Sentencia Penal 406/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 42/2024 de 23 de abril del 2024

Primer. La representació processal del condemnat, com a part apel·lant, sol·licita, en primer lloc, la nul·litat de la sentència apel·lada i del judici previ, adduint com al·legació que es va celebrar el judici amb la seva absència, quan atesa la totalitat de les penes que li eren demanades, aquestes excedien clarament de les previsions de l' article 786 de la Llei d'enjudiciament criminal per poder fer el judici en la seva absència i, per tant, es va infringir el seu dret de defensa; i, subsidiàriament, s'al·lega la concurrència d'un error en la valoració de la prova practicada en el plenari i, segons el seu parer, aquest error ha de suposar la revocació de la sentència condemnatòria, dictada contra ell, i la seva absolució de tots els delictes pels quals ha estat condemnat.

Segon. Un cop examinada la gravació del judici oral constatem que, efectivament, la lletrada de la defensa, que va assistir al judici oral, va demanar la suspensió de la vista, per entendre que el conjunt de les penes sol·licitades per les acusacions era superior als dos anys de presó i que, segons el seu parer, el judici no es podia celebrar en absència de l'acusat, ja que la pena total reclamada superava els límits previstos en l' article 786 de la Llei d'enjudiciament criminal per poder celebrar el judici amb la seva absència. En aquest sentit, hem de fer constar que no existeix una posició unànime en les diferents Audiències provincials sobre aquest extrem, ni tampoc el tribunal Suprem s'ha pronunciat recentment sobre aquesta qüestió. En qualsevol cas, entenem que la literalitat del precepte aplicat, concretament del paràgraf segon de l'article 786, abans esmentat, permet una doble interpretació, en el sentit de que quan el precepte diu " cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad" es pot pensar que es refereix a cadascuna de les penes per separat si li son imputats diversos delictes a l'acusat, com passa en el cas que ens ocupa o bé que es tracti de la pena sol·licitada en el seu conjunt, és a dir, que si se li demanen diverses penes, la seva totalitat no pot excedir dels dos anys de presó per poder celebrar el judici en absència de l'acusat, degudament citat i sense que hagi justificat les raons de la seva no compareixença. Doncs bé, si acceptem que existeixen dues interpretacions possibles i les dues son raonables, és clar que, com que ens trobem en l'àmbit d'un procediment penal, sempre ens haurem d'inclinar per l'opció més favorable a l'acusat que, en aquets cas, clarament consisteix en afirmar que no es pot celebrar el judici en absència de l'acusat si la totalitat de les penes demanades superen els dos anys de privació de llibertat, com passa en el cas que ens ocupa i per tant, és procedent, en aquest supòsit, anular el judici previ i la sentència apel·lada, per tal que un nou jutge o jutgessa, diferent al jutge que ha dictat la sentència ara anul·lada, celebri un nou judici i dicti una nova sentència, atès que, aquest últim ja ha conegut de les proves practicades i pot tenir un criteri ja format sobre la valoració de les ressenyades proves abans de la celebració del nou judici. En aquest sentit, coincidiríem amb una de les darreres resolucions, sobre aquesta qüestió, dictada per aquesta Audiència provincial, concretament per la seva Secció 6ª, en la seva sentència núm. 612/2020, de 30 de novembre, en la qual, es fa constar el següent: " El recurrente interesa la nulidad de la sentencia recurrida con fundamento en la vulneración del principio de audiencia por celebración del juicio oral en ausencia del acusado. Su pretensión anulatoria se fundamenta en que, en su conjunto, las penas solicitadas superaban el límite de los dos años de prisión que permite la celebración del acusado en ausencia. Por este motivo pide la nulidad y la repetición del juicio para que pueda celebrarse en presencia del acusado.

Sobre el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las Audiencias Provinciales sostienen interpretaciones divergentes. Mientras algunas Audiencias consideran que si las diferentes penas no superan los dos años, aunque, en conjunto, superen el límite penológico no hay razón para no celebrar el juicio en ausencia. Por el contrario, otras Audiencias consideran más ajustada al derecho de defensa la interpretación contraria. Así, niegan que pueda celebrarse el juicio en ausencia si el total de las penas superan el límite, aunque cada pena individual sea inferior a dos años de prisión.

Consideramos que esta segunda interpretación tiene mejor fundamento en la norma y es más respetuosa con el derecho de defensa. Además, la tesis contraria conforma una interpretación extensiva en perjuicio del acusado.

Podemos citar la reciente sentencia núm. 88/2020, de 25 de febrero, de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona , que expone: " El art. 238 de la L.O.P.J . establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, entre otras causas, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento que provoquen efectiva indefensión. En el caso que nos ocupa, la acusación solicitaba para ambos acusados sendas penas de 18 meses de prisión por cada uno de los delitos por los que finalmente fue condenado. La defensa del apelante solicitó la suspensión del juicio ante la incomparecencia del mismo y, tras ser denegada por el juzgador, formuló la oportuna protesta. La cuestión debatida no es otra que la de determinar si el límite penológico de dos años a que se refiere el art. 786.1 LECrim respecto de las privativas de libertad para poder celebrar el juicio en ausencia (siempre que concurran el resto de los requisitos allí exigidos), cuando son varios los delitos por los que se acusa, viene referido a cada una de las penas por separado o hay que tener en cuenta la suma de las mismas.

No parece acorde con la doctrina constitucional, que exige una interpretación restrictiva del precepto que permite la celebración del juicio en ausencia, con lo que ello supone de limitación del ejercicio del derecho básico a la defensa, que se lleve a cabo una interpretación extensiva y contraria a los intereses del acusado.

Aún reconociendo que la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales no ha sido unánime al respecto, consideramos que en una interpretación que consideramos más garantista para los derechos del imputado, exige para la celebración del juicio en ausencia que la suma de todas las penas que se peticionan en la misma causa contra el acusado no exceden de los límites punitivos requeridos por el art. 786.1 LECrim .

La interpretación contraria (acogida tanto por el juzgador de instancia como por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso) podría llevar a situaciones claramente contrarias a la lógica procesal relacionada con el derecho de defensa como que un acusado pudiera ser condenado hasta a seis años de prisión (pues el límite del tercio de la mayor que establece el art. 76 CP impediría que se superara ese techo) habiendo sido juzgado en ausencia. Como ya se dijo en la paradigmática sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta) 66/2006, de 13 de marzo : "En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 181/1994 y la más reciente STC 13/2006 ). La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que ésta sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC 135/1997 , FJ 7)". Y en el mismo sentido la SAP de Bilbao Sección 6ª 212/2010, de 21 de marzo, SAP de Santa Cruz de la Tenerife Sección 5ª de 05/03/2010 , SAP de Madrid Sección 1ª de 10/05/2011 o la más reciente SAP de Barcelona Sección 7ª 402/2019 de 25/06/2019 , todas ellas con cita expresa de la primera".

La sentencia núm. 42/2019, de 30 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia opta por la misma interpretación y recoge diferentes argumentos en apoyo de la misma con cita de distintas sentencias. Así dice: " No ignoramos que hay Audiencias Provinciales que consideran que para la determinación del límite punitivo que permite la celebración del juicio en ausencia no se han de sumar las distintas penas que se peticionan en la misma causa contra el acusado y que solo ha de atenderse a la pena más grave.

Pese a ello, la Sala se alinea con la postura de otras Audiencias Provinciales que, en una interpretación que consideramos más garantista para los derechos del imputado, exige para la celebración del juicio en ausencia que la suma de todas las penas que se peticionan en la misma causa contra el acusado no exceden de los límites punitivos requeridos por el art. 786.1 LECr . En tal sentido acogemos como propios los razonamientos que se contienen, entre otras, en las siguientes resoluciones:

- SAP de Málaga, Sección 2ª, de 16-6-2009 .- Y aunque la referencia de tal precepto a "la pena solicitada", sin" incluir por tanto la disyuntiva " o suma de las penas ", pueda dar lugar a pensar que dicho límite corresponde a cada uno de los delitos imputados de modo que sea indiferente que la suma de aquéllas pueda exceder del límite de dos años, entendemos que se trata de un tope único por proceso o juicio pues el precepto no distingue entre calificaciones singulares o plurales y, de haberse de aplicar en sus términos literales -única manera de entender que "pena solicitada" es la correspondiente a un solo delito-, simplemente no cabría extenderlo a los supuestos en que, como aquí sucede, fuesen varios los delitos que se dicen cometidos por el acusado dado que entonces no habría "pena solicitada" sino "penas solicitadas".

- SAP de Vizcaya, Sección 6ª, de 1-3-2010 .- Se ha efectuado referencia, más arriba a la limitación impuesta al legislador, en materia de interpretación y materialización de derechos fundamentales, en el punto relativo al establecimiento de los marcos punitivos que posibiliten el juicio en ausencia del acusado, y si, en los antecedentes constatados, la enmienda a la inicial redacción finaliza transaccionándose entre las dos posiciones manifestadas en el debate, en razón precisamente a la posibilidad de suspensión de la pena, la aplicación del citado art. 786.1 de la LECr ha de efectuarse en consonancia con el art. 81 del C. Penal ("... que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años...). No parece acorde con la doctrina constitucional que exige una interpretación restrictiva de la cuestión ( celebración en ausencia , por el compromiso con el derecho básico a la defensa señalado) el que, para la suspensión de la ejecución se sumen todas las penas de prisión impuestas en una única causa penal, en tanto que la celebración sin la presencia del acusado sea posible si, separadamente, no superan ese límite para, una vez emitida condena en que se le imponga mayor pena (sumadas todas ellas) impedirle el acceso al beneficio establecido ( art. 81 citado ) por imperativo de tal precepto. Como ha venido planteando el apelante desde el juicio oral, si la suma de las penas pedidas es superior a aquella que, de imponerse, impediría la aplicación de los arts. 80 y 81 del C. Penal , no es posible la celebración del juicio en ausencia , aunque se haya efectuado advertencia en tal sentido que por lo mismo no sería acorde con el espíritu o razón de ser de la concreta extensión referenciada a la pena y contenida en el citado art. 786.1 de la LECr .

- SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, de 5-3-2010 .- Llegado a este punto, se ha de decir que es evidente que la resolución cuestionada quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución porque, con clara infracción de lo de puesto en el mencionado artículo se celebró el juicio sin respetar el límite punitivo, puesto que el Ministerio Fiscal pidió en total dos años y seis meses de prisión habida cuenta que las excepciones al principio de audiencia y contradicción han de ser interpretadas de forma restrictiva, de ahí que no quepa, y se considere un fraude, la modificación de calificación para posibilitar el encaje dentro de los parámetros de la pena, debiendo por tanto entenderse que el límite opera aún sumando las penas por distintos tipos penales objeto de la acusación (lo contrario podría llevar a condenar a alguien por varios delitos e imponerle una pena sumada que excediera varios años tal limitación), debido a dicha interpretación restrictiva, y es que el límite de los dos años es tenido en cuenta por el legislador igualmente para la posibilidad de conceder la suspensión ( art. 81 C.P .), al que de forma expresa señala que el mismo no podrá sobrepasarse por la suma de las penas impuestas. Por todo ello únicamente procede declarar la nulidad del juicio, debiendo repetirse ante el órgano judicial competente que, en salvaguarda de la imparcialidad objetiva, estará presidido por un Ilmo. Sr. Magistrado Juez distinto del que presidió las sesiones del juicio que se anula y dictó la sentencia afectada del mismo pronunciamiento.

- SAP de Madrid, Sección 1ª, de 10-5-2011 .- La tesis del Fiscal relativa a que podía celebrarse el juicio en ausencia al no superar un año la pena de prisión por cada delito imputado, no puede ser compartida, pues el citado precepto debe interpretarse restrictivamente en el sentido que la pena o suma de las penas de prisión no superen un año de prisión. Como señala la SAP Sección 4ª de Tarragona 66/2006, de 13 de marzo , "... .no cabe negar la conformidad a la Constitución de la posibilidad del juicio penal "in absentia", en los términos y condiciones fijadas en la ley que han sido especialmente avaladas por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 91/2000 ). Ahora bien, el aval constitucional de dicha posibilidad no desplaza la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva pues no puede desconocerse que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio, de derechos del inculpado. El Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado "contenido absoluto " de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 181/1994 y la más reciente STC 13/2006 ). La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que ésta sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC 135/1997 , FJ 7) ". A mayor abundamiento, la SAP de la Sección 6ª de Bilbao 212/2010, 21 de marzo, con un pormenorizado estudio llega a la misma conclusión respecto del actual art. 786.1 párrafo 2º LECr . Es más, el 25 de febrero de 2000 la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó: " El límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia (pena que no exceda de un año de privación de libertad o de seis años, si fuese de otra naturaleza), se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente ". El cual ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 12 de mayo de 2000 . En consecuencia, se ha infringido la mencionada norma procesal, tanto en lo relativo a petición de parte acusadora, como a la audiencia a la defensa, y en principio sería causa de nulidad al afectar al derecho de defensa del acusado, según el art. 238.3 LOPJ .

En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 22/04/14 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 17/05/18 ".

Acogemos todos estos argumentos y, en su consecuencia, estimamos el recurso de apelación y declaramos la nulidad de la sentencia por haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado, con infracción del artículo 786.1, párrafo segundo , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, esa nueva celebración del juicio oral deberá hacerse ante juez distinto por los motivos que han justificado la estimación del recurso, en tanto la jueza "a quo" ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado.".

Conseqüentment, el recurs plantejat per la defensa del condemnat ha de ser estimat.

Tercer. D'acord amb l' article 240 de la Llei d'enjudiciament criminal, s'han de declarar d'ofici les costes processals causades en aquesta instància.

Quart. D'acord amb el que es disposa en l' article 847.2 de la Llei d'enjudiciament criminal, contra aquesta resolució no es pot formular recurs ed cassació i, per tant aquesta sentència esdevé ferma.

Fallo