Sentencia Penal 425/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 223/2021 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- D. Evermar SL, Dª Mariola y D. Donato instan que por parte de esta Audiencia se revoque la sentencia absolutoria de instancia y que, en su lugar, se dicte otra condenando a los acusados, de acuerdo a lo solicitado por los recurrentes en su escrito de calificación definitivo, por los delitos de infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 390 en relación con el 391 y 257.1 subapartados 1º y 2º puntos 2 y 4 del Código Penal, y sosteniendo para ello que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal y D. Epifanio se oponen a la estimación del recurso de Evermar SL, Dª Mariola y D. Donato, y lo hace alegando que la petición de revocación y dictado de nueva sentencia por error en la valoración de la prueba exigía que aquel instara que se declarara su nulidad y la devolución al Juzgado de instancia para que dictara nueva sentencia, como así exigen los artículos 790.1 párrafo tercero y 792.2 de la LECrim.

SEGUNDO.- Iberland Inmuebles y Proyectos SL instó que se revocara la sentencia condenándole al pago de la indemnización y que se dictara otra que el absolviera de tal pago, con fundamento en que la acción civil está prescrita y, subsidiariamente, que no había lugar a indemnización alguna por no deberse nada las sociedades, dadas las contraprestaciones mutuas entre Iberland y Costa Mediterránea Promociones Catalanas, que explican los traspasos de dinero entre ambas. Iberland Inmuebles y Proyectos SL insta, de modo subsidiario, que se deje sin efecto la condena solidaria al pago de la indemnización entre los condenados.

Lintron XXL SL y D. Eulalio se adhirieron al recurso interpuesto por Iberland Inmuebles y Proyectos SL compartiendo sus pretensiones y razonamientos.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por la argumentación de la sentencia.

TERCERO.- D. Epifanio instó que se revocara la sentencia condenatoria y se dictara otra de carácter absolutorio, y ello con fundamento, sustancialmente, en que aquella incurre en error en la valoración de la prueba en tanto que de esta no se deducen los hechos que la misma declara probados y ello en tanto que resultando de aquella que Costa Mediterránea Promociones Catalanas SL se constituyó al objeto de actuar como promotor de un edificio plurifamiliar en la CALLE000 de Tordera, que el mismo se construyó de modo satisfactorio por Lintron XXI SL, que el coste de la misma se cubrió mediante financiación bancaria y pagos aplazados a la constructora, que el capital inicial de 3.006 euros del 2005 se amplió a 10.000 en el 2008 mediante aportaciones acreditadas de los socios (Iberland Inmueble y Proyectos con un 25% de las participaciones, Evermar SL con un 25%, Donato con un 12,50% y su esposa Mariola con otro 12,50%) y a efecto de atender los pagos derivados de la obra, que el recurrente era administrador de Lintron XXI y únicamente apoderado de Costa Mediterránea, siendo Eulalio el administrador único de esta, no quedando acreditado que el recurrente fuera administrador de hecho de Costa Mediterránea dado que esto solo resulta de las manifestaciones interesadas en juicio por parte de Leandro (administrador de Evermar SL) y Donato, querellantes; ni el destino fraudulento de importes como las fianzas de 20.900 y 30.000 euros pagadas por pisos en el inmueble en construcción de modo respectivo por Felisa y Donato que son respectivamente hija de Leandro (apoderado de Costa Mediterránea) y sobrino del referido Donato, y debiendo estar por tanto estos enterados de tales pagos; sin que ni los referidos Felisa y Donato, ni los adquirentes de pisos Srs. Vicente, Jose Enrique, Carlos Alberto y Luis Angel, tuvieran trato con el recurrente del que se derivara su ejercicio de administrador de hecho; que las firmas del recurrente en contratos con motivo de la transmisión de pisos del inmueble se debieron únicamente a su condición de apoderado; que las manifestaciones de Luis Pablo, miembro de Asesoría Tarinas, resulte otra cosa que asesoraban y llevaban la contabilidad de Costa Mediterránea de acuerdo con la documental que se les facilitaba sin poder aportar más; que ninguno de los socios de Costa Mediterránea formuló nunca ninguna queja ni petición por falta de información, produciéndose reuniones periódicas en que se facilitaba toda la información precisa, y constando verificada la contabilidad por los miembros de Asesoría Tarinas, Luis Pablo y Sara; que no consta ninguna transferencia de la cuenta de Costa Mediterránea a Iberland con al que el recurrente no tiene relación alguna, siendo los pagos a Lintron XXI consecuencia de la construcción de la obra que además se realizó por un importe (1.166.540 euros) inferior al prespuestado (1.231.785 euros). Victor Manuel alega también en su recurso que la sentencia quebranta su derecho a la presunción de inocencia por falta de suficiente prueba de cargo para condenarle conforme a lo ya expuesto; e infringe el principio de in dubio pro reo al no haberse dictado sentencia absolutoria ante la duda razonable respecto a la comisión por el recurrente de los hechos que se le imputaban.

D. Epifanio alega, de modo subsidiario, infracción de precepto legal por indebida falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal e insta la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con la consiguiente reducción de la pena; e infracción de precepto legal al condenarle al pago de indemnización sin que haya quedado acreditada su responsabilidad en los hechos ni tampoco la cuantía en su caso de la misma.

Eulalio se adhiere al recurso interpuesto por D. Epifanio remitiéndose a sus peticiones y argumentos.

El Ministerio Fiscal, Evermar SL, Mariola y Donato se oponen al recurso interpuesto por Epifanio e Iberland Inmuebles y Proyectos SL, y lo hacen alegando la existencia de prueba de cargo suficiente y su correcta valoración en sentencia, razonándolo en términos similares a los que constan en la sentencia de instancia, y que sostienen permite tener como acreditados los hechos declarados probados y la condena del recurrente tanto penal como al pago de la responsabilidad civil.

CUARTO.- D. Eulalio insta que se revoque la sentencia condenatoria y se dicte otra de carácter absolutorio, alegando la falta de prueba de cargo y la errónea valoración de la practicada, que desarrolla indicando que Costa Mediterránea Promociones Catalanas SL se adquirió en el 2006 por Donato, abogado, Leandro, empresario y administrador de Evermar SL, Epifanio, constructor y administrador de Lintron XXI SL, y Eulalio, profesional de la restauración y administrador de Iberland Inmuebles y Proyectos SL, para llevar a cabo la promoción de un edificio, que el capital de la misma pasó de 3.000 a 100.000 euros, que la obra se realizó por Lintron XXI de modo satisfactorio, pero que luego no pudo venderse el inmueble por la crisis inmobiliaria que tuvo lugar a partir de 2007, que debió de recurrirse al endeudamiento siendo de ello conscientes y copartícipes los querellantes Donato y Leandro como el resto de socios, que se celebraban reuniones casi semanales y las Juntas que se celebraban de manera informal pero compartiendo toda la información, que ello se acredita por el hecho de que no consta ninguna petición formal de información por los querellantes, ni petición por estos de convocatoria formal de Juntas por aquellos entre el 2006 y el 2012, que aquellos podrían además haber obtenido información de los bancos con los que trabaja la sociedad y la Asesoría Tarinas que llevaba al contabilidad de la sociedad, que todo se debió a una estrategia de los querellantes para cargarse de razón y reclamar al cabo de años faltando a la verdad respecto del funcionamiento de la sociedad y para recuperar un dinero perdido únicamente con motivo de la crisis inmobiliaria; que todos los gastos e ingresos sociales tienen reflejo bancario y descartan cualquier uso o apropiación fraudulenta de bienes de la sociedad, que se realizaban préstamos mutuos entre Costa Mediterránea y los socios de esta que luego se devolvían con intereses, que la irregularidad de la contabilidad no indica actuación fraudulenta de la administración social, como tampoco lo hace el que consten movimientos bancarios sin justificación documental y que resulta explicable por el tiempo transcurrido; que la factura de Lintron XXI por importe de 534.564,07 euros y contabilizada el 30 de diciembre de 2020 por Costa Mediterránea no supuso perjuicio ni movimiento bancario al contabilizarse sino la documentación de diferentes pagos hechos muy anteriormente a aquella primera por esta última con motivo de las obras; que las arras pagadas por compradores de inmuebles, como las pagadas por Felisa y Donato, se ingresaban en las cuentas corrientes de la sociedad Costa Mediterránea y se destinaron a pagos de aquellas, sin que conste acreditado ningún uso fraudulento; que los gastos no acreditados son explicables por el transcurso del tiempo y se realizaron en todo caso con el consentimiento de todos los socios, como las comidas semanales de aquellos; que las transferencias de Costa Mediterránea a Iberland de 100.000 euros el 15 de febrero de 2009 y de 3.300 el 30 de marzo de 2009 se hicieron en pago del préstamo de la segunda a la primera y documentado el 7 de septiembre de 2020 por lo que no hubo defraudación alguna. El recurrente alega también la falta de justificación de la condena al pago de indemnización conforme a todo lo expuesto.

D. Eulalio insta además que se admita en esta alzada la documental que no se le admitió en la primera instancia consistente en pólizas bancarias, actas societarias, procedimientos judiciales y movimientos bancarios, por considerarla pertinente respecto de los hechos objeto del procedimiento y relevante para la determinación de los hechos.

El Ministerio Fiscal, Evermar SL, Dª Mariola y D. Donato se oponen al recurso interpuesto por D. Eulalio, y lo hacen alegando la existencia de prueba de cargo suficiente y su correcta valoración en sentencia, razonándolo en términos similares a los que constan en la sentencia de instancia, y que sostienen permite tener como acreditados los hechos declarados probados y la condena del recurrente tanto penal como al pago de la responsabilidad civil.

QUINTO.- Procede en primer lugar resolver sobre la admisión de la más documental propuesta por el recurrente D. Eulalio en esta segunda instancia, y hacerlo desde la consideración de que aquel no identificó ni presento tales documentos a los que se refirió genéricamente como consistente en pólizas bancarias, actas societarias, procedimientos judiciales y movimientos bancarios. Tales circunstancias impiden considerar si la documental propuesta reúne los requisitos exigidos para su admisión ( STS 1198/2011, de 16 de noviembre, Ponente Luciano Varela Castro), y que consisten en que sea pertinente (tiene relación con el objeto del proceso), necesaria (ineludible para lo que la defensa trata de demostrar), y relevante (determinante para la decisión a adoptar). y también posible (resulta admisible en el actual momento procesal). No procede, en consecuencia, sino la desestimación de la petición de admisión de más documental.

SEXTO.- Respecto del recurso interpuesto por D. Evermar SL, Dª Mariola y D. Donato, debemos necesariamente indicar que la reforma operada en la LECrim. por Ley 41/2015, de 5 de octubre, introdujo la posibilidad de instar en apelación con fundamento en un error en la valoración de la prueba que se anulara la sentencia absolutoria para dictar otra de carácter condenatorio, o la sentencia condenatoria para dictar otra que contemplara una condena de mayor gravedad (apartado tercero del artículo 790.2), pero estableciendo que tales nuevas sentencias perjudiciales para el reo no se podrían dictar por el Tribunal de apelación (párrafo primero del artículo 792.2) sino que deberían de serlo, en su caso, por el Tribunal de Instancia al que a tal fin se le devolverían las actuaciones (párrafo segundo del artículo 792.2).

Para ello será preciso en primer lugar, conforme a lo establecido en el artículo 790.2, que el recurrente justifique "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." En segundo lugar, el recurrente deberá de solicitar expresamente la anulación de la sentencia a efecto de que, conforme a lo expuesto, el Juzgado de instancia pueda dictar la nueva sentencia y en tanto que la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones por el Tribunal que resuelve un recurso resulta vedada por el párrafo segundo del artículo 240.2 de la LOPJ que establece que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

Y todo ello coincide con la postura doctrinal pacífica anterior a la reforma, representadas por sentencias del Tribunal Constitucional como la núm. 167/2002, de 18 de septiembre, que estableció que "el derecho a un proceso con todas las garantías contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución exige que las pruebas personales solo puedan ser objeto de valoración por el órgano judicial ante el que se hayan practicado aquellas con plena contradicción, inmediación y publicidad. De modo que se producirá una vulneración de tal derecho cuando, con fundamento en una apreciación diferente de las declaraciones personales, la sentencia dictada en instancia sea revocada en apelación de modo que siendo esta absolutoria, se sustituya por otra de carácter condenatorio, o cuando siendo condenatoria se dicte en su lugar una nueva sentencia que agrave la condena".

En el mismo sentido la STS de 30 de mayo de 2013 ya establecía "que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación a pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que en vía de recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos. No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales - art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- sólo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido SSTS 587/2012 de 10 de julio y 656/2012 de 19 de julio".

Conforme a lo expuesto debe de concluirse que el recurso interpuesto por D. Evermar SL, Dª Mariola y D. Donato resulta carente de cualquier viabilidad procesal en tanto que se limita a solicitar la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de otra de condena con fundamento en un pretendido error en la valoración de la prueba, pero sin instar la anulación de la sentencia. No procede en consecuencia sino la desestimación del recurso sin realizar ninguna alegación adicional.

SÉPTIMO.- Respecto de la alegación del recurrente D. Epifanio de la pretendida falta de prueba de cargo suficiente con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del supuesto error al valorar el resultado de la prueba practicada, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto lo siguiente:

... el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

Respecto de la alegación referente a la falta de prueba de cargo suficiente de los hechos y de la consiguiente pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia al ser pese a ello condenatoria la sentencia, procede indicar que este derecho está contemplado en el artículo 24 de la Constitución y exige para poder condenar a una persona que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

OCTAVO.- A partir de lo expuesto en el fundamento anterior, procedemos a examinar ahora el contenido de la sentencia combatida, y a indicar que esta detalla en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, de modo coincidente con lo que resulta del juicio, el resultado de la prueba practicada en el mismo, y así expone lo siguiente:

* ... por el acusado Sr. Eulalio, sucintamente, se negaban los hechos. Señaló se realizaban juntas y actas. Que firmaba lo que le pedían. Tarinas era la asesoría fiscal que gestionaba. En cuentas autorizado él, Epifanio y Leandro. Ignoró sobrecoste de presupuesto. Insistió que firmaba lo que le decían. En Junta judicial entregó documentación. Reconoció su firma en varios documentos. Prudencio firmaba y era apoderado. Él era administrador y daba la cara. Cobró sueldo de 600 euros solo unos meses. Tarinas lo hacia todo.

* ... el acusado Sr. Epifanio, negaba a su vez los hechos. Señaló fines de promoción de un edificio. Admitió ser apoderado. Hubo alguna modificación en la obra, que finaliza en 2007. Existe acta de recepción. No estuvo en junta, sí en despacho al lado. La administración era remunerada. Suscribió contratos de arras. Reconoció ciertos documentos. En 2012 disolución condominio y adjudicación a su esposa. Relató asunto del Sr. Damaso. Solían reunirse los miércoles. Se realizaron alquileres para tener efectivo. Se llegaron a comprar terrenos para 2º proyecto.

* ... la testigo Sra Mariola, esposa de Sr. Donato, se señalaba no fue a ninguna junta, ni recibió citación. Lo llevaba todo su marido. Tiene poderes otorgados.

* ... el testigo Sr. Donato, se señaló Administrador Sr. Eulalio y Epifanio Consejero. No participó en juntas de 2006 a 2010. Reuniones ocasionales, nunca Junta General. Hubo de pedirse junta judicial y tardó 3 años en conseguir documentos. Salia dinero de Costa a Iberland. Sr. Eulalio llevaba contabilidad. No conoce a Sr. Damaso. Reconoció diversos documentos. Sí intervino Tarinas. Compro piso un sobrino suyo. Hubo junta para aumento de capital. Reuniones ocasionales con información de palabra una vez al mes aproximadamente. A veces en chiringuito e iban a comer. Reconoció diversos documentos.

* ... el testigo Sr. Leandro, L.R. Evermar 25%, se señaló que no se hacían juntas, y Sr. Prudencio disponía a voluntad. Iberland iba mal y sacaron dinero de Costa. No había cuentas anuales, no les daban nada. La contabilidad la llevaban ellos. Era apoderado pero no firmaba nada. Reconoció diversos documentos.

* ... la testigo Felisa, señaló concertar arras, 20900 euros dado en efectivo a Sr. Prudencio. Perdió arras.

* ... el testigo Sr. Luis Pablo, asesor contable. Trabajaba en Tarinas. Lo llevaron 2 años solo, luego se lo llevaron ellos. Sr. Prudencio y Eulalio les daban la documentación, confeccionaban y lo daban a firmar. Libro entregado a cliente, no le consta extravio de libro. A partir 3er año solo asesoraban.

* ... el testigo Sr. Donato, firmó arras 30.000.- y pagó a Sr. Eulalio. Al final compró piso.

* ... el testigo Sr. Vicente, señaló alquilar vivienda, constaba en contrato Sr. Prudencio. Llamaba a este para solucionar daños vivienda. Inmobiliaria de Tordera. Por el testigo Sr. Jose Enrique, alquiló vivienda, contrato suscrito por Sr. Prudencio, e inmobiliaria Cincasa siendo interlocutora Sra. Eva María. Por el testigo Sr. Jeronimo, ratificó documentos de Bankia, como igual hiciere el testigo Sr. Justiniano apoderado de Bankia en novación de contrato.Por testigo Sr. Carlos Alberto a su vez reconoció arrendamiento, siendo contraparte Sr. Prudencio

* ... la testigo Sra. Sara, trabajadora de Lintron, señaló realizaba también tareas para Costa. Las cuentas las hacia Tarinas. Veia a socios que venían a reuniones. Realizaba libro diario y a partir de ahí a la gestoría. Lintron empresa del Sr. Prudencio. No llevaba ni hizo actas. Costa no tenia oficina independiente.

* ... la testigo Sra. Leticia, madre de Sr. Eulalio, señaló prestar dinero a su hijo. Por la testigo Sra. Eva María, titular de Cincasa inmobiliaria, señaló trató con Sr. Prudencio. La testigo Sra. Salome alquiló vivienda. El testigo Sr. Luis Angel, arquitecto, dirigió obra, tratando con Sr. Prudencio por Costa. El dato de coste final de 1.251.111.- euros lo da Costa Mediterraneo. La tesetigo Sra. Marí Juana alquiló a su vez vivienda, ratificó contrato.

* ... el testigo Sr. Damaso, señaló tener interpuesta querella contra los acusados y Sr. Donato. Adquirió 3 pisos, trató con Sr. Prudencio. Decidia Sr. Donato y Leandro. Señaló se le adeuda 133.783 euros, estando en ejecución de títulos. En 2007 hubo resolución de compraventa, diciéndole devolverían dinero según se vendiere.

* ... el Perito Sr. Ezequias, en prueba de aclaraciones a sus informes periciales, se señalaba, sucintamente, ratificar sus informes, aclaró que el segundo era más completo.

Señaló que tres años después existe apunte de 534.000 de factura. Clarificó diversas irregularidades, e incorrecciones. Existen apuntes no cobrados. Falta de justificantes. No contabilidad fiable por irregularidades e incidencias. Debian someterse esas cuentas a la Junta. No consta factura solo es apunte contable de 534.000 que consta como "Fra Pendent". Se regularizan saldos no sabiéndose porque, no se entiende. Dispuso de Mayores y Diarios, y de las cuentas solo las de Caixa y Bankia.

Respecto de la documental existente en autos, la sentencia indica que la misma se dio por reproducida a instancia de todas las partes, y recalcó como especialmente importante la siguiente:

Fol. 2 querella rectora.

Fol. 355: 1er dictamen perito Sr. Ezequias.

Fol. 659: 2º dictamen perito Sr. Ezequias.

Fol. 941: Auto de fecha 20.6.2016: prorroga instrucción por 18 meses.

Fol. 959: Auto a procedimiento abreviado de fecha 7.11.2016.

Fol. 1028: Nuevo auto a proced. Abreviado de fecha 9.5.2018, tras más diligencias practicadas.

Fol.1074: Auto abriendo a juicio oral de fecha 22.11.2018.

Fol. 1319: Auto admisión prueba de este órgano de 9.12.2019.

Fol. 1453: providencia de 30.1.2020 suspendiendo señalamiento de marzo/2020, y fijando vista para 1 y 2 de marzo 2021.

A partir de tal prueba, la sentencia valora detalladamente su contenido en sus fundamentos jurídicos cuarto a noveno, y explícita las inferencias que conducen a los hechos que declara como probados.

Así, en el fundamento jurídico cuarto se examina la existencia de administradores de hecho y, a este respecto, concluye que Epifanio, además de apoderado, ejercía como administrador de hecho de Costa Mediterránea SL junto con el administrador titular Eulalio y a este respecto expone lo siguiente:

En relación a la creación de la mercantil COSTA MEDITERRANEA Promociones Catalanas S.L., por las personas y con las participaciones que se han indicado en el primer apartado de hechos probados, así resulta de la certificación obrante a folios 1372 y sgtes., a saber, oportuna certificación por parte del Registro Mercantil de Barcelona y su provincia, con los anexos que a la misma constan incorporados, destacando así como en relación a dicho acto fundacional los oportunos asientos registrales que dan cuenta del mismo mediante oportuno instrumento que se otorgara ante el Notario de Barcelona D. Marco Antonio Alonso Hevia al nº 4110 de su protocolo.

La dicha certificación advera asimismo que D Eulalio fue su administrador desde el 1.11.2005, sin que conste el cese de su cargo. Son asimismo apoderados de dicha mercantil desde 24.10.2006 el investigado D. Epifanio, y el Sr. Leandro, sin que conste tampoco su cese.

Siguiendo dicha certificación consta que las últimas cuentas anuales depositadas son las del ejercicio de 2007, sin constar ninguna posterior más, encontrándose en consecuencia y en la actualidad dicha entidad en situación de baja provisional, por incumplimiento de obligaciones fiscales.

Ninguno de los anteriores extremos ha sido controvertido. Sí lo ha sido en cambio la cualidad de administrador de hecho en relación al Sr. Prudencio en los periodos que nos ocupan. De la amplia y profusa prueba testifical desplegada en el plenario se ha acreditado sin embargo ello, así lo adveran las testificales del Sr. Donato, Sr. Leandro, socios de la mercantil, pero también la testigo Sra Felisa que le dio unas arras, el testigo Sr. Luis Pablo que señala le daba documentación contable, y los testigos Sres Vicente, Jose Enrique, Carlos Alberto, Luis Angel que firmaron contratos de arrendamiento de viviendas de la obra promovida suscribiéndolos el mismo, la Sra. Sara empleada de Lintron a la que el investigado indicaba realizar trabajos para COSTA MEDITERRANEA S.L., y la Sra. Eva María titular de la inmobiliaria Cincasa que medió en los arrendamientos constándole firmaba el Sr. Prudencio.

De esta forma en tanto se acredita que el investigado Sr. Prudencio daba instrucciones para la contabilidad a la empleada Sra. Sara, facilitaba la documentación contable y datos a la gestoría "Tarinas", suscribía contratos de arrendamiento de diversas viviendas, se ocupaba de gestionar sus problemas de habilitabilidad, aceptaba arras, y realizaba otras gestiones propias de la administración de COSTA MEDITERRANEA S.L., que puede afirmarse que ejercÍa como administrador de hecho de la misma, en conjunción con el administrador titular Sr. Eulalio.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia concluye la concurrencia de los elementos del tipo penal de denegación a un socio del ejercicio de sus derechos de información, participación en la gestión y control de la actividad social. Y lo hace indicando primeramente que tal delito debe de referirse a los comportamientos que sean abiertamente impeditivos y no a los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas y que están reservados al ámbito del derecho mercantil. A partir de ello concluye la efectiva comisión del delito en consideración al resultado de la testifical practicada en juicio y, en concreto, de que Evermar SL se viera obligada a solicitar la convocatoria judicial de la Junta de socios de Costa Mediterránea SL y el contenido del acta en que se documentó aquella que rebela las peticiones no atendidas de información. La sentencia indica en concreto lo siguiente:

... de la prueba testifical practicada en el plenario, Sra. Mariola, Sr. Donato, Sr. Leandro resulta acreditada la dicha negativa por parte de los acusados a facilitar la información contable que se les requería y se les requirió verbalmente durante considerable periodo temporal. Y ello hasta que por la socia EVERMAR S.L., se vio en la precisión de solicitar del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona, autos 243/2011 , la celebración de la oportuna junta General de socios, lo que acredita bien a las claras la precisión de hacer intervenir a dicho órgano ante la persistente negativa en facilitar documentación contable que se les requería (fols. 58 y siguientes).

A mayor abundamiento de una mera lectura de dicha acta, cabe apreciarse las a todas luces insuficientes documentales que fueron aportadas, las protestas formuladas, así como las vagas referencias a que la documental se encontraría en poder de la gestoría "Tarinas", la cual en prueba testifical de su titular el Sr. Luis Pablo, señaló que tan solo se ocuparon de la contabilidad de dicha mercantil durante los dos primeros años de su existencia. Asimismo, reveladoramente dicho testigo puso de manifiesto desconocer absolutamente la pérdida del libro de actas sociales, asi como dio cuenta de haber sido requerido en una ocasión por un socio al respecto de documentación contable oportuna

La sentencia valora en sus fundamentos jurídicos séptimo y octavo la concurrencia al tiempo de los delitos de administración desleal del artículo 295 CP (en redacción anterior a LO 1/2015) y de falseamiento de cuentas del artículo 290 CP, este último en concurso con el de falsedad documental de los artículos 390 y 392 CP. Respecto del delito de administración desleal indica que exige que el administrador de Derecho o de hecho que disponga de bienes contraiga obligaciones que causen "un perjuicio económicamente evaluable" que comprende tanto la merma como la pérdida de un incremento patrimonial posible, y "económicamente evaluable" en tanto que pueda cuantificarse mediante documentos de los que así resulte o a través de un informe pericial. Con relación al delito de falseamiento de cuentas la sentencia manifiesta que este contempla otro aspecto de la fraudulenta gestión empresarial, y que se configura en un tipo agravado si se llega a producir un perjuicio económico, y que por su propia naturaleza se comete en concurso con el de falsedad documental. Respecto de la prueba que conduce a tener como probada la comisión de tales delitos indica lo siguiente:

... la prueba pericial practicada en la causas por parte del perito Sr. Ezequias acredita claramente la comisión de dicho tipo delictivo, cuando como más básico y notorio, en la cuenta de COSTA MEDITERRANEA SL con LINTRON XXI SL, consta la famosa partida contable "Fra.Pendent" por importe de 534.564 euros sin justificación documental alguna, de forma que se ha cuadrado dicha cuenta con un apunte carente de todo sustrato y fundamento.

Ni que decir tiene que a su vez dicho perito Sr. Ezequias extrae sus conclusiones tras el estudio de la profusa prueba documental que consta en la causa, a saber, un primer bloque documental que fue facilitado por los investigados al comienzo de la instrucción, constituido de varias carpetas de documentación contable, y unos extractos bancarios de Caixabank y de Bankia, peticionados por el ministerio público como diligencias posteriores al primer auto de transformación a procedimiento abreviado, y que obran en la causa documentado a folios 999 y siguientes respecto a Caixabank y 1001 respecto a Bankia.

Consta asimismo a fol 1018 bis, acreditado como fue el investigado Sr. Eulalio, quien autorizó transferencias de 3.300 euros y de la suma de 100.000.- euros a IBERLAND -cantidad singularmente redondeada y/o fijada a tanto alzado-, desde la cuenta NUM003 de COSTA MEDITERRANEA SL., a la mercantil IBERLAND SL

Complementaria o periféricamente la comisión del hecho es corroborado por algunos de los testigos que deponen en el plenario que manifiestan su convicción de que se desviaron fondos hacia IBERLAND y la constructora LINTRON XXI S.L., de titularidad o de administración de los aquí investigados.

Y asi finalmente, lo que repetitivamente pone de manifiesto el perito Sr. Ezequias en su dictamen obrante a fol 659 y sgtes. es el alto grado de desconfianza que el examen de dicha documentación contable facilitada por los aquí investigados le genera. Son así varias veces en que repite en su dictamen que no es posible verificar con claridad la correcta aplicación de los cobros y pagos en los registros contables, consta la realización de operaciones totalmente inusuales en el tráfico ordinario, existen documentos contables que no constan registrados, lo que le lleva a señalar que no existe confianza alguna en la bondad de tales registros contables.

Que duda cabe que tal resultado no es ajeno al proceder de los investigados, que, administradores titulares y reales de dicha mercantil, y en confusión de cargos e intereses de las otras mercantiles LINTRON XXI S.L. e IBERLAND S.L., han provocado semejante maraña contable y documental, con el fin de ocultar la realización de los delitos por los que aquí se ventilan sus responsabilidades.

A partir de todo lo expuesto la sentencia indica lo siguiente:

El criterio así expuesto por el ministerio público entendemos es ajustado a derecho, a saber, dentro de esa deficiente e intencionada mala gestión documental/contable de la sociedad que nos ocupa COSTA MEDITERRANEA S.L., se aprecian, cometidos por los investigados, sendas conductas delictivas, una la anteriormente señalada de obstaculizar/negar información societaria y contable, otro las transferencias o disposiciones fraudulentas de activos sociales, y otra finalmente el falseamiento documental y contable, no en abstracto, sino habiéndose producido el perjuicio objetivo, o, cuando menos como es el presente caso, en que pueden acreditarse parcialmente cantidades defraudadas -a modo de mínimos-, ya que el proceder de los investigados obviamente tendió a ocultar y obstaculizar los mismos.

La sentencia toma igualmente en consideración lo expuesto por las defensas de los ahora recurrentes y, así, indica lo siguiente:

... por las defensas se presentaron diversas pruebas de descargo en defensa de sus intereses, buena parte de las cuales tendían a presentar al socio Sr. Donato como una suerte de administrador plenipotenciario que tomaba decisiones de administración en la sombra de la sociedad que nos ocupa. El Sr. Eulalio incluso trata de desplegar un rol de persona que "firmaba y hacia" lo que le decían (otros). A tal efecto se interrogaba a aquel, y se le hacían reconocer y reconocían ciertos documentos manuscritos por el mismo, obrantes en la causa a fols.1253 y siguientes. Ahora bien de un examen pormenorizado de dichas notas manuscritas, el grueso de las cuales fueron reconocidas por aquel, no acredita a criterio del proveyente sino la explicación otorgada por el mismo, a saber, que en su condición de Letrado coadyuvaba ocasionalmente en la confección de documentación propia de la gestión societaria. Asi resulta de apreciarse que tales notas manuscritas son p.ej. minutas de misivas a terceros, borradores de actas, o anotaciones en relación a documentos, o a acuerdos o decisiones adoptadas, sin que del conjunto de las mismas se desprenda autentico ejercicio de administración societaria.

La sentencia justifica, finalmente, en sus fundamentos jurídicos sexto y noveno la falta de acreditación de la comisión de los delitos de falsedad documental del artículo 390 del Código Penal y de insolvencia punible, y que no entramos a valorar al no ser tal razonamiento y su consecuente decisión, objeto de los motivos del recurso ahora examinados.

De este modo, coincidiendo lo expuesto en la sentencia con lo efectivamente manifestado por los intervinientes en el acto del juicio y con el contenido de la documental que consta en autos, esta Sala considera que existe prueba de cargo suficiente y practicada en el acto del juicio oral con inmediación del Juez de instancia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, y que la valoración y conclusiones a las que llega el Juez de instancia es congruente con aquella, se ajusta a criterios generales de razonamiento, y no declara como probado algo distinto de lo que dijeron los intervinientes en el juicio, procediendo en consecuencia la desestimación de los motivos del recurso referidos a los pretendidos error en la valoración de la prueba y de quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia.

NOVENO.- A partir de lo expuesto en el fundamento anterior procede igualmente desestimar la pretensión del recurrente de vulneración del principio de "in dubio pro reo" (ante la duda en favor de reo) cuyo contenido, siguiendo la STS 410/2018, de 19 de septiembre, Ponente Ilmo. Se. Andrés Palomo del Arco (ROJ: STS 3158/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3158), es el siguiente:

... impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer dela culpabilidad del acusado. De modo que se quebranta en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. En definitiva, el principio indica cómo decidir si efectivamente el Tribunal duda.

Así, el principio de "in dubio pro reo" no tiene como función la de contrarrestar el resultado de una prueba de cargo suficiente que debe de llevar al dictado de una sentencia condenatoria, sino la de indicar la decisión a adoptar (la favorable al reo) cuando de la prueba practicada resulte efectivamente una duda razonable respecto a cómo sucedieron los hechos o una duda respecto de la participación en los mismos del acusado, lo que conforme a lo expuesto no sucede de ningún modo en el presente caso. En este sentido la STS 660/2010, de 14 de julio, expone lo siguiente:

... el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay (...) si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

De este modo, no procede en el presente caso la aplicación del principio de "in dubio pro reo" en tanto que, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, de lo actuado y expuesto en la sentencia impugnada no resulta duda razonable alguna respecto a cómo sucedieron los hechos y a la participación del ahora recurrente en los mismos.

DÉCIMO.- Respecto de la alegación del recurrente D. Epifanio con la adhesión de D. Eulalio, referida a la indebida falta de apreciación de dilaciones indebidas y de indebida falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal que las prevé como circunstancia atenuante, procede indicar que la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo la misma en el apartado sexto del artículo 21, acogiendo los criterios ya establecida anteriormente por la Jurisprudencia y refiriendo, en concreto, que constituye circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". En consecuencia, la atenuante que consideramos exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra "en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor" ( STS 187/2014, de 10 de marzo, Ponente Cándido Conde Pumpido Touron).

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la atenuante considerada "no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes" ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que "lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Todo ello concurre en el caso de autos desde que se recibieron las actuaciones por esta Sala para la resolución del recurso.

A partir de lo expuesto procede considerar que la sentencia examina en su fundamento jurídico décimo si concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y, en concreto la referida a dilaciones indebidas, y lo hace para descartarlas considerando que las defensas así lo sostienen a partir del tiempo transcurrido entre el auto de transformación a procedimiento abreviado y la fecha de señalamiento de juicio, y que no consta producida ninguna paralización del procedimiento superior a los 18 meses que exigen concluir la concurrencia de tal circunstancia atenuante. La sentencia detalla lo siguiente:

No podemos admitir la existencia de las mismas, ya que en la causa consta un primer auto de transformación a fecha 7.11.2016 (f.959). Un segundo de fecha 9.5.2018 (f.1028) una vez practicadas diversas diligencias interesadas por el ministerio público. Tras el mismo consta auto de apertura de juicio oral de fecha 22.11.2018 (f. 1074). Recepcionada la causa ante este órgano, consta auto de fecha 9.12.2019 (f.1319) de admisión de prueba y señalamiento para el día 18 y 20 de marzo de 2020, que hubo de suspenderse por coincidencia de señalamientos de un defensor, pasando a señalarse mediante proveído de 30.1.2020, para los pasados días 1 y 2 de marzo del presente año 2021.

Sin embargo, pese a que el procedimiento no hubiera quedado paralizado como así manifiesta la sentencia de instancia, sí lo ha estado durante los 18 meses en que el procedimiento ha quedado paralizado en esta Sección 9ª, en concreto, entre el 25 de octubre de 2021 en que tuvo entrada en esta Sección y se designó Ponente (y quedaron los autos al entonces designado como tal), y el 24 de abril de 2023 en que se llevó a cabo la deliberación, votación y fallo, y se dictó la presente resolución (a partir del borrador llevado a deliberación). Tal paralización no pudo, evidentemente, ser alegado por los recurrentes, y debe de ser apreciado de oficio. A este respecto la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), expone lo siguiente:

... es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró. El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

... esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de "lo razonable", los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.

Pero además, pese contemplar el procedimiento hechos cometidos entre el 2006 y el 2011, y tener diferentes investigados y numerosa documental a examinar, lo cierto es que la incoación del mismo en el 2012 y que, sin embargo, no se dictara auto de apertura de juicio oral hasta el 22 de noviembre de 2018, ni se celebrara juicio hasta marzo de 2021 (con una única suspensión debido a la coincidencia de señalamientos de la defensa de uno de los acusados), con una duración de la tramitación de la causa que, considerado también el tiempo en que quedó paralizada en esta Sección, suma once años de la causa, exige considerar que la misma no está justificada y que se ha producido una dilación no atribuible a las partes y por tanto de carácter indebido.

Todo ello exige concluir que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal invocada por los recurrentes, y que la misma tiene carácter cualificado. A este respecto, la STS 126/14, de 21 de febrero, Ilmo. Magistrado S. Antonio del Moral García, indica lo siguiente:

Para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. De su análisis, aquí se desprende tanto que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado esos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación.

En esas condiciones ha de admitirse la atenuación y además con el rango de cualificada.

Se pueden citar precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se contemplan retrasos de similar o menor entidad que los aquí señalados ( SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo ; 1656/2003, de 9 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 993/2010, de 12 de noviembre , o 1108/2011, de 18 de octubre o 440/2012, de 25 de mayo ).

Procede en definitiva estimar la pretensión del recurrente D. Epifanio con la adhesión de D. Eulalio referente a que la sentencia incurre en infracción de precepto legal al no aplicar el artículo 21.6 del Código Penal, y estimar parcialmente el recurso de aquellos a efecto de revocar la sentencia de instancia en tanto acuerda no apreciar la concurrencia de tal circunstancia atenuante, y acordar la aplicación del referido precepto con la apreciación de la atenuante indicada con el carácter del cualificada.

DECIMOPRIMERO.- A partir de la apreciación de la concurrencia de la referida circunstancia atenuante cualificada y en aplicación de la previsión del artículo 66.1.3º del Código Penal bajar la pena en uno o dos grados en tal caso, procede considerar proporcional concretar la rebaja de la pena en un grado y, dentro de esta, en el mínimo posible. Y ello en tanto que, pese a las dilaciones cualificadas apreciadas, parte de tiempo empleado en la tramitación de la causa se debe a la existencia de una pluralidad de acusados (siendo buena parte de ellos absueltos) y de una pluralidad de imputaciones penales, y numerosa documental económica que exigió la práctica de una cuidadosa pericial, que debió de ser ampliada.

De este modo, previéndose una pena de multa de 6 a 12 meses para el delito de lesión de los derechos sociales de participación previsto en el art. 293 del Código Penal, la pena inferior en grado es de multa de 3 a 6 meses menos un día, concretándose la misma en multa de 3 meses. Previéndose bien una pena de prisión de seis meses a cuatro años o de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido para el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal (en su redacción anterior a la LO 1/2015), se mantiene la opción por la pena de prisión que hace la sentencia de instancia dada la gravedad de los hechos derivada de su prolongación en el tiempo, y siendo la pena inferior en grado de 3 a 6 meses menos un día, se concreta la pena en prisión de 3 meses. Respecto del delito de falsedad de cuentas anuales que causan perjuicio económico del artículo 290 segundo párrafo del Código Penal, en concurso de normas con un delito de falsedad documental del art. 390 en relación al 392 del Código Penal, resuelto en favor de la pena del artículo 290 CP conforme al criterio de especialidad del artículo 8.1 CP, y previéndose en aquel como penas las de prisión de 2 a 3 años y multa de 9 a 12 meses (como mitad superior de la prevista en el primer párrafo del artículo 290), y siendo la pena inferior en grado de prisión de 1 a 3 años, y multa de 6 a 9 meses, procede concretar la pena en prisión de 1 año y multa de 6 meses.

DÉCIMOSEGUNDO.- Respecto de la alegación de prescripción de la responsabilidad civil, procede desestimarla en tanto nos encontramos con un delito que se ha sucedido en el tiempo a través de sucesivas acciones que finalizaron en el 2011, y que ha causado perjuicios durante todos los años de su comisión de manera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código Penal, los plazos de prescripción se computarán desde el día que se realizó la última infracción. Así, los sucesivos actos de administración desleal quedan unificados jurídicamente en un único delito, aunque sea espaciado en el tiempo. De este modo, y en tanto que el artículo 116.1 del Código Penal establece que " toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios", y que esta responsabilidad se traduce en la reparación de los daños y perjuicios causados por ese delito de acuerdo con lo dispuesto en los articulo 109 y 110 del Código Penal, ello conlleva que la indemnización debe cubrir la totalidad del perjuicio ocasionado en los distintos momentos y no solo a una parte de él, que es lo que se acaba pretendiendo por la recurrente la considerar de modo independiente cada uno de los actos de administración desleal. El delito como una unidad jurídica no ha prescrito y, por tanto, no cabe considerar prescritas las distintas fracciones o segmentos que lo integran. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia recurrida que en su fundamento jurídico decimosegundo indica lo siguiente:

... debe salirse al paso del alegato de dichas mercantiles que conjuntamente adujeron prescripción de las acciones formuladas frente a las mismas, que fundamentaron en el art. 1964.2 C.Civil en relación a la prescripción de las acciones, cinco años a su decir, como tal acción personal. En este punto a todas luces se olvida que el presente procedimiento penal no puede tener en consideración acciones civiles, sino por el contrario la responsabilidad civil que dimana de los hechos delictivos, conforme a los arts. 109 y sgts. C.Civil , con unas características bien diferenciadas. Adviértase en consecuencia que no alegada prescripción de acciones penales en la presente causa, mal puede considerarse prescrita la responsabilidad civil ya que la misma dimana y parte de la existencia de los delitos que aquí se declaran.

Así, habiéndose sucedido los hechos ininterrumpidamente entre el 2006 y el 2011, y habiéndose interpuesto querella e incoado el procedimiento de instrucción en el 2012, no puede estimarse la alegación de prescripción de la acción civil. Debe, por tanto, de desestimarse el motivo del recurso ahora examinado.

DECIMOTERCERO.- Procede igualmente desestimar la alegación referente a que no existe ninguna responsabilidad civil en tanto que las sociedades se prestaban y compensaban cantidades de modo reiterado y equitativo, en tanto que la efectiva existencia de tal responsabilidad civil se razona de modo detallado y suficiente en la sentencia en sus fundamentos jurídicos decimoprimero y decimosegundo. Así, la sentencia parte en su fundamento decimoprimero de que si bien la responsabilidad civil generada por la comisión de los delitos no resulta acreditada con exactitud dado el elevado el grado de confusión causado de modo intencional en la documentación contable por los acusados, sin embargo, en el segundo informe del perito Sr. Ezequias, se establecen unas cantidades mínimas fruto de la cometida, y que detalla del siguiente modo.

1.- En la partida de cuentas de saldos y operaciones con LINTRON XXI por parte de COSTA MEDITERRANEA, consta la famosa "Fra Pendent" por importe de 534.564,07 euros, una anotación sin justificación documental (fol 665). Por el contrario existe en esa misma cuenta un documento o factura de LINTRON XXI por importe de 78.000 euros, no registrado. La cuenta está cuadrada a cero, pero de la diferencia entre uno y otro concepto, cabe atribuir una diferencia de 456.564,07 euros de cantidades trasladadas a LINTRON XXI desde COSTA MEDITERRANEA.

2.- El presupuesto de la obra realizada por LINTRON XXI era de 1.231.084,35 euros, mientras que dicha mercantll consta percibió de COSTA MEDITERRANEA la cantidad de 1.269.184,89, superior por tanto en 38.100,64 euros que se trasladaron a LINTRON XXI indebidamente.

3.- Como se ha señalado en los hechos probados en fecha 12.5.2009 el investigado Sr. Eulalio realizó una transferencia de 100.000 euros, desde la cuenta de Caixabank nº NUM003 titularidad de COSTA MEDITERRANEA S.L., a la cuenta de la misma entidad nº NUM004 titularidad de IBERLAND SL., sin constancia contable alguna.

A partir de ello la sentencia concluye que las cantidades desviadas fraudulentamente a Lintron XXI o a Iberland, y por tanto beneficiadas con ellas, suman un mínimo de 594.664,71 euros, y concreta el pago de la indemnización del siguiente modo:

... como sea que los acusadores EVERMAR SL, y los Sres. Donato y Mariola, conforman el 50% de las participaciones sociales, establezco con carácter de minimo el 50% de dicha suma, esto es, 297.332,35 euros en que los aquí acusados Sres. Prudencio, Eulalio, y las dichas mercantiles LINTRON XXI SL e IBERLAND SL., deberán indemnizar solidariamente a los socios perjudicados con las traslaciones o disposiciones ilegitimas de cantidades antes señalados.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo del recurso ahora examinado.

DECIMOCUARTO.- Con relación a la pretensión de que se establezcan cuotas para el pago de la responsabilidad civil y la consiguiente infracción de lo estipulado en el artículo 116 del Código Penal, procede indicar que la STS 141/23, de 1 de marzo, Ilmo. Ponente Sr. Javier Hernández García (Roj: STS 673/2023 - ECLI:ES:TS:2023:673), admite tal posibilidad y, así, expone lo siguiente en su fundamento jurídico séptimo:

... el mandato del artículo 116 CP impone la obligación de fijar cuotas de responsabilidad entre los distintos partícipes sin perjuicio de la regla de solidaridad interna para el pago de aquellas que se establecen para cada clase de partícipes. Si bien en supuestos de coautoría todos los autores penalmente responsables son también responsables civiles de daño producido por el delito, la propia categoría de la participación sugiere que puedan identificarse aportaciones causales o formas de intervención diferenciadas que justifiquen fijar cuotas indemnizatorias también diferenciadas. Para ello debe estarse a la valoración normativa de la intervención concreta en el plan criminal en el que se coparticipa -vid. SSTS 659/2016, de 19 de julio ; 50/2019, de 4 de febrero ; 163/2020, de 19 de mayo -.

Ahora bien y como asimismo sucede en la referida STS, en el caso de autos no apreciamos razones que justifiquen el establecimiento de cuotas diferenciadas entre los partícipes de los hechos, dado que su grado de intervención fue similar y no constan datos que permitan concluir que se beneficiara más una que otra de las sociedades condenadas. Esto mismo indica de modo concreto y correcto la resolución recurrida que, al respecto, expone lo siguiente:

... si bien pudiere argüir alguna de tales mercantiles su menor obligación al pago de las cantidades mínimas acreditadas, ha de proclamarse que la incerteza en su monto exacto, hace que a criterio del proveyente deban de responder solidariamente con los acusados sin limitaciones específicas de responsabilidad.

Procede, en definitiva, desestimar el motivo del recurso ahora examinado.

DECIMOQUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Por todo ello,