Sentencia Penal 58/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 229/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Se confirman los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- La representación procesal de Pablo Jesús interpone recurso de apelación contra la sentencia alegando, en apoyo de sus pretensiones, error en la valoración de la prueba, al entender que fue el Sr. Adolfo el que, sin causa justificara, golpeó al Sr. Pablo Jesús, causándole una herida incisa supraciliar y una contusión en la pierna derecha, y, fruto de un miedo insuperable a la agresión que estaba sufriendo y en legítima defensa, propinó un botellazo con intención de zafarse de su agresor. Entiende la parte apelante, como segundo motivo del recurso, que debe apreciarse la concurrencia de la eximente del artículo 20.4 del Código Penal, y, subsidiariamente, la eximente del artículo 20.6 del mismo cuerpo legal. Como tercer motivo, alega que nos encontramos ante un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.2.1ª del Código Penal, no constando acreditado que el Sr. Pablo Jesús actuara con el ánimo de menoscabar la integridad física del Sr. Adolfo, debiendo ajustarse la pena impuesta. Como último motivo del recurso, la parte apelante estima desproporcionada y no justificada la imposición al Sr. Pablo Jesús de la medida de expulsión del territorio nacional, en tanto reside en España desde hace más de 15 años, donde tiene familia, careciendo de vínculos con su país de origen y debiendo tomarse en consideración la grave crisis humanitaria que se vive en Mali.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado, al entender que la Sentencia recurrida contiene una valoración de la prueba practicada que es ajustada a Derecho, no apreciándose en el relato de hechos probados errores o incongruencias manifiestas que justifiquen la revocación de la sentencia apelada. Entiende el Ministerio Fiscal que no concurren las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable, al no concurrir ni la proporcionalidad del medio empleado ni el miedo insuperable, ni puede hablarse de un delito de lesiones imprudentes. Finalmente, el Ministerio Fiscal alega que no se ha acreditado arraigo alguno del acusado en España, reconociéndose que vive en la indigencia y no le constan familiares, relaciones estables ni otros vínculos relevantes en el territorio nacional, y sí numerosas detenciones policiales. Por todo ello, solicita la desestimación del recurso de apelación, con la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Para resolver la cuestión nuclear sometida a debate jurídico en el recurso de apelación, se hace preciso tener en cuenta que corresponde al juzgador la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), dado que rige en este aspecto el principio de inmediación que permite al mismo ver y oír, de forma directa, cuantas declaraciones se vierten en dicho acto, de forma que, no estando el órgano ad quem en esa posición privilegiada, no es posible discrepar de las apreciaciones realizadas por la Juez de instancia. El respeto al principio de inmediación impone respetar la declaración de hechos probados efectuada por la Magistrada a quo, si supera en la alzada los controles de razonabilidad y comprobación de ausencia de error patente y de arbitrariedad.

Es de recordar en este extremo lo expresado en la STS 2ª, S 23-10-2001, núm. 1904/2001, rec. 4073/1999, en el sentido de que atendiendo a los dos principios que regulan el juicio sobre los hechos en nuestro proceso penal -el de la presunción de inocencia que, con rango de derecho fundamental, ampara a todo acusado y el de libre apreciación en conciencia de la prueba por los juzgadores que presencian su práctica- la función correctora de la prueba de los hechos en la vía de la apelación, se concreta en la comprobación de los siguientes extremos: a) Si la declaración de hechos probados descansa en una prueba que tenga sentido de cargo; b) Si esa prueba se ha practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; c) Si se trata de pruebas obtenidas sin violación de los derechos fundamentales y libertades públicas; d) Si en la valoración de las pruebas la operación mental del Tribunal de instancia no ha entrado en contradicción con las reglas de la lógica, las normas de la común experiencia y los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles; e) Si el Tribunal ha explicitado, al menos en sus líneas esenciales, las razones que le han guiado hasta las conclusiones plasmadas en la declaración de hechos probados.

Tras el visionado del acta del juicio oral y la lectura de la sentencia recurrida, se advierte que la convicción efectuada por la Magistrada a quo obedece a la valoración en conjunto de la prueba de cargo practicada y no revela la existencia de indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado las pruebas tomadas en consideración para dictar una sentencia condenatoria.

Así, como se hace constar en la sentencia recurrida, el testimonio prestado por Adolfo resultó coherente, firme y persistente, habiendo manifestado que, tras haber sufrido en la vía pública la sustracción de su teléfono móvil por parte de un grupo de personas, se acercó al acusado al pensar que podía formar parte del mismo, no obstante, sin mediar palabra, éste le propinó un golpe en la cabeza con una botella de cristal, que le causó una herida incisa que precisó para su curación de tratamiento médico-quirúrgico.

Ello vino corroborado expresamente por la declaración testifical prestada por Demetrio, que presenció cómo el acusado propinó directamente un "botellazo" en la cabeza a su amigo cuando se aproximó a él para preguntarle por su teléfono móvil. A este respecto, no concurre indicio alguno que cuestione la credibilidad subjetiva de los testigos, ni se ha acreditado ningún móvil espurio que pudiera afectar a su declaración, pues la inexistencia de una relación previa entre éstos y el acusado hace difícil pensar en una causa de animadversión que pudiese viciar su testimonio.

También obra en las actuaciones el informe de la Unidad Vital Básica (folio 15) elaborado en el mismo momento en que fue atendido por el servicio de ambulancias, que certifica la existencia en la víctima de una herida incisa en la cabeza que precisaba de puntos de sutura; el informe de urgencias (folio 17) de la misma fecha que objetiva la existencia de una herida abierta en la parte izquierda de la cabeza que precisó de sutura; reportaje fotográfico realizado con el consentimiento expreso de la víctima (folios 18 y 96); e informes médico-forenses (folios 46, 47 y 104), que constatan la existencia de una herida facial de 10 centímetros de largo, que precisó de la aplicación de puntos de sutura, restándole un perjuicio estético moderado.

Es más, el propio acusado reconoció haber propinado un golpe en la cabeza al denunciante con una botella de cerveza que estaba bebiendo, ahora bien, aseveró que lo hizo en defensa propia, indicando que fue el Sr. Adolfo quien le agredió previamente a él, sintiéndose aterrorizado ante la situación, siendo su única intención la de zafarse de su agresor.

No obstante, la Magistrada a quo dedica buena parte de su argumentación a explicar que la versión alternativa ofrecida por el acusado no es razonable a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral. En concreto, resultaron relevantes las declaraciones testificales prestadas por los agentes de la Guardia Urbana con TIP NUM000 y NUM001, que manifestaron que se aproximaron a ellos el denunciante y sus acompañantes para relatarles la agresión que había sufrido el Sr. Adolfo (golpe en la cabeza con una botella de cristal), procediendo a activar un servicio de ambulancia ante la gravedad de las lesiones apreciadas en la víctima (herida sangrante en la cabeza). Los agentes explicaron que, en ese momento, el acusado se acercó portando un trozo de botella rota en la mano, que presentaba restos de sangre, dirigiéndose de forma agresiva y violenta, de nuevo, hacia el denunciante, quien lo reconoció, sin género de dudas, como su agresor. Ello resulta poco compatible con el relato del acusado, que manifestó que se dirigió a los agentes con intención de solicitar ayuda.

Por el contrario, los agentes actuantes expusieron la actitud agresiva que presentaba el acusado, con un trozo de botella de cristal en la mano, siendo necesario solicitar un refuerzo por parte de compañeros para proceder a su reducción, ante su falta de colaboración y actitud violenta. Los agentes relataron que el acusado presentaba una pequeña herida sangrante en la ceja, pero, al preguntarle por su origen, no les dijo cómo se la había causado, ni quiso interponer denuncia alguna (como tampoco consta que lo hiciera a lo largo del procedimiento). En este sentido, ha de tenerse en cuenta que los agentes llevan a cabo sus declaraciones, de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en atención a la profesionalidad que caracteriza su cometido.

En conclusión, en la sentencia impugnada se explican suficientemente los motivos por los que entiende que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, ponderando conjuntamente todas las pruebas de cargo y recogiendo una argumentación racional y de contenido jurídico. Por tanto, la condena se sostiene en prueba de cargo suficiente practicada en el acto del plenario, que ha sido valorada de forma congruente y coherente, sucintamente motivada, y que ha permitido conocer los fundamentos en que se sostiene la condena, sin que el recurso evidencie la existencia de un error o una conclusión contraria a la lógica, razón o sentido común.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación, se alega la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa o, subsidiariamente, de miedo insuperable.

La sentencia recurrida desechó que concurriesen los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para apreciar las eximentes reclamadas, al no tenerse por acreditada la existencia de un mecanismo lesivo inmediatamente anterior que justificase la misma, siendo también desproporcionada la reacción, al haberse empleado un medio especialmente peligroso para la integridad física de la víctima. Tampoco aprecia la existencia de un temor en el acusado que hubiera determinado la anulación de su conciencia y voluntad.

Esta respuesta es acertada y merece refrendo en esta instancia, debiendo desestimarse este motivo de apelación.

Para dar respuesta a la pretensión del recurrente conviene recordar que la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa está fundada en la concurrencia de: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 825/2022, de 15 de septiembre; 956/2016, de 16 de diciembre; 427/2010, de 26 de abril, con mención de otras muchas). Según reiterada Jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados, ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren.

También es conocida la imposible aplicación de la causa de justificación invocada en el marco de las peleas o riñas "recíprocamente aceptadas" (entre muchas otras, la STS 530/21, de 17 de junio, o 1077/22, de 1 de diciembre). Resulta claro que quien de forma voluntaria resuelve participar en una contienda física con otro u otros contrincantes no está actuando como reacción a una previa agresión ilegítima (elemento axial en la construcción de la legítima defensa), sino en el desarrollo de una previa y personal decisión. En este sentido, la STS 267/2021, de 24 de marzo, observa: " Es doctrina asentada por esta Sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si, en ese origen, la posición de uno es ilegítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual".

En el caso que nos ocupa, cualquier agresión ilegítima o necesidad de defensa para repeler la agresión quedan sin sustento por cuanto de la prueba practicada se desprende que fue el acusado quien, sin mediar palabra, golpeó con la botella en la cabeza al Sr. Adolfo, sin que haya quedado acreditado que la razón de la acción del acusado fuera un temor insuperable a un mal acreditado, real y efectivo, que pudiera valorarse como insuperable o de muy difícil superación, sino tratándose más bien del actor provocador del enfrentamiento. Tampoco se aprecia la racionalidad del medio empleado, en tanto que, aun admitiendo la existencia de una agresión al propio acusado, éste manifestó que consistió en un puñetazo en la cabeza y un golpe en la pierna, apreciándose la notoria desproporción con el empleo de una botella de cristal en la agresión por parte del Sr. Pablo Jesús, dirigida a una zona tan sensible como es la cabeza.

De igual manera, no existe base alguna para afirmar la situación de miedo insuperable, como circunstancia de atenuación que justifique o que permita declarar una inculpabilidad en la acción.

Constituyen requisitos para la aplicación de la eximente de miedo insuperable contemplada en el artículo 20.6 del Código Penal: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) su inspiración en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que implique el anuncio de un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) la insuperabilidad, por no ser controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales del ser humano, sin llegar a concepciones extremas de valor o cobardía; e) integrar el único móvil de la acción.

Como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, no ha quedado acreditada la existencia de una situación de amenaza o temor en el acusado, ni la insuperabilidad de un mal, como tampoco que ello fuera el móvil único de la acción, atendiendo al resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral. Pero es que incluso la situación que describió el acusado en su interrogatorio racionalmente permitiría una reacción diferente a la de golpear con una botella de cristal a una persona en la cabeza, pudiendo haber huido del lugar o haber recabado auxilio de terceras personas. Es más, tras advertir la presencia policial, el acusado no se acercó a los agentes a recabar auxilio, sino que, según manifestaciones de los funcionarios policiales, éste se dirigió al denunciante, en actitud violenta, con un trozo roto de botella en la mano. Por todo ello, ha de concluirse la inaplicabilidad de la circunstancia eximente invocada.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso de apelación también ha de decaer, en tanto los hechos declarados probados no pueden ser calificados como un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1ª del Código Penal.

El elemento subjetivo del tipo penal de los artículos 147 y 148 del Código Penal es el dolo genérico de lesionar, de menoscabar la integridad o salud física o mental de la víctima, bien sea directo, o más frecuentemente, eventual, como señalan entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de Septiembre de 2.002 y 19 de Junio de 2.002; y debe comprenderse en el dolo, el alcance del resultado producido, aunque sea de forma de dolo eventual, como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Enero de 2.000.

Así, en cuanto al animus laedendi, es evidente que, cuando se despliega una conducta violenta como la descrita en los hechos probados, concurre el dolo genérico de causar un resultado como el que se produjo, bien en la modalidad de dolo directo o eventual, pues otra cosa no puede pensarse de quien golpea con una botella de cristal en la cabeza de una persona, lo que demuestra su propósito e intencionalidad de menoscabar la integridad física del mismo.

SEXTO.- El último motivo del recurso de apelación tampoco puede prosperar.

La sentencia recurrida acuerda la sustitución íntegra de la pena de dos años de prisión impuesta a Pablo Jesús por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante cinco años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, tras la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo: " 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. [...] 3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando, además:a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo. 5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. [...]"

Como recuerda la STS 644/2022, de 27 de junio, los factores que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para resolver sobre la procedencia de la sustitución, son el arraigo del penado, en concreto, circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo.

Pablo Jesús carece de permiso para residir en el territorio nacional, como es de ver en el Certificado de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, de fecha 30 de mayo de 2021, obrante en el folio 32 de las actuaciones, constándole ordenado un Decreto de expulsión del territorio nacional. La ponderación de estas circunstancias personales y sociales del mismo y, en concreto, la ausencia de acreditación de cualquier tipo de arraigo familiar y laboral en el territorio nacional, y la naturaleza y gravedad del delito (por el que ha sido condenado a la pena de dos años de prisión), todo ello en atención a los fines que se atribuyen a la pena, conduce a confirmar la decisión de sustitución de la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio nacional, en los términos acordados.

Procede, en consecuencia, desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pablo Jesús.

SÉPTIMO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,