Sentencia Penal 271/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 13/2023 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- De la apreciación y valoración de la prueba sobre el intento violento de sustracción.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, esta Sala ha podido valorado las pruebas practicadas y sobre las que se asientan los hechos declarados probados.

La sala no alberga ninguna duda de la realidad del intento violento de sustracción que sufrió el Sr. Maximo.

Más allá de la confesión parcial del acusado, que solo reconoció haber tratado de sustraer la cartera a la víctima, hemos dispuesto de una abundante prueba testifical que acredita que, en la tentativa del delito, el acusado hizo un uso efectivo de la vis física contra el Sr. Maximo.

En primer lugar, el testigo presencial D. Roman, pese a mostrarse de inicio dubitativo en el plenario, confirmó finalmente que el acusado, en un segundo acercamiento a la víctima, le dió un empujón con el pecho para sustraerle algo, provocando que se tropezase con la pierna de su agresor y cayese al suelo.

El propio Sr. Maximo también señaló, en el plenario, que el acusado le dió un golpe tan fuerte que de ahí que cayeran los dos al suelo, añadiendo que se trató de un empujón fuerte.

Se dió lectura a la declaración testifical que el Sr. Samuel hizo en sede de instrucción y que obra al folio 174 de los autos, donde consta que dijo que "el hombre mayor cayó porque le empujó el denunciado para intentar robarle", aclarando más adelante que "con el forcejeo se cayó el señor al suelo", al darse cuenta del intento de sustracción y agarrar al denunciado.

E incluso el agente de la Policía Local de Mataró con número de carnet profesional NUM001 recordó en el plenario que vió caer al señor mayor, lo que se explica, en nuestro criterio, desde el acometimiento violento que el mismo acababa de sufrir.

En el mismo sentido las lesiones del Sr. Maximo, que se objetivaron, al cabo de menos de una hora del suceso, en el informe médico de urgencias del Hospital de Mataró que obra al folio 20 de los autos atestiguan que la caída se produjo de forma efectiva y que, a causa de la misma, el denunciante sufrió lesiones de gravedad. Se recogía en la citada prueba documental el diagnóstico inicial de fractura subcapital de fémur de la cadera derecha.

De todo ello concluiremos en que el acusado dió un empujón con el pecho al Sr. Maximo y que, debido al forcejeo que los mismos mantuvieron, ésta se precipitó al suelo; así como que el acometimiento referido tuvo por objeto la sustracción de efectos del Sr. Maximo.

No obstante, las dudas del caso nos impiden declarar que se tratase de un fuerte empujón, como dijo la víctima, pues este aspecto no vino ratificado por el resto de testigos y su apreciación bien pudo estar influida por las drásticas consecuencias que padeció la víctima.

Al mismo tiempo, entenderemos que la caída no se produjo a causa del empujón a la víctima, sino debido al forcejeo que ambos implicados mantuvieron, por ajustarse más exactamente a lo que el resto de testigos presenciales relataron.

Es también relevante declarar como probado que el teléfono del Sr. Maximo fue recuperado in situ por el mismo -según apuntaron los testigos presenciales-, sin que, por ello, la sustracción de efectos llegase finalmente a consumarse.

Finalmente, diremos que no hay dudas de la autoría del delito, admitida en parte por el acusado y revelada a través de la detención in fraganti del mismo, llevada a cabo por los agentes policiales en el lugar de los hechos. Pues así lo manifestaron éstos en el acto del juicio.

SEGUNDO.- De la apreciación y valoración de la prueba sobre la agresión física enjuiciada.

Aunque esta acción criminal ya ha sido en buena parte abordada en el anterior razonamiento jurídico le dedicaremos aquí algunas líneas añadidas que resultarán trascendentales para subsumir jurídicamente los hechos probados.

Debemos partir de la objetivación de las lesiones, ya definidas ut supra como "fractura subcapital de fémur de la cadera derecha", según la prueba documental médica que hemos citado.

Por la inmediación espacio temporal de los hechos y por el extracto de los testimonios que describieron la caída del Sr. Maximo, pese a que el acusado no lo reconociese así, podemos afirmar que las lesiones fueron provocadas por el forcejeo entre los implicados, y por la caída subsiguiente que sufrió el Sr. Maximo al tropezarse con la pierna de su agresor.

El informe médico forense de fecha 19 de diciembre de 2022, unido a los folios 234 y 235 de los autos, da cuenta tanto de las citadas lesiones como de que se produjeron debido a una caída por agresión, asumiendo con ello la compatibilidad del mecanismo lesional que hemos declarado probado.

Es destacable también que el tratamiento que precisaron las lesiones, según indica la médico forense, fue de naturaleza médico quirúrgica; consistiendo en "osteosíntesis con clavos canulados en el fémur derecho" en fecha 28 de julio de 2022, "colocación de prótesis total de cadera derecha por fracaso del tratamiento inicial" de fecha 23 de septiembre de 2022, además de "antiálgicos, curas tópicas, tratamiento anticoagulante y rehabilitación funcional".

Desde el punto de vista de la relación causal y natural de las cosas, no cabe duda de que, sin la acción del acusado, el Sr. Maximo no hubiese presentado una secuela final de la gravedad de la prótesis de cadera derecha, con importantes dificultades de desplazamiento de las que él miso dio cuenta y que previamente no padecía, por mucho que fracasase el primer tratamiento al que fue sometido.

Si bien, para poder abordar posteriormente el título de imputación, despejaremos las dudas que existen sobre la representación y aceptación por parte del acusado del riesgo de que todo ello sucediese.

La respuesta, desde el criterio más lógico posible y ajustado al devenir de los acontecimientos, debe llevarnos a descartar que el acusado pudiese llegar a prevér unas consecuencias tan drásticas para la salud del Sr. Maximo. No es razonable pensar, al menos sin respetar el criterio pro reo, que el peligro generado con su ataque, consistente en un empujón y un forcejeo tuviese la entidad necesaria para poder aceptar aquel resultado. Especialmente, si en el mismo también ha repercutido el fracaso casual del tratamiento médico de ámbito conservador.

De ahí que, aún cuando existiese una intención medial de lesionar, las lesiones agravadas solo podrían vincularse a una conducta gravemente imprudente del agresor.

O, dicho con otras palabras, la propia dinámica agresora denota un ánimo laedendi limitado, más allá del cual el nexo causal no va acompañado de dolo sino de culpa; pues no se dejó de crear un peligro que finalmente desembocó en el ámbito secuelar recogido en el informe médico forense y que nadie discute.

TERCERO.- Calificación de robo con violencia, consumación y participación del acusado en el mismo.

La primera acusación que se formula contra el Sr. Felicisimo se encuadra entre los delitos patrimoniales, reuniendo los requisitos propios del delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 , 242, 16 y 62 CP , pues no hay dudas de que el acusado, guiado por ánimo de lucro, trató sin éxito de apoderarse de las cosas ajenas empleando para ello violencia sobre la persona agredida.

Ya hemos determinado en qué consistió esa violencia física y quién y por qué razones fue el autor del delito; resultando que el ánimo de lucro que le impulsaba se deduce claramente del intento de apoderamiento realizado, al recaer sobre un bien ajeno de cierto valor, como es un teléfono móvil.

El único aspecto que se somete a debate es la posible concurrencia del tipo atenuado del artículo 242.4 CP , que se prevé "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho".

El ATS, Penal sección 1 del 02 de marzo de 2023 (ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez) hace una exposición del citado tipo atenuado.

Es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el actual 242.4 del Código Penal. La STS 643/2019 de 20 de diciembre , con cita de las sentencias de 20 de octubre y 18 de abril de 2000 , destaca que la norma constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. La rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la "entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho", en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos -referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado- a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

En el caso de autos advertimos que se trataba de un ataque individual y que, pese a que el objetivo era una persona de avanzada edad, no presentaba de inicio los rasgos de un hecho violento. Al contrario, los testigos abundaron en que la violencia sobrevino al percatarse la víctima del intento de sustracción, mientras que las lesiones causadas no fueron causa directa del empujón dado con el pecho, sino del posterior forcejeo y tropiezo de la víctima.

Todo lo cual hace que nos situemos ante un uso atemperado de la violencia, en presencia de terceras personas que ayudaron seguidamente a atrapar al agresor, además de perseguir la sustracción de un teléfono móvil cuyo alto valor no podemos presumir por no constar acreditado en las actuaciones.

Por otro lado, no podemos usar el grave resultado lesivo para agravar la calificación del delito patrimonial, si ya hemos avanzado que el resultado solo le es imputable a título de culpa.

En consecuencia, aplicaremos el subtipo atenuado del artículo 242.4 CP .

CUARTO.- Calificación de las lesiones, consumación y participación del acusado en las mismas.

El Código Penal es claro, en su artículo 242.1 in fine, a la hora de prevér la sanción penal separada que merecen los actos de violencia física que realizase el culpable del robo. Es decir que, pese a su naturaleza medial, el robo y las lesiones deben castigarse a través del concurso real de delitos del artículo 73 CP .

Al margen de esto, en el caso examinado, ya hemos avanzado que la acción lesiva era netamente dolosa -en cuanto a la causación genérica de lesiones- pero imprudente en cuanto al exceso casual finalmente generado.

La jurisprudencia recaída al respecto ampara la tesis de la defensa del acusado acerca del delito preterintencional. La STS, Penal sección 1 del 11 de febrero de 2022 (ponente: Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar) lo recoge así:

La STS 479/2013, de 2 de junio , citando a la STS 1253/2005, de 26 de octubre , y a la STS 21.1.1997 , estudian de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, como la imprudencia y su frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que: "El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque". La reforma operada en el Código Penal de 1973 por LO 8/1983, de 25 de junio, influyó de modo notable en el planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea. Ante las reformas operadas en el artículo 1 º -el principio de culpabilidad adquiere su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50, pérdida de contenido del artículo 8,8ª, y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b), ante la problemática suscitada por el binomio lesiones-homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del Código penal , se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo. Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código penal en 1.983, puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa.

El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y culposa por lo demás. En general, se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. Así, entre otras muchas, Sentencias de 9 de febrero , 28 de marzo y 12 de julio de 1.984 , 21 de enero y 23 de abril de 1.985 , 12 de marzo y 25 de octubre de 1.986 , 24 de julio de 1.987 , 19 de febrero de 1.990 , 11 de mayo y 15 de junio de 1.992 , 22 de mayo de 1.993 , 30 de mayo de 1.994 y 8 de febrero de 1.995 , siguen esta solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse no intencionales, sino que también obliga a sancionar a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

La citada sentencia recoge precisamente un supuesto de preterintencionalidad que compromete los tipos penales por los que aquí se acusaba: el agravado del artículo 150 CP en relación con del artículo 147 CP , resolviéndolo con arreglo a las normas del concurso ideal.

Pero discrepamos de la Sentencia de la Audiencia en considerar que el acusado incurrió, primeramente, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , pues no hay prueba del exacto desvalor de su acción, no es posible extraer del factum, más que agredió a su contrincante, y que, a continuación, por su imprudencia, se produjo un resultado no querido, pero previsible en términos de culpabilidad a título de imprudencia, tal y como lo entendió la Audiencia, esto es, como un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida funcional de un pie). Este resultado que se halla vinculado causalmente a la acción agresora, no le resulta imputable, en cuanto el riesgo asumido de la conducta, con una visión ex ante, no era de las lesiones del art. 150 del Código penal , y ello porque el grado de probabilidad entre la conducta agresiva y la pérdida funcional del miembro no es suficiente para poder hablar de la asunción del riesgo. En ello intervino la imprudencia de forcejear cerca de una zanja o situación que no guarda el mismo nivel, pero también la forma de la caída, la cual determinó ese resultado lesivo grave.

Respecto a la consumación de las lesiones y el carácter agravado que deriva de la pérdida de la cadera como miembro no principal poco más podemos decir, a la vista del contenido no impugnado del informe médico forense, mientras que la autoría del delito resulta indubitada y no discutida en los autos.

QUINTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal.

Entre las circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado ha tratado sin éxito probatorio alguno de acreditar la influencia que el consumo de alcohol tuvo en los hechos.

Lo que ocurre es que no hay ninguna prueba que así lo justifique, descartando la médico forense, en consonancia con el contenido de su informe de fecha 29 de marzo de 2023 (obrante a los folios 99 a 100 de nuestro rollo), que esta hipótesis tuviese algún apoyo documental en el caso.

Además, dicho informe médico forense informaba de la falta de enfermedad física o mental grave del acusado, por lo que no le reconoceremos ninguna circunstancia extintiva o modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Individualización de las penas.

a) En el caso del delito de robo con violencia, a la pena correspondiente al tipo de menor entidad se añade la rebaja en un grado más, derivada de la tentativa delictual.

La pena se fija en 11 meses de prisión, atendiendo a la notoria inferioridad física de la víctima -derivada de su edad altamente avanzada-, además del apoderamiento momentáneo del bien ajeno que llegó a alcanzar el acusado.

Accesoriamente se impondrá la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56.1.2ª CP en caso de que disponga de este derecho y la prohibición de acercamiento a menos de 1.000 metros del Sr. Maximo, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugares que es frecuente y cualquier lugar donde se encuentre así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un tiempo superior en 2 años superior a la pena de prisión que se imponga, conforme a los artículos 57 y 48 CP.

b) Con respecto al delito preterintencional de lesiones, la aplicación de la norma concursal del artículo 77.2 CP , nos lleva a aplicar la pena de prisión del artículo 147.1. CP en su mitad superior, es decir desde 1 años, 7 meses y 15 días de prisión hasta 3 años de prisión.

En este caso, la pena se fija en 2 años de prisión, considerando la desproporción de edad y de fuerzas existente entre los implicados.

Accesoriamente se impondrá la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56.1.2ª CP en caso de que disponga de este derecho y la prohibición de acercamiento a menos de 1.000 metros del Sr. Maximo, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugares que es frecuente y cualquier lugar donde se encuentre así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un tiempo superior en 4 años superior a la pena de prisión que se imponga, conforme a los artículos 57 y 48 CP.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

Conforme a los artículo 109 , 116 y concordantes del CP el responsable penal deberá indemnizar a la víctima de las lesiones sufridas.

La indemnización abarcará el tiempo de curación y las secuelas que restan de las lesiones consistentes en fractura subcapital de fémur de la cadera derecha.

Para su determinación, seguiremos de forma orientativa para ello la Ley del baremo de accidentes de tráfico en las cuantías recogidas por la Resolución de 23 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En materia de días de curación a razón de 82,28 euros el día de estancia hospitalaria (siendo 21 días, total 1.727,87 euros) y 57,04 euros el día impeditivo (siendo 35, total 1.996,40 euros), el baremo otorgaría 3.724,27 euros.

En materia de secuelas, a falta de otra prueba experta contradictoria, la sala aceptará la puntuación propuesta por la médico forense para las secuela de la prótesis total de cadera de 25 puntos, que se corresponde con un importe de 28.023,77 euros.

Pues bien, de todo ello el baremo arrojaría una cantidad total de 31.748,04 euros.

El resulta del baremo, añadido un factor de corrección del 10%, ascendería a 34.922,84 euros, que acogeremos como cantidad indemnizable, sin que proceda un aumento automático del 20% por proponerse por el Ministerio Fiscal sin justificarse en un ámbito físico, psíquico o moral que se haya determinado en los autos.

OCTAVO.- De las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr procede imponer al acusado las costas procesales.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.