Sentencia Penal 321/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 74/2024 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- En el recurso de apelación de la defensa del acusado Carlos José se alegan los siguientes motivos:

1.- error en la valoración de la prueba

El acusado negó haber recibido y enviado el video sexual.

No consta acreditado el envío del video sexual al sr Benito, lo que no fue comprado ni por Mossos d'Esquadra ni en el Juzgado de Instrucción.

No se ha probado que el acusado sea el titular de los perfiles de Instagram DIRECCION001 y DIRECCION000. Mossos d'Esquadra informó que dichos perfiles no se encontraban activados. Instagram solicitó que se aportaran capturas de pantalla donde apareciese el perfil pero el Juzgado de Instrucción no contestó.

La denunciante tuvo mensajes de varios perfiles de Instagram como los dos precitados y el sr Carlos José. En la sentencia no se motiva el porqué se considera que dichos perfiles pertenecieran o fueran usados por el acusado, reconociéndose en la sentencia que una mayor contundencia probatoria de carácter informático hubiera resultado útil respecto a la titularidad del a cuenta rag.

Los perfiles de las redes sociales pueden ser utilizados suplantando la personalidad.

La denunciante reconoce haber mantenido conversaciones con dos móviles, correspondiéndose el número NUM002 al sr Maximo (folio 26), nombre Carlos José y que aparece una foto.

Del número NUM003 es titular el acusado pero ha negado que mantuviera una conversación con la denunciante, siendo el único documento en que consta dicho número el folio 23, que podría haber sido manipulado.

No existe una prueba pericial que acredite que hubo una conversación entre el citado número y el de la denunciante, no queda recogido por los MMEE ni ha sido objeto de cotejo por el LAJ.

2.- inexistencia de responsabilidad civil

Parece ser que la denunciante ya sufría de trastorno depresivo antes de que pasaran estos hechos, como reconoció a preguntas de la defensa. La sentencia condena al pago de 2000 euros por ser la cantidad que pensaba recibir la denunciante por el envío del video sexual, si bien ello no puede identifcarse con el daño moral, que no se identifica en el informe médico forense, donde no se objetiva ninguna patología psiquiátrica relacionada con los hechos.

3.- suplico del recurso

Se interesa la libre absolución del recurrente y subsidiariamente que no se establezca cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil

SEGUNDO.- Habiéndose sustentado el recurso en la errónea valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales.

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882, 16) , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En relación con el delito del art. 197.7 CP, recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª) en sentencia num. 741/2022 de 10 noviembre que " En cuanto al primero de los motivos alegados, el ánimo espurio de la víctima, no se aprecia en la misma el referido ánimo a la vista de la prueba practicada. En este caso, la Juez a quo analiza cuidadosamente el testimonio de la víctima (expareja sentimental del acusado), y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso. Frente a las contradicciones a que se refiere la defensa, esta Sala ha podido apreciar que la declaración de la víctima en relación a este delito ha gozado de persistencia y así hemos tenido la oportunidad de comprobarlo tras el visionado de la grabación y del análisis del resto de las prestadas a lo largo del procedimiento, desde la denuncia inicial, la declaración prestada en fase de instrucción y la ofrecida en el juicio oral, declarando de manera contundente y coincidente. La Juzgadora considera acreditada tanto la existencia del video, como la difusión del mismo sin consentimiento de la víctima, habiendo valorado la Juez a quo tanto el hecho de la titularidad de la vivienda, como el pago de la misma por parte del recurrente y habiendo considerado que tal situación no ha podido llevar a la víctima, a la vista del resto de la prueba practicada, a presentar una denuncia falsa, cuestión compartida por esta Sala , al no resultar la argumentación ilógica o irrazonable.

En segundo lugar discrepa el recurrente de nuevo de la valoración de la prueba realizada en la sentencia, negando que el teléfono desde el que se remitió el video pertenezca al recurrente. Sin embargo, la Juez valora la prueba documental aportada, en concreto, el cotejo de los mensajes, sin que en ese momento se solicitada por la hoy recurrente prueba alguna relativa a la titularidad del teléfono móvil habiendo reconocido el mismo la víctima y tratándose de una grabación realizada en el domicilio familiar, luego, difícilmente un tercero podía disponer de esas imágenes y remitirlas a la madre de la recurrente, si no era el propio acusado.

En cuanto al motivo de error en la valoración de prueba, por ausencia de prueba objetiva del contenido del vídeo, al no haberse reproducido en el acto de la vista, tampoco puede prosperar pues tal y como recoge la sentencia recurrida y ha tenido oportunidad de visualizar esta Sala, la propia defensa dio por reproducida en el acto de la vista la grabación (f.188), y lo cierto es que, a mayores, en el acto del plenario doña Matilde manifestó que el "video está grabado en su casa, en el salón, con las cámaras de seguridad de la casa", que se lo pasó a su madre y "la hija lo vio en el móvil de su padre". "tiene conversaciones grabadas desde el teléfono desde el que se remitió el video a su madre". Y los mensajes han sido objeto de cotejo realizado el 11 de junio de 2020.

En base a esta prueba y a que el artículo 197.7 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , relativo al delito de descubrimiento y revelación de secretos, considera que la acción típica requiere que la grabación del video se haya efectuado por el acusado en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de terceros. Acreditada la grabación, la remisión desde un teléfono utilizado por el acusado, en el domicilio, la valoración realizada por la Juzgadora no se antoja irrazonable, lo que implica que el motivo debe ser desestimado.

En relación a que el video se ha realizado sin la anuencia de la Sra. Paula y, por tanto, sería atípico, se refiere el recurrente a la reforma que se produjo en el Código Penal en la Ley Orgánica 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) , al introducir el apartado 7º en el artículo 197 del Código Penal , sancionando penalmente el nuevo delito de sexting, y que tuvo su origen en un caso concreto de autograbación de un video de contenido sexual, que fue enviado a otra persona sin autorización expresa alguna para su posterior difusión, siendo divulgado luego por ésta. Este hecho dio lugar a la incoación de unas diligencias previas en un Juzgado de Instrucción, pero más tarde la Fiscalía postuló el archivo de las diligencias, al no considerar que pudiera incluirse este hecho en el delito de descubrimiento o revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal , ya que no reunía este delito los elementos necesarios para poder encajar el nuevo delito de sexting, que ahora sí que pasa a integrar el nuevo artículo 197.7 del Código Penal .

Se trata del supuesto más habitual en estas conductas, cuya redacción vino provocada por un caso concreto de una concejal de un municipio que grabó una escena sexual y la difundió a una persona, sin autorización para que la reenviara a terceros, cosa que sí hizo, hecho impune en el momento de su comisión, pero un ilícito penal en la actualidad, tratándose de hechos en los que no es válido el argumento de que, si se autoriza la grabación o autograbación, se corre el riesgo de que el contenido se difunda a terceros, ya que una persona es libre de grabar o permitir grabar un acto íntimo, sin que ello lleve consigo que se esté autorizando la difusión de esa grabación porque, precisamente, es esa intimidad la que se vulnera y es lo que se trata de combatir con la inclusión del artículo 197.7 del Código Penal en la regulación penal actual, debiendo de nuevo rechazarse el motivo.

Por tanto, no apreciándose por esta Sala ningún error evidente en la valoración probatoria, el recurso ha de ser desestimado."

Por otro lado, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) en sentencia num. 630/2021 de 18 octubre que " Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En este caso la sentencia no ofrece duda acerca de la titularidad de la cuenta de Instagram. El hecho de que la acusada no haya ido a la vista no puede servir de argumento como alega la defensa de que no haya reconocido su titularidad de la cuenta de Instagram y ello porque existen otras pruebas practicadas que llevan a esa conclusión.

Se llega a la conclusión de que fue ella por lo siguiente. En primer lugar se trata de videos de contenido sexual en el que aparecen la acusada y el que era entonces su pareja. Por tanto y en principio esos videos debe suponerse que los tiene en su poder la acusada y Luis Carlos. Si Luis Carlos no los ha difundido, porque le perjudica, la lógica apunta que pueda ser la otra persona que grabó o pareció en los vídeos. Si a ello se une que existe un problema de celos entre la acusada y la nueva pareja , la suposición se acrecienta.

Ahora bien, damos razón a la defensa de que no puede determinarse la autoría por meras sospechas, pero resulta que en ese caso hay más prueba que las meras sospechas y ello se concreta en que el día que Soledad recibió los mensajes a través de Instagram, fue con Luis Carlos y con su hermana y ahí la propia acusada les enseñó el vídeo. Video que por las características sexuales pertenecía a la intimidad de Luis Carlos y que no consentía en que se difundiera a terceras personas.

Las testigos coincidieran en que la cuenta de Instagram era de ella porque aparecían sus fotografías.

El hecho de que no haya acudido el día de juicio supone no poder valorar ninguna versión exculpatoria de los hechos.

No obstante con el resto de pruebas practicadas, tanto la testifical como la documental permite concluir sin ningún género de dudas que la acusada fue la que envío los vídeos de contenido sexual cometiendo por ello el delito por le que se le condena.

Por todo ello debemos desestimar el recuro y confirmar la resolución recurrida."

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina precitada, procede estimar el recurso interpuesto toda vez que no ha quedado acreditado más allá de toda duda razonable que el acusado recibiese y enviase el video sexual que fue enviado por la denunciante por los siguientes motivos:

i.- no consta acreditado efectivamente que el video fuese enviado desde el móvil del acusado al móvil del sr Benito

ii.- no se ha acreditado que los perfiles de Instagram correspondan al acusado dado que MMEE informó que Instagram solicitaba la captura de pantalla donde apareciese el perfil solicitado con los datos de usuario, lo que no recibió contestación por parte del juzgado de instrucción.

iii.- en cuanto a la declaración de Benito, manifiesta que recibió el video a través del perfil de Instagram DIRECCION000 y que no conocía a esa persona.

iv.- la propia sentencia de instancia señala en su fundamento de derecho segundo in fine que una mayor contundencia probatoria de carácter informático hubiera resultado útil respecto a la titularidad de la cuenta rag.

De todo ello se desprende que existen dudas razonables para atribuir la autoría de los hechos al investigado, toda vez que el vídeo se envió a través de un perfil de Instagram cuya titularidad no ha sido verificada por la propia aplicación de Instagram.

Lo mismo debe decirse del usuario de Instagram DIRECCION001, desde donde presuntamente el acusado se habría vuelto a poner en contacto con la denunciante.

Tampoco se hizo un volcado de los pantallazos aportados por la denunciante ni del contenido de las conversaciones a través de la aplicación Instagram, lo que ahonda más en la posibilidad de suplantación de la personalidad, que no es infrecuente en este tipo de delitos informáticos, riesgo, que además de poder ser neutralizado a través de otros medios de prueba como averiguar a través de Instagram la titularidad de la cuenta, debe favorecer en todo caso al acusado.

Por todo ello, procede, conforme al principio in dubio pro reo, estimar el recurso, absolviendo al recurrente del delito por el que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,