Sentencia Penal 475/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 182/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave de lesiones, con base en los motivos de error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Solicita, en base a ellos, la revocación de la sentencia de condena decretada en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.

Subsidiariamente, alega falta de motivación suficiente en la individualización de la pena de prisión de dos años.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo principal de impugnación por error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Desestimación.

1.- Se queja la parte recurrente de que la juzgadora de la instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto plenario de juicio, al dar por acreditado que el acusado propinó los golpes al Sr. Ramón objeto de acusación, causándole las lesiones que describe la sentencia.

En resumen, estima que las declaración testificales prestadas en juicio por el denunciante Sr. Ramón fueron inconsistentes y contradictorias, habiendo, por ejemplo, tardado más de 12 hora en denunciar los hechos, y de las que se despendería, a su parecer, un móvil espurio tras la denuncia.

Añade que dichas declaraciones prestadas por la presunta víctima no se han visto corroboradas objetivamente por otros elementos de prueba, no siendo eficaces al efecto, en apoyo de la condena ni el informe médico forense ni tampoco la declaraciones testificales del sr. Silvio.

Finaliza este motivo de queja señalando que no resulta aplicable la teoría de la coautoría, como expresa la sentencia, no habiendo quedado acreditada la participación del acusado en el incidente y no concurriendo así los requisitos objetivos y subjetivos de la anterior doctrina.

Al parecer del recurrente, el anterior error en la apreciación de la prueba ha llevado al juzgado, además, a infringir la presunción constitucional de inocencia que amparaba al acusado al condenarle por el delito de lesiones, sin prueba suficiente de cargo.

Finalmente, el Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Como ya hemos visto, solo puede ervisras en esta segunda instancia los hechos declarados probados en la primera cuando el juzgado haya empleado, en la apreciación de la prueba practicada ante su inmediación, criterios claramente no razonables, equivocados, ilógicos o fuera del sentido común o bien haya ignorado algún medio de prueba.

No ha sido este el caso.

En efecto, la sentencia considera probado que el acusado, no solo participó activamente en el incidente y agresión conjunta al Sr. Ramón, junto con otras personas no identificadas, sino que le agredió inicialmente, junto con unas 10 ó 20 personas más, cayendo al suelo, donde todos comenzaron a patearle, y todo ello en el contexto de una rivalidad entre diversos barrios de Badalona. En concreto, da por probado la sentencia que el acusado fue quien, iniciando la agresión, le propinó al Sr. Ramón hasta dos puñetazos en la cara.

Considera la Sala que dicha apreciación, en apoyo de la condena, se ha basado, razonablemente y más allá de toda duda razonable, en el resultado de la prueba practicada en juicio. No ha incurrido en ninguna equivocación, y su apreciación se fundamenta en las normas de la lógica y el sentido común.

En concreto, la sentencia apoya dicha apreciación de cargo en las propias declaraciones testificales prestadas por la víctima en el acto plenario de juicio, practicadas contradictoriamente y con todas las demás garantías procesales. En este sentido, es conocida la doctrina jurisprudencial que considera apta e idónea, en principio, dicha declaración cuando concurre en ella los requisitos rigurosos que exige la misma, para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime en este caso, cuando las mismas declaraciones de la víctima se ven corroboradas por otros elementos objetivos y externos de prueba y, además, no se ha justificado la concurrencia en sus declaraciones de motivo espurio alguno.

En efecto, el Sr. Ramón, en juicio, ratificó en juicio su previa denuncia y declaración prestada ante el juzgado instructor, identificando, plenamente, al acusado como la persona que le dio hasta dos puñetazos en la cara en plena vía pública, añadiendo que no le conocía de antes, por lo que queda excluido cualquier motivo previo por el que el denunciante pudiera pretender perjudicar al acusado.

La Defensa no ha logrado justificar, ni siquiera mínimamente, la concurrencia en el denunciante de motivo espurio alguno, más allá de sus propias manifestaciones, no apoyadas por elemento alguno, quedando acreditado por los restantes elementos que denunciante y acusado no se conocían de antes.

No apreciamos, en contra de lo que estima la parte recurrente, ninguna contradicción esencial en las declaraciones de la víctima prestadas en juicio, ni en relación con las prestadas antes a lo largo del procedimiento, y más allá de detalles secundarios y que pueden justificarse por el transcurso del tiempo.

Ninguna trascendencia tiene el hecho de que el Sr. Ramón tardara unas 12 horas en denunciar los hechos, más si consideramos que las lesiones sufridas por el mismo fueron muy graves, como demuestra, sin esfuerzo interpretativo alguno, el resultado de las mismas que se desprende de las fotografías aportadas al expediente, y que debieron necesitar, tras su causación, de una intensa actuación médica.

Ninguna contradicción esencial observamos tampoco en cuanto a la descripción que hizo la víctima de los puñetazos que le propinó el acusado ni en cuanto a la nula relación previa que le unía a este último.

El relato del denunciante, además, se ve reforzado por el propio reconocimiento parcial que de los hechos enjunciados realizó el propio acusado en juicio al admitir que le dio un empujón al Sr. Ramón y le hizo una zancandilla.

Pero es que, además, dichas declaraciones se han visto corroboradas, en su alcance objetivo y gravedad, por los propios informes médico forenses y fotografías aportadas, no impugnados por la defensa, y en su autoría, por las declaraciones testificales prestadas en juicio por el Sr. Silvio, amigo que acompañaba a la víctima en el momento de los hechos.

Este último, en juicio, ratificando sus previas manifestaciones prestadas a lo largo del procedimiento, vino a corroborar la denuncia del Sr. Ramón, identificando al acusado como la persona que inició la agresión conjunta y propinó los puñetazos a su amigo, con independencia de si fue uno solo o dos puñetazos los que él vio directamente.

Ninguna contradicción esencial observamos en sus declaraciones testificales, como estima la parte recurrente. Es irrelevante, y no empaña la credibilidad o fiabilidad de su testimonio de cargo, el hecho de que el incidente ocurrió en muy breves momentos e, igualmente, que la víctima, su amigo, y el acusado se conocían ya de antes.

Sobre las contradicciones en las declaraciones de testigos, la STS de 12.6.19, señala que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa.

Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad (...). En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra. Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción (...). De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias (...)."

Finalmente, y a la vista de la contundencia de la anterior prueba de cargo, en realidad, la doctrina de la coautoría no era de imprescindible aplicación al caso concreto desde el momento en que concurrió prueba directa, como hemos visto (declaraciones de la víctima y de su amigo), inequívoca, en relación a los dos puñetazos que el acusado propinó al Sr. Ramón, y siendo estos ya, a todas luces, idóneas y suficientes para causar al mismo las graves lesiones que sufrió, sobre todo, en su ojo.

La doctrina de la coautoría a la que se refiere la sentencia apelada, en realidad, no era necesaria más que en el contexto de la estrategia defensiva desplegada por la representación del acusado en juicio en el sentido de que solo admitió éste que le dio un empujón al Sr. Ramón y le hizo una zancandilla. Solo en esa hipótesis defensiva tenía sentido y pertinencia la aplicación de la doctrina de la coautoría, por la que se sostiene que no es preciso, en contexto de agresiones conjuntas, que cada uno de los agresores ejecute todos los elementos del tipo, desde el momento en que todos comparten la acción agresora y su intención ofensiva, colaborando a ella y su resultado lesivo, colaborando activamente, de un modo u otro, de modo que a todos ellos les es imputable el delito de lesiones, sin necesidad de detallar la participación de caga uno en concreto. Solo en la hipótesis de la Defensa tenía sentido la aplicación de la doctrina de la coautoría y de la imputación recíproca del resultado lesivo. Pero, como ya hemos visto, de la prueba practicada, directa incluso, se ha dado por probado, razonablemente, que el acusado propinó dos puñetazos en la cara de la víctima, siendo dicha acción agresiva, extraordinariamente violenta, y sin motivo alguno provocado por la propia víctima, resultado suficiente y razonable de las graves lesiones ocasionadas y objetivadas.

Por todo ello, no existiendo error en la valoración de la prueba directa practicada, y siendo esta suficiente para despejar cualquier tipo de duda al respecto de la autoría, desestimamos este primer motivo de queja.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación por falta de motivación de la pena de prisión impuesta.

1.- La parte se queja, subsidiariamente a la absolución que pedía, de que el juzgado no haya motivado suficientemente la pena de dos años de prisión impuesta por el anterior delito de lesiones, con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

La pena en abstracto prevista para el delito de lesiones, según el art.147.1 del Código Penal, podía consistir en una pena de prisión de 3 meses a 3 años o bien pena de multa de 6 a 12 meses.

La sentencia ha optado por imponer pena de prisión de 2 años, incliunándose así por el tipo de pena más grave de prisión. Apoya dicha graduación penológica " atendiendo a las circunstancias concurrentes, la naturaleza de las lesiones ocasionadas constitutivos del delito regulado en el artículo 147.1 del CP , la entidad de las lesiones en el contexto de rivalidades de barrios y la previa condena que agrava el delito".

Se trata, en efecto, de una motivación breve pero suficiente, desde la perspectiva constitucional de la tutela judicial efectiva y la exigencia básica de que pueda conocerse, de la misma, las razones concretas por las que se impone la pena, en este caso la más grave entre las dos alternativas ofrecidas por el tipo penal de lesiones. La justificación expresada por la sentencia recurrida, si bien breve, en este sentido, no supone vulneración del derecho fundamental invocado por la parte.

Queda, de entrada, fundamentada suficientemente la opción por esa pena más grave de prisión a la vista de que el acusado no es primario, habiendo cometido ya antes un delito idéntico de lesiones, por el que ya se le había condenado a pena de prisión de un año, y, desde luego, como veremos, por la misma y objetiva gravedad de las lesiones ocasionadas, en el contexto de un grupo agresor de unas 10 a 20 personas más.

En cuanto a su concreta extensión, la pena se debía situar en la mitad superior de la pena al haberse apreciado una circunstancia agravante. Es decir, el mínimo imponible ascendía a 19 meses y medio de prisión. Se ha impuesto una pena de 24 meses, por lo que la pena se ha situado casi en su mínimo posible, en su mitad inferior.

Si a dicha circunstancia, le sumamos la gravedad de las lesiones causadas, de la que da buena cuenta las fotografías aportadas y, objetivamente, el período de curación requerido, 48 días, de los que 41 fueron impeditivos y 7 de ellos incluso de hospitalización, así como el contexto grupal en que se ocasionan las lesiones por parte del acusado, circunstancia que podría haber justificado incluso la agravante de superioridad, no nos parece desproporcionada la pena impuesta.

Desestimamos, por ello, este segundo motivo de queja y, con ello, íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

2.- La motivación en este punto ha sido suficiente, como hemos visto. No obstante, como nos ha recordado, la STS de 7.10.22, " la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable."

Por su parte, la STS de 11.4.18 nos recordó que " en relación a la motivación de las penas esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 , 17/2017 , 826/2017 , 49/2018 , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 ; 108/2001 ; 20/2003 ; 170/2004 ; 76/2007 ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001 ; 20/2003 ; 148/2005 ; 76/2007 )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS 809/2008 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley (...).

Ante tal ausencia de motivación son factibles diversas soluciones:

a) Devolver la sentencia el órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera sentencia quedó sin razonar.

b) Subsanar el defecto en el supuesto a que a este tribunal le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar, en este caso, la elección de la pena de prisión.

c) Optar entre las penas alternativas por la que resulte más favorable al reo.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo 2.1 LOPJ , en su redacción dada por la LO 19/2003 de 23 diciembre ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afecta de a ese Tribunal").

La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al tribunal casacional hacer las valoraciones necesarias para todo ello, además, en aras a las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar retrasos en la tramitación-más aún en el caso actual en el que ya se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas-.

La tercera procederá, únicamente y de forma excepcional, cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan a este tribunal realizar aquella elección.

Por tanto, en el ámbito de este proceso casacional, examinando si en función de las circunstancias del caso procede mantener la pena de prisión -impuesta en el mínimo legal-o acudir a la alternativa de multa. Esto es si las razones para esa elección se pueden extraer con naturalidad de la propia sentencia."

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).