral; y que se celebre de nuevo el acto del juicio oral - con admisión de los documentos declarados pertinentes, necesarios y relevantes en esta resolución - presidido por otro juzgador/a distinto (el del propio juzgado si fuere distinto o el que corresponda de acuerdo con las normas de sustitución del partido judicial), que deberá dictar la sentencia que proceda; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia ( artículos 239 y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Sin que sea necesario entrar en el examen del resto de los motivos de impugnación planteados por el recurrente.