Sentencia Penal 676/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 173/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación se articula en seis motivos diferentes aun cuando se reiteran en los argumentos que los fundan.

El primero consiste en el error en la valoración de la prueba y la infracción de derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías del art. 24 CE y la vulneración del derecho fundamental a la intimidad del art. 18 CE, la ausencia de motivación suficiente, arbitrariedad en la valoración de la prueba que ocasiona efectiva indefensión y la infracción de precepto legal por inaplicación indebida de los artículos 197.1, 197.2, 199.2 y 234 del CP. Y ello porque, pese a que en los hechos probados de la sentencia se haga constar que no quedó acreditado que el querellante no tuviese conocimiento y no prestase su consentimiento para la obtención y utilización de la documentación de la que se apoderó la acusada, esta reconoció al Fiscal que no pidió permiso al querellante para llevarse y presentar la documentación que utilizó en el proceso civil relativo a él y a su sociedad Primorius no sólo en reclamación de la pensión de alimentos de sus hijos sino también de la pensión compensatoria para ella, por lo que no hubo ni conocimiento ni consentimiento a la conducta de la acusada por parte del querellante, resultando la sentencia en este punto incongruente. Insiste en que la documentación de la que se apoderó la acusada contenía datos económicos y relacionados con la profesión y actividad privada del querellante durante su tiempo libre que recae en la esfera de su intimidad y está protegida constitucional y penalmente, sin que el hecho de que el querellante le facilitase las declaraciones fiscales para su revisión (que se limitaron al IRPF y Patrimonio de 2014 pero no al modelo 720 de bienes en el extranjero) faculten a la acusada para hacer suya dicha documentación y utilizarla ante el Juzgado, conteniendo dicha documentación comunicaciones personales con terceros, profesionales y fotografías personales que se encontraba archivada aun cuando no estuviesen bajo llave ya que querellante y querellada compartían domicilio conyugal y despacho profesional, sin que ello diese a la acusada libre acceso a tales documentos como tampoco que ostentase el 1% del capital social de Primorius SL, sin que se haya valorado por la juez a quo la declaración del querellante y su secretaria que negaron ese libre acceso de la acusada a los archivos del primero, poniendo de manifiesto la intencionalidad de esta de descubrir información personal y profesional del Sr. Emilio el hecho de que comunicase a Caixabank un cambio de domicilio de aquel al domicilio privado de la acusada tras abandonar esta el conyugal con la finalidad de recibir en el mismo la nueva correspondencia del banco. A ello añade que entre la documentación de la que apoderó se encuentra la referida a determinados clientes, sin que se haya motivado la absolución por el delito del art. 199.2 del CP por cuanto dicho apoderamiento no se produjo en el marco familiar y no profesional, pues de ser así dicho delito lo estaría cometiendo el querellante, además de reclamar la acusada en el proceso civil una indemnización por razón del trabajo realizado con el querellante. Insiste en que la acusada se apoderó de 43 fotografías de la vida íntima y actividades privadas del querellante violando su derecho a la intimidad y cuya aportación a un proceso ni siquiera puede requerir un juez para acreditar su capacidad económica. También afirma que hubo un reconocimiento implícito por la acusada de haber cometido el delito al devolver parcialmente y en sobre cerrado parte de la documentación de la que apoderó y que justificó que se interesase la aplicación de la atenuante de reparación del daño. En definitiva, argumenta que la absolución no se sustenta en un análisis racional de la prueba y contradice la documental, no habiéndose pronunciado la sentencia sobre los tres tipos penales calificados de manera alternativa y subsidiaria, como tampoco se han valorado los silencios de la acusada, dando lugar a una sentencia inmotivada por contener una motivación errónea, ilógica, irracional y arbitraria, motivo por el que pide su nulidad para que se dicte sentencia motivada o se revoque la recurrida y se condene a la acusada en los términos solicitados.

El motivo segundo del recurso se funda en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de precepto penal por inaplicación debida de los artículos 197.1, 197.2 y 199.2 del CP, y ello porque la acusada reconoció que se llevó toda la documentación del domicilio conyugal al suyo propio sin pedir permiso a su esposo ni autorización para aportarla con la demanda de medidas y divorcio, habiendo declarado el querellante que no dio ese permiso, y siendo incierto que toda la documentación se encontrase en el domicilio conyugal pues la relativa a la sociedad estaba en un armario del despacho al que sólo tenían acceso el querellante y la secretaria de este, no valorándose que la documentación son fotocopias que revelan los agujeros de las anillas indicativos de que estaba archivada y guardada. Añade que se afirma en la sentencia que el bloque documental 215 se generó en un marco no profesional cuando ello es desmentido por las comunicaciones, lo que la acusada hizo constar en la demanda y por la sentencia de la Audiencia Provincial; las fotos sobre la actividad privada del querellante se encontraban en los álbumes de este; es irracional afirmar que no hay antijuridicidad por la documentación relativa a la sociedad por ser la acusada titular del 0,20% de las participaciones y es irracional negar el dolo eventual cuando la abogada es acusada y conocedora de que estaba vulnerando derechos fundamentales, y así lo demuestra que parte de los documentos de ese bloque estuviesen tachados por ser consciente la acusada que se vulneraban los derechos a la intimidad de terceros y el secreto profesional y de ahí su devolución parcial en sobre cerrado. Argumenta que no puede negarse el apoderamiento y que no haya prueba de la falta de conocimiento y consentimiento del querellante ni de que la acusada no quisiera vulnerar la intimidad o los secretos de su esposo cuando ello se colma con su aportación y utilización y el cambio de domicilio de recepción de la documentación bancaria a su propio domicilio particular. Es por todo ello por lo que pide la nulidad de la sentencia o que se dicte una nueva que suprima y añada lo que figura en el escrito de recurso.

El motivo tercero del recurso se funda en la infracción de precepto legal por inaplicación debida del art. 197.1 del CP por infracción de la jurisprudencia que lo interpreta, pues el apoderamiento del contenido sin consentimiento de su titular es lo que constituye la conducta típica aunque se fotografíe o fotocopie, y existe difusión aunque se incorpore a un procedimiento judicial, sin que pueda haber excepción a la tutela de la privacidad derivada de las relaciones matrimoniales, pues la dimensión familiar de la intimidad no autoriza a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental ala intimidad del otro ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones, estando incluidos los datos económicos en los datos reservados de carácter personal, de modo que ninguna relación matrimonial o contractual exime de responsabilidad penal a quien de modo consciente vulnera y lesiona el bien jurídico protegido, ni siquiera cuando se incumple una obligación familiar. Por dicha razón interesa el dictado de una sentencia que condene a la acusada en los términos solicitados.

El motivo cuarto del recurso se funda en la infracción de precepto legal por inaplicación debida del art. 197.2 del CP, con carácter alternativo al anterior, pues, si se niega el apoderamiento ha quedado acreditada la utilización de la documentación reservada, tanto la referida a las fotografías como a las comunicaciones profesionales y además se hizo en perjuicio de su titular.

El motivo quinto del recurso se formula de manera subsidiaria a los anteriores y se basa en la infracción de precepto legal por inaplicación indebida del art. 199.2 del CP, y ello porque las comunicaciones en que aparecen los datos de clientes del querellante no se conocieron en un marco familiar sino profesional y respecto de ellos la acusada tenía obligación de guardar secreto profesional en las colaboraciones efectuadas junto a su marido, y que fuese titular del 1% de las participaciones sociales no le facultaba a conocer dicha información de los clientes de la sociedad.

El motivo sexto del recurso, también formulado de modo subsidiario, se funda en la infracción de precepto legal por inaplicación indebida del art. 234 del CP por cuanto consta el ánimo de lucro, pues este consiste no sólo en el propósito de obtener un enriquecimiento o ganancia económica sino también cualquier ventaja, provecho o utilidad.

SEGUNDO.- Dado que se peticiona la nulidad de la sentencia de instancia, ha de resolverse en primer lugar sobre este pedimento pues condicionará la suerte que haya de darse al resto de motivos del recurso y al procedimiento. La STS 194/2010, de 21 de enero, expone que mientras que en las sentencias condenatorias la valoración irrazonable de la prueba implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, que conduce a la absolución del acusado, en las sentencias absolutorias recurridas por la acusación, cuando denuncia que el fallo absolutorio deriva de una irrazonable valoración de la prueba de cargo, la consecuencia de su estimación no es ni el imponer al Juzgador de instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de segundo grado no presenció, sino que es la apreciación de la falta de tutela judicial efectiva en la medida en que la irracionalidad valorativa en la sentencia es incompatible con los cánones de una motivación verdaderamente expresiva de una decisión no arbitraria. En cualquier caso, la falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés sin evidenciar que la del Juzgador de instancia es ilógica, absurda o arbitraria. Por tanto, la consecuencia de la estimación del motivo interpuesto por la apelante no puede ser ni imponer al Juzgador de instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de apelación no presenció, por lo que la única posibilidad efectiva es la de la anulación de la sentencia, y, en su caso, del juicio y su repetición por un Tribunal diferente, consecuencia esta última excesivamente drástica en un supuesto como el de autos y que el apelante no peticiona, además de lesiva para el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas. Se impone, en consecuencia, la moderación y prudencia antes de adoptar una decisión tan perturbadora para el proceso, y que no puede en absoluto proceder por la personal discrepancia del acusador recurrente, que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla, dando una nueva redacción a los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificando sustancialmente el régimen de los recursos contra sentencias absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias. Conforme a dicha doctrina, si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitida en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia, o lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación, posibilidad que no está prevista en nuestra Ley Rituaria, que tan solo prevé la celebración de vista pública en la segunda instancia en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia o que debidamente propuesta fue indebidamente denegada por el órgano a quo, o aquella prueba que no pudo ser practicada en la primera instancia (esto es, nunca la prueba ya practicada en el acto del juicio oral); cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye a la necesaria inmediación como recuerdan las SSTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo, 2/2010 de 11 de Enero o 30/2010 de 17 de Mayo); o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto).

La aplicación de la anterior doctrina implica de facto la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas, tal y como sucedería en el presente caso si la Sala procediera, como pretende la recurrente, a celebrar la vista pública interesada y a practicar en esta alzada las pruebas pretendidas, las cuales no podría valorar sin ponerlas en relación con el resto de las pruebas personales practicadas en primera instancia, lo que como se ha dicho le está vedado a este órgano de alzada . El artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida". Por su parte, el artículo 790.2, párrafo tercero, dice que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Es decir, que contra las sentencias absolutorias -o para agravar una sentencia condenatoria- lo único que se podrá pedir será la anulación. Y por motivos tasados. Lo que nunca se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, que es lo que pretende también el apelante de modo subsidiario, con introducción en el relato de hechos probados de aquellos que él mismo sugiere. El valor de la inmediación y de la intangibilidad de las conclusiones obtenidas por el juez de instancia en supuestos de prueba personal practicada en la vista oral no se exceptúa en caso alguno, salvo que se practique prueba en apelación, lo que aquí no ha sucedido porque no procedía su práctica tal y como ya se hizo saber al apelante. La Sala no puede, por impedirlo la Ley vigente, sustituir la valoración probatoria que ha efectuado el juzgador de instancia por la suya propia o por la de la parte recurrente, estableciendo unos nuevos hechos probados que, según el recurrente, resultan claramente de la prueba practicada en el acto del juicio.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium. El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el juez a quo. No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba personal. Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación. De ello deriva, que a este Tribunal, en realidad, no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del juzgador de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración de quien juzgó en la instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. No puede equivocarse una insuficiente racionalización con una disconformidad de la parte con la valoración que quien juzgó ha efectuado. La segunda de las posibilidades para poder declarar la nulidad de las sentencias absolutorias es el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, cuestión resuelta si, como ya se ha dicho, en el iter lógico de esa resolución no se encuentran conclusiones absurdas ni contradictorias, sino una ponderada fundamentación de la prueba en su conjunto en relación con los hechos que constituían la acusación. No podemos entrar a valorar las pruebas de carácter personal, sino que solamente podemos examinar si es posible apartarnos del proceso deductivo empleado por quien juzgó en la instancia, sustituyéndolo por otro sin un nuevo análisis de dichas pruebas personales que nos conduzca a conclusiones diferentes. Que la prueba practicada pudiera ser valorada en sentido opuesto y llegar a una conclusión distinta no es significativo y demostrativo del error de valoración reprochado. En definitiva, no se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de lo Penal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

Pues bien, en este caso asiste la razón a la acusación particular en cuanto a que la conclusión alcanzada por la juez en su valoración de la prueba es irrazonable en dos aspectos principales. El primero de ellos se refiere a haber consignado como hecho probado segundo que la acusada aportó al procedimiento civil entablado con el querellante una serie de documentos y, entre ellos, el que enumera en séptimo lugar "el informe pericial elaborado por Abelardo, se trata del documento 51 de la demanda de divorcio. En ese informe se detalla la documental sobre la que se fundamenta el mismo, y que es secreta, reservada, privada y, en suma, afecta a la intimidad de la parte querellante, como es el caso, entre otras, de las declaraciones de renta y patrimonio de diversos ejercicios, también divulgadas ilícitamente, al facilitárselas a ese tercero, entre otros". Cierto es que la acusación particular no calificó los hechos como constitutivos del delito del art. 197.3 del CP que castiga a los que difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores, aunque sí lo hace por la vía del art. 199 del CP al conocer de ellos por su profesión de abogada y confiarle el querellante determinada documentación relacionada con su actividad profesional, pero al expresar la juez a quo que esa difusión al perito que emitió el informe fue "también" ilícita, extiende la ilicitud al apoderamiento y posterior aportación de la referida documentación que a su juicio, y así lo hace constar expresamente, contenía información secreta, reservada, privada y que, en suma, afectaba a la intimidad del querellante, lo que choca frontalmente con el argumentario contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, folio 1978 de las actuaciones, en que precisa a modo de conclusión que no estamos ante documentos que contengan secretos, ni que la acusada se hubiera apoderado de ellos con la finalidad de descubrir los secretos de su entonces esposo pues los datos que los mismos contenían ya eran conocidos por la misma dado que ella tenía libre acceso a ellos y eran compartidos en el mismo despeacho profesional, especialmente los referidos a las declaraciones fiscales del propio querellante y la concerniente a la sociedad de la que ambos eran socios. La contradicción, por tanto, es patente, pues niega con carácter general el carácter de secreto de la información contenida en la documentación aportada al proceso civil, pero admite que esa misma documentación, aunque sea sólo una parte de ella, y que fue entregada al perito para la confección del informe aportado a dicho proceso (y que evidentemente debía contener información económica por cuanto se reclamaban pensiones para la querellada y sus hijos), contenía información, en concreto habla de "documental", secreta, reservada y privada que afectaba a la intimidad del querellante, y que, por tanto, aportó de manera ilícita al procedimiento, como ilícita fue también su difusión al tercero. No puede negarse el carácter ilícito o delictivo de una conducta y al mismo tiempo afirmarla, lo que obliga a que la propia juez resuelva dicha contradicción.

El segundo de los aspectos viene referido al conocimiento y consentimiento por parte del querellante para que la acusada se apoderase para su posterior aportación al procedimiento la documentación en cuestión. La juez parte de la base para absolver a la acusada de que no hubo apoderamiento de la documentación aportada para descubrir los secretos del querellante o vulnerar su intimidad por cuanto aquella ya era conocedora de esos secretos, de esa intimidad, puesto que estaba al corriente de su documentación fiscal que revisaba y tenía acceso a la documentación de la compañía de la que también era socia, de modo que no necesitaba del consentimiento del querellante para apoderarse de esos documentos, lo que contradice igualmente lo que se hace constar en el hecho probado segundo al referirse en el numeral 31 al bloque documental 215 de la demanda de divorcio que contiene diversas comunicaciones en las que aparecen datos de clientes de la parte querellante, y que no tenía por qué conocer la querellada si no eran sus clientes, de ahí que el recurrente exija que se precise y distinga entre los distintos documentos que se contienen en ese bloque documental porque no todos se refieren a datos o información que pudiera conocer de antemano la acusada. No se entiende que si la juez a quo considera que no era preciso el consentimiento del querellante para apoderarse de la referida documentación se insista en que no ha quedado acreditado, culpando a la acusación de ello, que la acusada se apoderara de la documentación aportada al proceso civil sin conocimiento y consentimiento del querellante, cuando ello, además, resulta desmentido por la prueba personal practicada en el acto del juicio y pone de manifiesto un error palmario por arbitrario en su valoración que justifica la nulidad pretendida, y es que, además de declarar el querellante que ni tuvo conocimiento ni consintió que la querellada se apoderase de su documentación, y mucho menos que le autoirzase a aportarla al procedimiento civil, la propia acusada reconoció al Fiscal que no contó para ello con el conocimiento y consentimiento de su entonces marido, y se dio lectura a su declaración en instrucción donde igualmente reconoció que no contó con él.

Finalmente, asiste igualmente la razón a la apelante en cuanto a que la sentencia no colma las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto la motivación de la misma resulta insuficiente al haber omitido pronunciamientos relativos a la pretensión punitiva ejercitada por la acusación. Efectivamente, la juez a quo centra su argumentario en el tipo penal del art. 197.1 del CP, pero omite toda referencia al tipo penal del art. 197.2 del CP, y despacha en un renglón por qué los hechos no son constitutivos del delito del art. 199 del CP al decir que los hechos se producen en un marco familiar no profesional, cuando precisamente ello contradice su valoración de la prueba personal al afirmar que la documentación de la sociedad y la fiscal de su entonces marido la conoció porque este se la entregó para su revisión como abogada, y precisamente la querellada le reclama una indemnización por dicho trabajo "compartido", resultando absolutamente genérica y distanciada de una correcta valoración de la prueba la afirmación de que no se han cometido los delitos de los artículos 197.1 y 199 del CP ante la falta de relevancia penal de la conducta de la acusada sobre la base de no apreciar menoscabo sustancial del bien jurídico tutelado por la norma penal.

En definitiva, siendo irrazonable la valoración de la prueba por cuanto se llega a conclusiones contradictorias sobre la misma, y habiendo omitido la sentencia recurida un pronunciamiento suficiente sobre la concurrencia de los requisitos de los diferentes tipos penales imputados a la acusada, procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia para que, por parte de la juez a quo, vuelva a dictarse una nueva sentencia que resuelva dichas contradicciones y contenga una motivación suficiente.

TERCERO.- Deben declararse de oficio las costas procesales con arreglo a lo establecido en el art. 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados, y demás de pertinente aplicación,