Sentencia Penal 238/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 46/2023 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena al ahora recurrente como autor de un delito de robo con violencia, con fundamento en el resultado de las pruebas sustanciadas en el acto del juicio, consistentes en la declaración del acusado y declaraciones testificales, de cuya valoración conjunta concluye la Juez de instancia que el día de autos el acusado ahora recurrente acometió repentinamente y por detrás al Sr. Eliseo, de 84 años de edad, haciendo que éste hubiera de apoyarse en la pared de su vivienda, cuya puerta estaba abriendo en ese momento, haciendo que cayera al suelo el contenido de la bolsa que llevaba, mientras el acusado se apoderaba del monedero que el Sr. Eliseo llevaba en uno de los bolsillos del pantalón, y abandonaba precipitadamente el lugar.

Contra dicho pronunciamiento condenatorio se alza ante este Tribunal la defensa del acusado, que postula como motivos de impugnación la falta de imparcialidad de la Juez a quo, interesando la nulidad del juicio por infracción de normas y garantías procesales que han causado indefensión al acusado; infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia; error en la valoración de la prueba por inaplicación del inciso 4 del artículo 242 C.P.; infracción del artículo 24 de la Constitución e infracción por aplicación indebida del artículo 242.1 C.P., interesando como consecuencia de alguno de estos motivos la nulidad de la sentencia dictada en las actuaciones.

TERCERO.- Abordaremos el conjunto de motivos de impugnación alegados por la defensa procediendo a su sistematización, al objeto de hacer más ordenada la exposición de los razonamientos que vamos a desarrollar, de modo que, en primer lugar, trataremos la falta de imparcialidad de que se dice ha adolecido la Juez de instancia, para, a continuación, abordar la referencia a la infracción de normas y garantías procesales por el uso de biombo en la declaración de dos de los testigos, que fue objeto de protesta en plenario y que se reitera en esta alzada.

En tercer lugar, analizaremos el alegado error en la valoración probatoria para, finalmente, estudiar la indebida aplicación del artículo 242 C.P. y la indebida inaplicación del inciso 4 del artículo 242 C.P.

Finalmente, estudiaremos la individualización de la pena que se ha fijado en sentencia.

CUARTO.- La imparcialidad judicial se encuentra expresamente recogida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950, según el cual, "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial (...)."

La doctrina ha destacado como aspectos esenciales de la imparcialidad judicial la legitimación del juzgador como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías, que se configura mediante la garantía plena del principio de igualdad de armas procesales, según el cual las partes han de tener las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación; esto es, la imparcialidad judicial comporta, en particular, el derecho de las partes de pretender y esperar que el juez les trate de igual modo, bajo el mismo plano de igualdad.

A su vez, la doctrina distingue entre imparcialidad objetiva e imparcialidad subjetiva del Juez.

La primera tiene lugar cuando concurren circunstancias o hechos que ponen en relación al juzgador con el objeto del proceso, impidiéndole actuar con la necesaria neutralidad .

Y la segunda guarda relación con las dudas que puede suscitar la imparcialidad de un Juez en relación a alguna de las partes del proceso; pero no puede existir una presunción que ponga en duda la imparcialidad del juez sin un basamento probatorio "relevante", porque en caso contrario, de no ser así, bastaría cualquier alegato personal de "sospecha" de la imparcialidad del juez.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la imparcialidad judicial. Y así, destacamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 281/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10055/2018 que: " El Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas". (el subrayado es nuestro).

Así las cosas, un primer elemento de motivación de pérdida de parcialidad en la existencia de sospechas objetivamente justificadas y exteriorizadas que estén apoyadas en datos objetivos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 53/2016 de 3 Feb. 2016)

Y también señalaba la STS 574/2018 de 21 Noviembre de 2018 que "... no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinarlo, caso por caso".

Por otro lado, la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos ( TEDH) sobre la imparcialidad encuentra un adecuado resumen en el auto de 6 de enero de 2010, en el que recuerda que "La imparcialidad se define normalmente por la ausencia de prejuicios o de toma de posición".

Y en el marco del aspecto subjetivo de la imparcialidad, el TEDH siempre ha considerado que la imparcialidad personal de un magistrado se presume. salvo prueba en contrario (Hauschildt c. Dinamarca, 24 de mayo de 1989 , § 47, serie A núm. 154).

Un análisis de la jurisprudencia del tribunal permite distinguir dos tipos de situaciones susceptibles de relevar un defecto de imparcialidad en el juez: el orden funcional, que se pone de manifiesto por el ejercicio por la misma persona de diferentes funciones en el marco de un proceso judicial, y el orden personal, que se refiere a la conducta de un juez en un asunto determinado.

En todo caso, y como señala, a modo de resumen, la STS 458/2019 de 9 de octubre, el punto de partida es la regla de imparcialidad del Juez conforme a criterios de normalidad, al formar parte de los elementos configuradores de la función jurisdiccional, subrayando que la ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso.

Teniendo en cuenta todo lo dicho, y verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio, no se desprende del conjunto de lo actuado que la Juez de instancia estuviera privada de la necesaria imparcialidad que es exigible a todo juzgador en el ejercicio de la jurisdicción.

Motiva el recurrente la solicitud de nulidad por falta de imparcialidad consecuencia de que la juzgadora se mostró, en un primer momento, muy reticente a celebrar el juicio con intervención de traductor de árabe, -que no había sido citado ni interesado por la defensa- a la vista de las dificultades de comprensión que empezó a mostrar el acusado en su declaración en el acto del juicio (aunque hemos de decir que, en un principio, nada objetó ni el acusado ni la defensa a la ausencia de intérprete, cuando, por razones de horario, declaró en primer lugar, y antes que el acusado, una de las testigos llamadas al plenario, que lo hizo en castellano.

También dijo el acusado haber entendido el conjunto de derechos que le asistían en calidad de acusado en juicio, y dijo, también, que quería declarar, sin que, hasta ese momento, se advirtiera a la Juez ni a las partes de las dificultades que, acto seguido, se evidenciaron en la declaración del acusado, Sr. Serafin.

La reticencias que mostró en un primer momento la Jueza quo a la suspensión para la localización de un traductor se debían a que, según manifestó, el entonces investigado no declaró en instrucción con ayuda de intérprete (lo que, examinadas las actuaciones, es un error, porque sí lo hizo auxiliado de intérprete, según es de ver a folio 44 de la causa) y, sobre todo, a que en la misma mañana del señalamiento, el acusado había sido explorado por la Médico Forense, que visitó al Sr. Serafin y le practicó la anamnesis sin ayuda de traductor.

Son ciertas algunas de las expresiones que el recurrente recoge en su escrito como pronunciadas por la Juez a quo en el señalamiento, cuando el acusado, a algunas preguntas que le formulaba el Ministerio Fiscal, decía no entenderlas, o contestaba algo distinto al motivo del interrogatorio, y no podemos por menos que dejar dicho que tales expresiones no son propias ni oportunas de un ejercicio correcto de la jurisdicción, donde debe primar la paciencia, la tranquilidad, la ponderación y el uso de maneras correctas para dirigirse a las partes que, en algún momento, debe admitirse que no tuvo la juzgadora, que se mostró a veces exageradamente vehemente, como tampoco resulta aceptable preguntar a la defensa si iba a declinar plantear en segunda instancia como motivo de nulidad "esta cuestión", porque nada de ello guarda relación con la celebración de un juicio que debe sustanciarse con todas las garantías, como, afortunadamente, ocurrió, al decidirse, al final, la suspensión momentánea del señalamiento al objeto de localizar a un intérprete de árabe, que auxilió al acusado en todas las preguntas que fueron necesarias y siguió asistiéndole hasta el final del juicio.

En definitiva, resultando, como decimos, censurables en algún momento las expresiones empleadas por la Juez de instancia, manifestación de un exceso de celo en el cumplimiento de las fechas de los señalamientos y en evitar la suspensión de una causa con preso, lo cierto es que la Juez a quo terminó por reconducir el juicio de la única forma posible, que es garantizando los derechos del acusado, lo que, en conclusión, ninguna indefensión causó al Sr. Serafin, por lo que no cabe acoger la petición de nulidad de la sentencia que se hace en el recurso (que, en lógica coherencia debiera, además, haber solicitado la nulidad del juicio).

Tengamos en cuenta que lo analizado más arriba sobre la imparcialidad del Juez no tiene encaje en los hechos que aquí nos ocupan, pues ya hemos visto cómo la jurisprudencia (tanto la del TS como la del TEDH) subraya que no basta con poner en duda la imparcialidad del Juez, sino que se hace preciso un basamento probatorio relevante que quiebre la presunción de imparcialidad que se predica del Juzgador, porque, de otro modo, bastaría cualquier alegato de imparcialidad para que ello se tradujera en el apartamiento del Juez predeterminado por la ley para, en este caso, el enjuiciamiento.

Y, como ahora tenderemos ocasión de valorar y ya adelantamos, la prueba sustanciada en presencia de la Juez de instancia ha sido correctamente valorada, por lo que ningún atisbo de imparcialidad se observa en lo analizado.

QUINTO.- Es también objeto de censura la evitación de confrontación visual que tuvo lugar en el acto del juicio en relación a los dos primeros testigos que depusieron en el mismo, y que se decidió por la Juez a quo a consecuencia de la petición de ambos testigos, según se informó al Letrado de la defensa, que, al conocer de dichas circunstancias, manifestó su protesta al respecto.

Dice el artículo 707 Lecrim. que cuando una persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en el acto del juicio, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, previendo expresamente el precepto que "Estas medidas serán igualmente aplicables a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección."

Alega el recurrente que esta situación impidió a la defensa preguntar a los testigos si la persona que se encontraba en la sala como acusado era el autor material de los hechos objeto de enjuiciamiento, pero lo cierto es que en el acta de juicio oral ninguna referencia hace este Letrado a dicho extremo cuando es informado de que los dos testigos declararían a través de biombo para evitar la confrontación, porque, de ser así, estaba en la obligación de alegarlo a la Juez a quo, que, en tal tesitura, se hubiera visto en la necesidad de haber analizado la oportunidad -o no- de esa medida de evitación de confrontación visual; nada dijo, sin embargo, la defensa, que no puede ahora, en esta alzada, hacer alegaciones de esta naturaleza que no fueron argumentadas ante el Juez sentenciador, que es quien en ese momento debía decidir la cuestión: la defensa se limitó a protestar por la medida, si más argumentación, y no es factible que en esta segunda instancia rellene de contenido jurídico una simple protesta sobre la que nada más añadió.

No hay, pues, indefensión, que, recordémoslo, no basta con alegar como medio impugnativo, sino que tiene que basarse en una efectiva indefensión, que solo se produce, como señala la STS 253/2017 de 6 de abril, cuando se produce un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)"

El Letrado de la defensa pudo ser oído en cuanto a este extremo y, por las razones que fueren, no efectuó en ese momento las alegaciones que ahora formula, de modo que no asistimos a un impedimento del ejercicio de sus derechos por parte de la juzgadora, ni le fue impedido replicar a su decisión, pues constriñó su queja a un protesto carente de toda argumentación.

Es por ello que este segundo motivo debe ser, también desestimado.

SEXTO.- Se alega, asimismo, haber incurrido la Juez en error en la valoración de la prueba sustanciada en su presencia que, a entender del apelante, no es suficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado en el acto del juicio oral.

La testigo Justa declara en el acto del juicio que se encontraba, junto a su marido y a su hijo, en el interior de su vehículo, que estaba estacionado al lado de la acera, cuando se apercibió de la presencia de dos hombres que caminaban en dirección hacia donde se hallaba el turismo, cuando, repentinamente, vuelven hacia atrás, corriendo, dirigiéndose hacia un señor de avanzada edad que estaba abriendo en ese momento la puerta de su casa con llave y portaba en la otra mano una bolsa de plástico; le propinaron un golpe por detrás que le hizo tambalearse, teniendo que apoyarse en la pared, cayendo al suelo el interior de lo que llevaba en la bolsa. Uno de los agresores metió la mano en el bolsillo del pantalón del hombre mayor, mientras el otro individuo se quedaba mirando.

Añade la testigo que no llegó a ver qué es lo que le quitaban, y que, enseguida, salieron ella y su marido del coche para socorrer a la víctima, que se quedó muy aturdido y les dijo que le habían robado el monedero.

Unos instantes después de que esto ocurriera, y antes del salir del coche para socorrer al anciano, la testigo explica que fotografió a uno de los autores, obrando a folios 19 y 20 de las actuaciones las dos fotografías que hizo, que le son exhibidas en el acto del juicio y que reconoce como las que tomó el día de autos, identificando a quien aparece en ellas como uno de los autores del hecho que nos ocupa.

Explica, asimismo que posteriormente le fue practicada diligencia policial de reconocimiento fotográfico, habiéndole sido mostradas varias fotografías (diez o más de diez, dice) entre las que reconoció al autor rápidamente, a pesar, dice de haberle sido exhibidas fotografías de personas muy parecidas, y asevera que le reconoció porque el día de autos lo había visto desde el vehículo.

Eliseo, por su parte, refiere que estaba abriendo la puerta de su casa cuando le atracaron.

Llevaba el monedero en uno de los bolsillos del jersey, pasó un joven y se lo quitó, teniendo que apoyarse en la pared para no caer, pues ese día no llevaba bastón, explica.

Todo fue muy rápido, "como un relámpago", refiere, y pudo sostenerse apoyándose en la pared, porque, si no, hubiera caído al suelo. La comida que llevaba en la bolsa se le cayó por encima y también se vertió en la acera. En el monedero dice que llevaba unos veinte o treinta euros, por los que no reclama, añadiendo que no pudo ver a nadie porque le acometieron por detrás, notó que le metieron la mano en el bolsillo y se dio cuenta luego de que le habían sustraído el monedero.

Se ha contado en el plenario, asimismo con la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron a la llamada que les hizo la Sra. Justa.

El agente nº NUM002 es uno de los agentes que compareció en el lugar de los hechos, explicando que los agentes de la segunda patrulla que llegó al lugar reconocieron, a la vista de las fotografías que les exhibió la Sra. Justa, al autor de los hechos, porque habían tenido una intervención con él el día anterior.

La víctima le dijo que cuando estaba abriendo la puerta de su casa notó cómo alguien le empujaba.

En parecidos términos se expresa la agente que acompañaba al anterior, con número NUM003, añadiendo que la víctima mostraba dificultades para caminar, reconociendo en los folios 19 y 20 que le son exhibidos las fotografías que les enseñó in situ la Sra. Justa, y señala que cuando llegaron la comida de la bolsa que portaba el señor mayor estaba desparramada por la acera y que él también presentaba la ropa manchada.

Los agentes NUM004, NUM005 y NUM006 aseveran en el acto del juicio haber reconocido al acusado como la persona que aparecía en las fotografías que hizo la testigo, y que están seguros de quién era porque habían tenido una intervención con él justamente el día anterior a los hechos que nos ocupan.

El primer de ellos refiere que el día anterior había participado en la conducción del acusado por haber sido detenido; no tuvo duda alguna al llegar al lugar de los hechos que ahora nos ocupan de que era la misma persona que la de las fotografías, dándose, además, la circunstancia de que vestía la misma ropa que cuando fue detenido el día anterior, sin poder precisar si durante la conducción llevaba puesta mascarilla, ni si en las fotografías que le exhibió la testigo la llevaba o no, pero que pudo identificarlo, y así lo pusieron de manifiesto en el atestado.

Tampoco el agente NUM005 tiene duda de que se trata de la misma persona que había sido custodiada por él el día anterior, declarando que lo reconoció por la cara y por la vestimenta, añadiendo que ha tenido más intervenciones policiales con esa misma persona, señalando que en la conducción iba con mascarilla, y no recuerda si en las fotos que hizo la testigo la llevaba o no.

Finalmente, la agente NUM006 es contundente cuando asevera que no tiene duda alguna de la identidad del acusado, al que custodió el día anterior por un presunto delito de robo violento; lo reconoció sin ningún tipo de duda, pues, explica, estuvo con él muchas horas durante el tiempo de custodia, en calabozos, donde le vio sin mascarilla; no puede recordar si en las fotografías que hizo la testigo el acusado llevaba mascarilla, pero insiste en que sabe perfectamente que era él.

Pues bien, con este acervo probatorio son varias las cuestiones que se plantean por la defensa sobre el alegado error en la valoración probatoria, que vamos a concretar, adoleciendo el escrito de recurso de constantes repeticiones sobre los mismos extremos: que no se ha probado que los autores del hecho empujaran a la víctima para sustraerle el monedero; que no se ha practicado en autos diligencia judicial de reconocimiento en rueda y que no es posible una incriminación por meros indicios.

Por lo que hace al empujón, lo cierto es que el Sr. Eliseo dice en un momento de su declaración, como ya hemos visto, que se sostuvo apoyándose en la pared, porque, de otro modo, se hubiera caído; y la testigo, Sra. Justa, señala al respecto que los dos hombres dieron un golpe por detrás a la víctima, que se tambaleó y se le cayó todo al suelo, quedando aturdido, concretando precisamente a preguntas de la defensa, que fue un golpe y un empujón, que lo hicieron con las manos y que el hombre se tambaleó.

No se sostiene, por tanto, que haya habido error en la jugadora sobre este extremo, porque los testigos manifestaron que el Sr. Eliseo sufrió un empujón que le hizo tambalearse, explicando la víctima que hubo de apoyarse en la pared para no caer.

En cuanto a no haberse practicado diligencia judicial de reconocimiento en rueda, se comprende fácilmente, que precisamente por ello, este extremo no puede ser objeto de valoración por la Juez de instancia, precisamente, porque no forma parte del acervo probatorio que le ha sido sometido a examen, habiendo dado la sentencia suficiente razonamiento sobre la valoración que jurisprudencialmente merecen las diligencias de reconocimiento fotográfico como modo de identificación de los autores, que este Tribunal da aquí por reproducido, haciendo especial hincapié en que es regla general que las diligencias policiales no permiten preconstituir la prueba, por lo que el reconocimiento válido como prueba de cargo será, en todo caso, el efectuado en sede judicial, con todas las garantías, en la medida en la que es ratificado en el plenario, como ocurre en el presente caso.

Finalmente, y en relación a hallarnos ante meros indicios incriminatorios, es lo cierto que asistimos a prueba directa, tanto por lo que hace a cómo ocurrieron los hechos como en relación a la identificación de su autor, considerando que la valoración conjunta de la prueba lleva a la atribución de los hechos al acusado, y que en la sustracción del monedero del Sr. Eliseo se empleó violencia, por lo que descartamos que podamos hallarnos, como se defiende por el recurrente, ante un simple delito de hurto.

Vamos a examinar, entonces si, como pretende la defensa, asistimos a un empleo de violencia menor, que permitiera el encaje de los hechos en el inciso 4 del artículo 242 C.P.

SÉPTIMO.- Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte de la Juez a qo a quo es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia del TS respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP. La STS 573/22 de 9 de junio, se remite a la STS 609/2013, de 28 de junio, que tenía en cuenta para su ponderación:

1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4; 1388/2002, de 16-7; 1323/2009, de 30-12).

Todos estos criterios (nos dice, también, la STS 34/2017, de 26-1) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

En la misma dirección la STS 447/2020, de 16-9, destaca, con cita de las SSTS 1605/2000, de 20-10 y 643/2019, de 20-12, que la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de estas consideraciones, debemos señalar que en el caso de autos no cabe estimar la concurrencia de la menor entidad, por las circunstancias del hecho y por la mecánica de la acción comisiva.

Así, la víctima es una persona de avanzada edad (84 años) con dificultades de desplazamiento (solía utilizar bastón, declaró, aunque ese día no lo llevaba) y, por tanto, de movimientos lentos y torpes que fueron aprovechados por el acusado (hombre mucho más joven y fuerte que, además, iba acompañado de otra persona) junto a la distracción de estar abriendo la víctima la puerta de su casa, para acometer al Sr. Eliseo, además, por detrás, con la consecuente sorpresa, e imposibilidad, además, de defensa (ya muy mermada por su situación física) empujándole y haciéndole perder el equilibrio, lo que hizo que hubiera de apoyarse en la pared, y que el contenido de la bolsa que llevaba se le cayera encima y se derramara, también, en la acera.

En definitiva, no corresponde el encaje de los hechos en el inciso 4 del artículo 242 C.P.

OCTAVO.- Finalmente, y en relación a la individualización de la pena, (se peticiona por el apelante, en caso de mantenerse la condena, una pena privativa de libertad de 2 años), al tratarse de un autor multirreincidente, la posibilidad que contempla el artículo 66.1.5 C.P. de subir al grado superior la pena prevista, teniendo en cuenta la gravedad del nuevo hecho cometido; todo ello lleva a la Juez de instancia a fijar la misma en el máximo de la pena contemplada en el artículo 242 C.P., que es la de 5 años.

Sin embargo, teniendo en cuenta que no son más de tres los antecedentes con los que cuenta el acusado, y que los hechos enjuiciados, fuera de su alcance y trascendencia ya ponderados, no resultan especialmente graves por la forma de su comisión, se está en rebajar la condena impuesta a la de 4 años y 6 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

NOVENO.- Aun no siendo objeto de impugnación, hemos de señalar que en cuanto a la decisión de la Juez de instancia de prorrogar la situación de prisión provisional del encausado hasta la mitad de la pena impuesta, que se recoge en el fallo de la resolución, el artículo 504 Lecrim. contempla dicha posibilidad para el caso de que se interponga recurso contra la sentencia que se dicte (y no antes), de modo que la prórroga así acordada en la resolución por la Juez a quo carece de virtualidad, al haber sido pronunciada antes del recurso de apelación, sin que haya sido instada por la acusación y sin la necesaria contradicción de las partes.

DÉCIMO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española