Sentencia Penal 429/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 205/2022 de 24 de abril del 2023

Primero. Con fundamento procesal en el art. 790.2 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), el recurso de apelación denuncia, en primer lugar, el error en la apreciación de las pruebas por parte del Juzgador de instancia en lo relativo a la conducción desplegada por el recurrente, que este niega. En este sentido, y en punto al invocado error en la valoración de la prueba, con carácter general hemos de recordar que, conforme al art. 741 LECR, compete al Juez de instancia apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia. Las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de instancia es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. El razonamiento anteriormente expuesto, tantas veces repetido en reiterados pronunciamientos jurisdiccionales, responde a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto, a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente mediante la reproducción del acta levantada. Valorar la fiabilidad y credibilidad de las declaraciones y testigos no es una operación sencilla, pero es aún mucho más compleja y prácticamente imposible de efectuar cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir, por tanto, los matices de estas ni el modo en el que se exponen, pues todas estas circunstancias son las que contribuyen a su mejor y más certera valoración.

Podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando que, en primer lugar, para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Una vez producida la actividad probatoria ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración le corresponde a él, conforme al art. 741 LECR. Como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECR en atención la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

El juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, interviene de modo directo en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, ventaja de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, con vulneración entonces incluso la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como señala la STC, 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Por lo tanto, en caso de sentencias condenatorias, pues las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena poseen un régimen específico de impugnación que aquí no viene al caso, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada haga patente un claro error del juzgador que haga necesaria su subsanación.

El límite para esta función viene determinado, como venimos reiterando, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que conllevan a un razonamiento fáctico erróneo, o apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo. También, el órgano de apelación puede enjuiciar si existe una falta de valoración de alguna de las pruebas cuyo examen crítico permita conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como hacer un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso significará que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en la revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por ello, si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, con pleno respeto de todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede fundarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

En el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juez a quo es el resultado final del proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración de acuerdo con un proceso racional y lógico, que explicita la sentencia impugnada de forma suficientemente razonada y motivada.

La prueba de cargo consistió en las declaraciones de los agentes de la Policía Local de Sant Vicenç dels Horts nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, así como los folios del atestado donde constan la documentación preconstituida y no impugnada de la realización de las pruebas de alcoholemia. Los agentes NUM000 y NUM002 expusieron con claridad cómo el recurrente accionó los mandos del vehículo para salir del hueco donde estaba estacionado, que era un vado, y, posteriormente, retrocedió para volver a introducirse en dicho estacionamiento. Detectaron que presentaba síntomas compatibles con el consumo de bebidas alcohólicas y que, por ello, le sometieron a la prueba con el etilómetro digital de muestreo, con un resultado de 0'50mg/l de alcohol en aire espirado. Los agentes NUM001, antes NUM004, y NUM003, relataron además de las referencias que tenían sobre estos hechos, cómo realizaron las pruebas de alcoholemia con al menos 10 minutos de diferencia entre ambas.

Combate el recurrente la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, pues señala en su escrito de recurso que incurrían en contradicciones, siendo la única versión sólida y persistente la del recurrente, ratificada por el testigo Sr. Jose Carlos, quien expuso que su amigo se introdujo en el vehículo, pero no vio que condujera, aunque él se fue a casa cuando llegó la patrilla.

Sin embargo, una vez examinada la grabación del acto del juicio podemos constatar, en primer lugar, la existencia de las fuentes de prueba a las que se refiere el juez a quo, y que el contenido de las declaraciones, en las que fundamenta su valoración mediante un proceso lógico y racional, coincide sustancialmente con lo acogido en la sentencia, sin que se aprecie, por lo tanto, un error de hecho por parte del juzgador. El recurso intenta una revisión de la valoración de medios de prueba de naturaleza personal, algo que en esta segunda instancia no resulta posible por cuanto esta es una función atribuida en exclusiva al juez a quo y que ha de respetarse por aplicación del principio de inmediación mientras no concurran las circunstancias antes descritas.

En todo caso, y con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales por el juez a quo debemos acudir a los parámetros que para la valoración de la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo, pero que también resultan aplicables a la generalidad de los testigos como un criterio racional de valoración. Cada uno de ellos no constituye un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, sino que coadyuvan a su valoración racional. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, y la priva de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, y constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque esta sólo puede quedar desvirtuada cuando la prueba testifical supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de los agentes actuantes cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento, que limiten la capacidad de su declaración de generar certidumbre, máxime cuando no tenían relación previa con el acusado.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios sus declaraciones son ordenadas, precisas, sin ambigüedades ni contradicciones en las cuestiones sustanciales, coherentes y en las que afirman, sin ningún género de dudas, que a) el recurrente sacó el vehículo del estacionamiento, lo que implica el accionamiento de su mecanismo de desplazamiento y la realización de una maniobra, y luego volvió a meterse en dicho lugar. Las declaraciones de todos los agentes son coincidentes en lo sustancial y consistentes entre ellas, coherentes y lógicas. Se ven corroboradas las unas con las otras y también elementos objetivos y externos como lo son los resultados documentados de las pruebas de alcoholemia.

Finalmente, cabe señalar que ambos testigos fueron persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en el atestado policial como la declaración de la víctima en sede judicial en la fase de instrucción con las efectuadas en el acto del juicio oral sin que modificaran de forma sustancial su versión de los hechos que es expresión de un mismo relato.

Frente a la valoración de estas pruebas testificales, efectuadas bajo el principio de inmediación, el recurrente plantea en su recurso una interpretación divergente y ajustada a su tesis exculpatoria con la que pretende demostrar que no condujo el vehículo, sino que simplemente estaba recogiendo cosas del interior y tuvo que entrar para cerrar la puerta y así dar paso a un vehículo que pretendía pasar por el lateral. En la sentencia de instancia se valorar esta tesis de descargo, pero se descarta su fiabilidad ante la suficiencia de la prueba de cargo practicada y la escasa fiabilidad y objetividad que ofreció al juez de instancia el testigo Sr. Jose Carlos, valoración que no es irracional ni arbitraria, sino que corresponde a las funciones esenciales del juez sentenciador y que ha de ser respetada por imperativo de la primacía del principio de inmediación.

A modo de conclusión, tras revisar la grabación del acto del juicio oral, constatar las fuentes de prueba y examinar las declaraciones de las testigos, no se aprecia en el proceso valorativo del juez a quo -que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible, pues valora de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y expone con claridad su razonamiento inductivo- ningún error de valoración evidente y relevante, o una apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas, o una arbitrariedad en la valoración de la prueba. Por lo tanto, su valoración, por la primacía del principio de inmediación, no puede ser revisada en esta alzada y debe prevalecer sobre la interpretación divergente de los hechos pretendida por el recurrente.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Gracias a esta prueba practicada, la sentencia de instancia declara unos hechos probados que son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que, en virtud del principio de inmediación, por lo que se refiere a las pruebas personales, no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Se construyó, por lo tanto, un relato fáctico cuya posibilidad de incardinarse en el art. 379.2 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) debe analizarse.

Segundo. Como segundo motivo de recurso, la parte apelante sostiene que la conducta no puede calificarse como constitutiva de un delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas por dos motivos fundamentales: a) no existió conducción por parte del recurrente; y b) pasó un tiempo considerable entre la realización de la prueba con el etilómetro digital, que arrojó un resultado de 0,50mg/l de alcohol en aire espirado, y las desarrolladas con el evidencial, por lo que la fiabilidad de estas últimas debía ser descartada y atender únicamente al resultado del digital, que no superaba los máximos del art. 379.2 CP, esto es, 0,60mg/l. Además, no se había probado una sintomatología que evidenciase un influjo del alcohol en la conducción, pues los síntomas eran compatibles con el nerviosismo generado por haber desobedecido las órdenes gubernamentales que durante la vigencia del estado de alarma declarado por causa de la crisis sanitaria generada por el virus SARS-CoV-2 se acordaron restringiendo los desplazamientos a ciertas horas de la noche.

El art. 379.2 CP, segundo inciso, que castiga a quien "condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro".

Así pues, a tenor de lo establecido en el artículo 379. 2 del Código Penal, redactado conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 noviembre, en vigor desde el 2 de diciembre de 2007, se recogen dos tipos penales distintos, aunque estrechamente relacionados. El primero se corresponde en términos idénticos al anterior art. 379, en cuyo caso será necesario probar qué grado de afectación o limitación de las facultades se ha producido, no bastando con el mero consumo de alcohol si no incide en la merma de la capacidad para conducir. Es decir, el tipo delictivo exigirá que se acredite tanto el hecho de la conducción como de la ingestión de bebidas alcohólicas y, además, la influencia de las bebidas alcohólicas en la conducción y el hecho de que la conducción del acusado, en tales condiciones, ha supuesto un riesgo para los usuarios de la vía.

El segundo se estructura un delito de peligro abstracto basado en la conducción con la tasa de alcohol concretamente especificada en la norma. La expresión " en todo caso será condenado" es lo suficientemente explícita de la rotundidad con la que se concibe el nuevo tipo, en el que no existe la posibilidad de la apreciación judicial de casos concretos en los que, pese a conducir con la tasa señalada en el precepto, no se haya originado una situación de peligro porque las condiciones físicas del sujeto no se hayan visto afectadas.

En consecuencia, en el inciso final de este segundo párrafo del art. 379. 2 del Código Penal, la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento del tipo y ya no es necesario acreditar ni los signos de la embriaguez, ni la conducción irregular, ni la puesta en peligro a algún usuario de la vía, ni ningún otro dato relacionado con la influencia alcohólica.

Por lo tanto, en un caso como el presente, el tipo penal se compone de tres elementos objetivos que deben quedar absolutamente probados: a) el hecho de la conducción; b) la previa ingestión de bebidas alcohólicas; y c) una tasa de alcohol en aire espirado superior a los 0,60 miligramos por litro de aire espirado.

En cuanto al primer elemento, recordemos la trascendencia STS, del Pleno de la Sala 2ª, nº 794/2017 de 11 de diciembre, rec. 725/2017, ECLI:ES:TS:2017:4536, que precisó el concepto de conducción con reiteración de la doctrina ya fijada en la STS, Sala 2ª, 436/2017 de 15 de junio. Así, con apoyo en la normativa administrativa de aplicación, precisó que conducir un vehículo a motor o ciclomotor es "la conducta que se lleva a cabo por la persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo que se desplaza", y que " la acción de conducir un vehículo de motor incorpora de esa forma unas mínimas coordenadas espacio-temporales, un desplazamiento, el traslado de un punto geográfico a otro. Sin movimiento no hay conducción. Pero no es necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto. Actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas, más allá de que algunos casos muy singulares y de poco frecuente aparición en la praxis de nuestros tribunales (el vehículo no consigue ser arrancado pues se cala tras el intento de ponerlo en marcha; desplazamiento nimio por un garaje particular...) puedan ser ajenos al tipo penal por razones diversas que no son del caso analizar ahora. (...) (...) El art. 379.2 CP exige, un movimiento locativo, cierto desplazamiento pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción". En el caso que nos ocupa, se evidencia del relato de hechos probados que hemos validado por una correcta interpretación de las pruebas, que el recurrente accionó el mecanismo de contacto del vehículo, tomó los mandos y realizó una maniobra de incorporación a la vía pública, que abortó cuanto observó la presencia de una patrulla policial, volviendo a estacionar en el lugar donde se encontraba. Ello evidencia un desplazamiento con el potencial de peligro abstracto, pues no en vano el recurrente se encontró con un coche policial transitando por el mismo lugar, de modo que este elemento del tipo se cumple.

En segundo lugar, ha de constar una previa ingestión de las bebidas alcohólicas, hecho que es pacífico, por cuanto el propio recurrente admitió que bebió dos cervezas antes de introducirse en el vehículo, hecho que se confirma por el propio resultado de las pruebas de alcoholemia, por un lado, y porque no se ha probado ni afirmado fácticamente que después de toparse con la patrulla, el recurrente procediera a ingerir una nueva bebida alcohólica.

Queda, por lo tanto, analizar si las pruebas de alcoholemia realizadas cumplen los requisitos necesarios para dar por probado que el recurrente superaba una tasa de 0'60mg/l de aire en alcohol espirado. Debido a que esta prueba no puede ser reproducida en el acto del juicio oral, debe atribuírsele el valor de una prueba pericial preconstituida de carácter policial. A nadie se le escapa el importantísimo valor que tal prueba pericial puede tener respecto a la inocencia o culpabilidad del acusado por lo que resulta exigible, para que pueda valorarse como prueba de cargo, su realización correcta, conforme a todos los preceptos legales y reglamentarios. Deben, especialmente, quedar cubiertas todas las garantías del sujeto al análisis, en lo que se refiere a la información que debe suministrársele sobre el contenido y finalidad de las pruebas, los derechos que le asisten y, en particular, el derecho a solicitar una prueba de contraste y efectuar alegaciones. Todas estas garantías quedan expuestas en los arts. 28 y siguientes del RD 1428/ 2003, de 21 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de Circulación (en adelante RGC). Las garantías también se refieren al estado idóneo del etilómetro evidencial utilizado para la realización de la prueba y, en particular, su debida calibración de conformidad con las disposiciones de la Orden ITC/3707/2006.

En particular, la práctica de la prueba ha de venir autorizada por concurrir alguno de los supuestos de hecho que habilitan su práctica y que se enumeran en el art. 21 RGC: a) implicación directa del conductor del vehículo como posible responsable de un accidente de circulación; b) el conductor que conduzca cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan presumir razonablemente que lo hace bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin que sea necesaria la comisión previa de una infracción de tráfico; c) los conductores denunciados por la comisión de una infracción de las normas contenidas en el RGC; y d) los que, al conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. La realización de la prueba de alcoholemia no precia de la asistencia letrada ( SSTC 222/1991, de 25/11 y 229/1999, de 13/12) y es obligatoria cuando se practica con todas las garantías, cuya negativa podría constituir el tipo penal del art. 383 CP sin perjuicio de su compatibilidad con el tipo de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas.

Además de la legitimidad en el inicio de la actuación policial, para que la prueba de alcoholemia alcance el rango de prueba de cargo es preciso el escrupuloso respeto de las normas reguladoras de la práctica de la prueba, además de su introducción en el proceso con respeto a todas las garantías exigibles. Los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales han perfilado los requisitos para ello, y los podemos sistematizar en los siguientes puntos: 1) La consideración del test de alcoholemia como prueba de cargo está supeditada a su práctica con todas las garantías formales establecidas con la finalidad de preservar el derecho de defensa, y se centran, como veremos, en el conocimiento del interesado mediante la oportuna información de la posibilidad de un segundo examen alcoholimétrico y de la práctica médica de un análisis de sangre; 2) los resultados de la prueba han de introducirse en el proceso con el respeto, en la medida de lo posible, de los principios de inmediación, oralidad y contradicción por lo que no basta la mera lectura de los folios correspondientes del atestado en los que consta el resultado sino que los agentes que la practicaron deben ratificarla en condiciones que permitan la contradicción; 3) el atestado policial, por sí mismo y por su valor de mera denuncia, no puede constituir prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia si no ha sido contrastado por otras pruebas en el juicio oral.

Las garantías relativas a la prueba de alcoholemia se establecen en el art. 12 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad vial, y en los arts. 22 a 24 del RGC, así como en el art. 796.1.7ª de la LECr. En primer lugar, debe utilizarse un aparato de medición debidamente autorizado, que normalmente es un etilómetro que verifica el aire espirado y determina el grado de impregnación alcohólica. Por ello, la documentación de la prueba deberá incorporar los documentos y datos precisos en relación al aparato de medición utilizado así como sus homologaciones y los márgenes de error de las pruebas. La normativa de aplicación resulta ser la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, que regula la homologación del aparato, los certificados de medición y las desviaciones o márgenes de error. Por consiguiente, en el atestado deberá constar documentado el aparato de medición utilizado y la fecha de validez de su calibrado así como el cumplimiento de todas las prescripciones que exige la legislación sobre metrología de los indicados aparatos medidores.

Será preciso, en segundo lugar, que se practique una segunda prueba de contraste mediante aire expirado con un tiempo mínimo de diez minutos entre la primera y la segunda prueba. No debe confundirse esta prueba de contraste con la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, pues esta prueba de contraste mediante aire espirado se configura como obligatoria, de modo que la negativa injustificada por el interesado podría justificar nuevamente el tipo penal del art. 383 CP. Por consiguiente, será exigible que se documente la hora y el resultado de las dos pruebas de aire espirado realizadas, lo cual implicará, usualmente, tomar como referencia horaria la de los comprobantes que imprime el propio aparato.

Finalmente y en tercer lugar, ha de constar el ofrecimiento al interesado del derecho que le asiste a la práctica de una prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otro análogo, derecho que puede ser ejercitado o renunciado. En caso de ejercitarse, deberá constar el centro donde se practicó, la técnica empleada, su hora y su resultado. Obsérvese que en ningún caso existe el derecho a optar por la prueba mediante extracción sanguínea frente a la que se realiza mediante aire espirado, pues la realización de esta última es obligatoria y preceptiva. El único supuesto en el que está prevista la realización directa de las pruebas mediante extracción sanguínea, análisis de orina u otros análogos es en el supuesto de imposibilidad debido a lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impide la práctica de las pruebas de aire espirado.

Proyectando la anterior doctrina al caso que examinamos, podemos concluir lo siguiente: En el juicio oral declararon en condiciones de contradicción los agentes actuantes quienes de modo coherente, objetivo y sin contradicciones expusieron los términos de la realización de las pruebas de alcoholemia, las circunstancias de la misma y su resultado. Los folios 6, 13-15, 20 y 22 de los autos, que fueron ratificados por los agentes, documentan de modo exhaustivo y conveniente su realización, así como el cumplimiento de todos los requisitos legales y reglamentarios antes expuestos, que conducen a estimar probada, con el margen de error del 7,5% resultante de la normativa administrativa, que existía una concentración de 0,61mg/l de alcohol en aire espirado. La argumentación de la defensa sobre el transcurso del tiempo entre la prueba producida con el etilómetro digital, que dio un resultado de 0'50mg/l, invalidaba los resultados de la prueba evidencial no pueden ser acogidos. Así, en primer lugar, el etilómetro evidencial es un mero instrumento de cribado y comprobación para realizar las pruebas reguladas en la normativa antes citada, que carece de calibración oficial y no imprime los correspondientes tiques con sus resultados, por lo que su fiabilidad resulta escasa. Por otro lado, el tiempo transcurrido no sólo no fue excesivo, pues observaron los agentes la conducción a las 22:40 y la primera prueba se hizo a las 22:54:44, sino que podemos afirmar que se practicó sin dilación. Finalmente, ambas pruebas muestran una curva descendente de la concentración de alcohol en aire espirado, de modo que la concentración en el momento de la conducción seguramente era superior e incompatible con la advertida en el etilómetro digital, lo que redunda en la falta de fiabilidad de este último como ya antes hemos advertido.

Por consiguiente, no se advierte tacha alguna respecto del resultado constatado de alcohol en aire espirado, de modo que los hechos resultaron calificados con ajuste a Derecho, lo que implicará la desestimación íntegra del recurso.

Tercero. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente