Sentencia Penal 191/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 9/2021 de 25 de marzo del 2022

PRIMERO.- Valoración probatoria

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. En el presente supuesto se han observado, escrupulosamente, tales principios y se ha dispuesto del material probatorio advenido al proceso con todas las garantías, que ha permitido llegar al convencimiento certero e íntimo de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

No resulta controvertido que el acusado Sr. Fermín se encontraba en la hora de la madrugada indicada en la discoteca Sala Apolo; ni tampoco que portaba consigo las sustancias descritas en el apartado de hechos probados tras haber sido entregadas por el personal de seguridad a los agentes policiales actuantes así como el dinero intervenido por la fuerza policial . Así, el propio acusado lo admitió, sin cuestionar que portara consigo las sustancias descritas ni el dinero que le fue intervenido en el marco del registro policial. El reconocimiento del acusado se corrobora a su vez con la versión del propio agente policial actuante, quien manifestó que las sustancias intervenidas fueron entregadas por el propio acusado al controlador de accesos que llevó al acusado a la zona reservada de los vestíbulos del personal, entregándole el acusado al referido controlador de accesos tres envoltorios de color verde, otros tres envoltorios de color blanco y 7 pastillas. El agente policial de Mossos dŽEsquadra NUM003 , en el mismo sentido, manifestó que al llegar allí, encontraron que la droga ya estaba fuera del poder del acusado, pero aún así procedieron a cachearlo , encontrando en su poder su 66,80 euros. Si bien no recordaba dónde se encontraba el dinero, en el atestado policial, ratificado por el referido agente , se precisaba con claridad tanto el lugar donde se encontró el dinero(en el bolsillo delantero derecho del pantalón ) como la suma y el concreto fraccionamiento (66,80 euros, fraccionados en un billete de 20 euros, tres billetes de 10 euros, tres billetes de 5 euros, una moneda de 1 euros, y tres monedas ,una de 50, otra de 20 y otra de 10 céntimos).

Igualmente, no resulta controvertido ni la cantidad bruta incautada (folio 11) ni la calidad o tipo de sustancia y la cantidad neta, reducida a pureza que se declara probada, resultante ésta del informe pericial emitido por el Instituto nacional de toxicología dictamen número B 19-08472 obrantes a los folios 36 y 40, que no fue impugnada. Asimismo, sobre los concretos paquetes y distribución en dosis individuales se evidencia claramente de la fotografía incorporada en el informe al Folio 37.De dicho informe resulta un total de 0,202 gramos de cocaína como cantidad neta reducida a pureza y la cantidad de 1,73 gramos de MDMA también cantidad resultante reducida a pureza.

En realidad, donde se centra la controversia y donde se ubica la tesis defensiva del acusado es en torno al elemento de preordenación de esas sustancias al ilícito comercio, que viene negado por el mismo, sosteniendo en el acto de plenario , por primera vez, que disponía de ellas para su consumo, y que, en consecuencia, no estaban destinadas al tráfico.

En esta materia de posesión de sustancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto, máxime cuando es lo cierto que la identificación y posterior detención del acusado, no se vio ligada a ningún acto o conducta directa y previa de transacción de sustancias estupefacientes o de aproximación a algún potencial cliente, o signo de intento sigiloso de transacción con terceros por parte del mismo; en este sentido, la sentencia de 20 de abril de 2017 del Tribunal Supremo nos indica que el propósito con el que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa, sino deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o por el contrario consumirla. Lo cual ya venía siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su sentencia núm. 415/2.006, de 18 de Abril, en la que se refería que "... el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 , es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador. Por ello -prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003\ 2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 1997\ 4300], 25.2.2002 [RJ 2002\ 3584], 1.4.2002 [RJ 2002\ 4751], 10.7.2003 [RJ 2003\ 5955], 29.4.2005 [RJ 2005\ 5787])". Igualmente en sentencias STS 1362/09, de 23-12-2009 , STS 878/2011, de 25-7-2011 son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en donde se encuentra, la existencia de materiales o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en dicha manipulación, y la ocupación de cantidades de dinero.

Así centrada la cuestión, esta Sala alcanza la firme convicción de que se trata de tenencia preordenada al tráfico. No va a obviar la Sala que la cantidad total de sustancia intervenida, de 0,202 gramos de cocaína como cantidad neta reducida a pureza y la cantidad de 1,73 gramos de MDMA también cantidad resultante reducida a pureza, no es una cantidad exorbitada.

Nuestro Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario , que se mantiene en su jurisprudencia , así sentencias de 14 de mayo de 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1 de octubre de 2003 y 1 de noviembre de 2003 . Esta tabla establece las dosis medias de consumo de las sustancias, señalando el I.N.T. que un consumidor se suele proveer de sustancia para unos 5 días, por lo que la posesión que exceda de dicha cantidad se presume que está destinada al tráfico ilícito. En el caso en concreto, la cantidad total incautada de cocaína reducida en pureza no excede de dicha provisión, cifrada para la cocaína en 7,5 gramos.

Cuestión distinta resulta del MDMA , respecto de la que la jurisprudencia suele fijar como cantidad destinada al autoconsumo la necesaria para tres días y no para cinco como hace con otras drogas. A modo de exponente, resulta la STS de 10 de julio de 2019 , que la previsión de consumo debiera ser de tres días y no de cinco, teniendo en cuenta que se trata de una droga de consumo habitual en fines de semana es un criterio que ha sido adoptado por el Tribunal Supremo en determinados supuestos, como es el seguido en la sentencia núm. 741/2013, de 17 de octubre De esta forma se siguen los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de la Sala del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos, la cantidad presumible para el autoconsumo aquella de la que se hace acopio para tres días y que en este caso alcanza los 1.440 miligramos, y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos".

En este caso, la cantidad total de MDMA base alcanzó los 1,73 gramos , lo que ya excede la cantidad establecida como aquella que un adicto puede acumular para tres días, todo ello teniendo en cuenta que no se trata de una droga de consumo cotidiano sino relacionada con fines recreacionales o de ocio, es decir, droga de fin de semana.

Obviamente, se parte de la cantidad de sustancia base o pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio )".

Sin embargo, la Sala alberga la firme convicción que las sustancias incautadas al acusado no eran para su consumo, sino para ser posteriormente vendidas o distribuidas a terceras personas, teniendo en consideración :

1º. Las cantidades referidas anteriormente fijadas en acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, parte del cálculo estimado de provisión de sustancias efectuada por un consumidor. Sin embargo, en modo alguno la Sala entiende acreditado la condición de consumidor del acusado de cocaína y MDMA , no ya de larga duración, sino incluso de manera esporádica u ocasional a ninguna de las sustancias que le fueron incautadas , y a las que el acusado manifestó ser adicto; sin acervo probatorio alguno, documental y objetivo o de otra naturaleza, que permitiera sustentar dicha condición, meramente, afirmada por el acusado en el acto del Plenario, máxime habiendo estado a su alcance la posibilidad de acreditación. A tal conclusión llega la Sala en base a la siguiente valoración.

De un lado, tomando en consideración la versión del acusado y su nula acreditación . Así, sobre tal circunstancia, el acusado manifestó que estaba en sala Apolo de Barcelona alrededor de las 4 de la madrugada del día indicado; que llevaba sustancias estupefacientes encima, lo que llevaba de costumbre, negando que ofreciera a nadie. Manifestó que "estaba muy metido" . Que acababa de comprar afuera, no dentro, y que lo compró para su consumo; era lunes y había comprado para la semana dijo.

Sobre su consumo manifestó que en esa época se podía meter 7 u 8 pastillas en un día; que tenía severos problemas con las drogas. En 2021 dijo que empezó a ir a un centro , en el Hospital de Sant Pau, y que estaba muy mal en ese tiempo, si bien posteriormente lo dejó. En Joves (donde ha estado ingresado provisionalmente según lo expuesto en los antecedentes ) se la ha hecho difícil porque era dependiente de estupefacientes; se ha medicado con quetiapina.

La versión del acusado sobre su consumo, no sólo en la madrugada de los hechos sino su consumo posterior, así como de su tratamiento para la alegada adicción , ninguna acreditación tiene. De un lado, ninguna constancia existe que en la madrugada de los hechos enjuiciados el acusado hubiera consumido (tras indicar el acusado que "iba muy metido"). No consta ningún documento ni actuación médica que así lo evidencia en el marco de su detención. No consta manifestara nada sobre tal extremo ni sobre su consumo en el primer momento de la actuación policial en la Sala Apolo, ni posteriormente ante el juzgado instructor, acogiéndose a su derecho a no declarar, legítimo sin duda alguna. No consta que en dicha sede se llevara a cabo ni se solicitara prueba alguna a fin de determinar un posible consumo. Asimismo, tampoco fue preguntado por la defensa en ningún momento al agente policial actuante , el NUM003, el estado en el que se encontraba el acusado esa madrugada, máxime teniendo dicho agente una actuación directa con el acusado de la que pudiera dar razón de cuanto menos de su estado aparente; y ello resulta esencial, partiendo que el acusado refirió que iba "muy metido" (y que las sustancias incautadas que indicó que eran para su consumo eran cocaína y MDMA) . Esto es , el estado alegado por el acusado era una situación externa sin duda notoriamente evidenciable exteriormente , sin que el agente policial expusiera en ningún momento del interrogatorio que el acusado se encontrara bajo tal efecto. Y es por ello, que no puede darse por acreditado siquiera que esa madrugada hubiera consumido droga alguna.

De otro lado, tampoco consta informe médico de la problemática a las drogas expuestas, ni informe alguno acreditativo del referido tratamiento en el Hospital de Sant Pau.Es cierto que consta informe pericial emitido por el médico forense obrante a los folios 51 y siguientes, de fecha 8 de abril de 2021 (casi un año y medio después de los hechos enjuiciados) . Sin embargo, en dicho informe se concluye que el acusado no se haya diagnosticado de patología psíquica alguna, ni muestra patología psíquica activa en el momento del reconocimiento. Se constata que ninguna acreditación se aportó a la médico forense, más allá de lo expuesto verbalmente o referido por el acusado. En este sentido, refirió un policonsumo de tóxicos (cannabis, cocaína, anfetaminas, metanfetaminas, psicodélicos, drogas de diseño); y que en el momento de la exploración (practicada el 8 de abril de 2021 )así como en el momento de los hechos enjuiciados refirió un consumo diario de cannabis, éxtasis y consumo ocasional de cocaína, metanfetaminas y drogas de diseño. Igualmente concluye la médico forense, es que el acusado no se haya afectó a patología psíquica alguna que alterara sus facultades intelectivas ,cognitivas o volitivas.

En consecuencia, la condición de consumidor no constituye más que un dato de referencia expuesto por el acusado a la Médico forense , sin contraste alguno o corroboración médica previa. Y la misma consideración cabe otorgar a tal manifestación del acusado dada en plenario; esto es, una manifestación dentro de su derecho de defensa, sin mínima constancia acreditada . Sorprende así que aludiendo tratamiento en el hospital de Sant Pau, ser medicado con quetiapina, y aludir a graves problemas con las sustancias expuestas, no se aportara documento alguno que así lo acredite. E igualmente, como se ha expuesto, la Sala no advierte una persistencia del acusado sobre el destino de las sustancias incautadas ( manifestando por primera vez en plenario que eran para su consumo) ; no siendo ello alegado por el acusado ni en el mismo momento de la actuación policial en la propia discoteca Apolo, ni referido posteriormente al ser puesto a disposición judicial en el marco de su detención, siendo una circunstancia expuesta por primera vez en su escrito de conclusiones provisionales y sostenida en plenario.

2º. A lo anterior hay que añadir la distribución de los distintos envoltorios en tres bolsas distintas, distribuídas todas ellas en dosis individuales de consumo , en los envoltorios y papelinas.

La cantidad de dinero incautada por la fuerza policial en el registro corporal , localizado en el bolsillo delantero derecho del pantalón , un total de sesenta y seis con ochenta ( 66,80 euros) fraccionados en un billete de 20 euros, tres billetes de 10 euros, tres billetes de 5 euros, una moneda de 1 euros, y tres monedas (una de 50, otra de 20 y otra de 10 céntimos).

Al respecto, el acusado manifestó que el dinero que llevaba encima era de lo que había trabajado, manifestando haber trabajado anteriormente de promotor de eventos, alguna vez ayudando a su padre en el bar . Más allá de tales manifestaciones, no se acreditó que tuviera una capacidad económica que justificara no sólo el dinero que le fue incautado por la fuerza policial (66 euros) sino la suma resultante que resultaría de haber comprado tales sustancias, de seguir su versión (siendo el precio de la sustancia intervenida en el mercado de €180 para el MDMA y €120 para la cocaína). Así, disponer en una sola noche de alrededor de €350 supone cuanto menos una solvencia suficiente. Más allá de sus manifestaciones sobre su solvencia económica procedente de su anterior actividad laboral , en modo alguno constan acreditadas. Mas el fraccionamiento del dinero intervenido, en especial en billetes de 20 y €10, resulta totalmente compatible con el dinero obtenido de la venta de la sustancia individualizada.

3º. A lo anterior debe añadirse el origen de la actuación policial. La misma no derivó de una actuación aleatoria o accidental , sino de un requerimiento expreso a la fuerza policial efectuado por el controlador de accesos del local al tener retenido a un individuo, que resultó ser el acusado , que tenía en su poder sustancias estupefacientes y ante sospechas que estaba haciendo la venta de las mismas, sospechas a raíz de lo manifestado por un cliente.

La Sala es consciente, y por ello se expone con toda transparencia, que no se filió al supuesto cliente ya que no estaba en el lugar en el momento en que acudió la fuerza policial, perdiendo con ello el testimonio directo de tal testigo e igualmente tampoco se ha podido contar con el testimonio del controlador de accesos (quien fue citado erróneamente según se desprende del folio 75 para el 24 de abril de 2021, en lugar del 22 de abril; sin que fuera localizado para el acto de juicio oral , renunciando las partes a su testimonio). Ahora bien, sí puede contarse con aquello que el agente NUM003 fue testigo directo, en concreto, de lo que a él le manifestó el propio controlador, al que identificaron como Estanislao. Así, el controlador refirió a los agentes policiales que fueron avisados por un cliente de la discoteca que les indicó que había una persona que estaba delante de los servicios de la discoteca vendiendo drogas a cambio de dinero. Igualmente, expuso a los agentes policiales contactó con esta persona, que estaba ubicada en el punto que le indicaba el cliente, y se lo llevó a la zona apartada del resto de personas, siendo el vestíbulo para los trabajadores, lugar donde estaba el acusado cuando acudieron los agentes policiales. Igualmente, el controlador de accesos les refirió que preguntó al acusado si tenía sustancia en su poder , entregando éste al controlador tres envoltorios de color verde, otros tres envoltorios de color blanco y 7 pastillas.

La incautación de las sustancias se hizo por el controlador antes de la llegada de la fuerza policial.

El acusado no cuestionó en ningún momento la tenencia de las sustancias incautadas por la fuerza policial y entregadas por él al controlador de accesos de la discoteca , corroborándose en parte ,con tal incautación , lo que fue relatado al propio controlador de la discoteca y referido al agente policial que depuso como testigo , ya que de otro modo no se justificaría cómo se podría saber que el acusado portara consigo tales sustancias . Debe añadirse igualmente que no consta referido por el acusado ningún tipo de problema o incidente surgido esa misma noche ni con el controlador ni con ninguna otra persona, de forma que pudiera albergarse alguna sombra de sospecha en el actuar del controlador de accesos. Y como se ha expuesto, además de no cuestionar el acusado la posesión de las sustancias incautadas, no refirió en el momento de la actuación policial que tales sustancias fueran para su propio consumo.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir , tras generar la plena y unánime convicción a la Sala, que el acusado no portaba las sustancias intervenidas para su autoconsumo, sino con la intención de venderlas o transmitirlas a terceros.

SEGUNDO. Calificación Jurídica

I. Los hechos declarados probados y que se recogen en el factum de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, aunque con aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto-

La droga, objeto de tráfico, causa grave daño a la salud, lo que ocurre con la cocaína y MDMA , sustancias intervenidas al acusado, cuya naturaleza es, sobradamente, conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En efecto la naturaleza de la cocaína es, sobradamente, conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Respecto de la cocaína , igualmente conceptuada como droga que causa grave daño a la salud ( STS 156/2004, 9-2-2004, STS 1044/2005, 21-9-2005 , STS 40/2009, 28-1-2009).

El MDMA o éxtasis , compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas), de cuya grave nocividad para la salud no cabe hacer cuestión por los graves efectos que sobre el organismo provoca su consumo, a través del correspondiente análisis efectuado en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Su condición de droga dura o que causa grave daño ha quedado reiteradamente expuesta por el tribunal Supremo en Pleno Sala 2ª TS, 7-6-94, STS 360/2004,18-3-2004, STS 622/2010,29-6-2010...;se trata de una droga lúdico festiva , de ahí que dado su consumo habitual en fines de semana se tuvo en cuenta su previsión para tres días.

Todas ellas incluidas en la lista I (prohibidas) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas hecho en Viena el 21 de febrero de 1971.

II. Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como tiene reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; y así en el caso de autos, estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta-tenencia preordenada al tráfico.

III. Prevé el apartado segundo de dicho precepto " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No sé podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 191/2014 ya dijo que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras ). El juez o tribunal debe ponderar ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal .

Vayamos ahora a una exégesis con pincel más fino:

a) Se habla, primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. (...)

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad"; no de escasa cantidad. Razones diferentes al peso reducido pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través de meras informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es una guía nítida para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato .

En el mismo sentido, jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho los siguiente: 1º) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del Art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma .

En el presente caso, dada la escasa cantidad de las sustancias incautadas reducidas a pureza, la inexistencia de antecedentes penales del acusado, su edad, justifica la aplicación del referido subtipo atenuado.

TERCERO.- De los autores y otros responsables criminales.

De dicho delito es responsable, criminalmente, en concepto de autor el acusado, Fermín por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del Código Penal)

CUARTO.- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal y de la pena a imponer y de la penalidad.

La defensa del acusado alegó en su punto cuarto del escrito de conclusiones provisionales, que alternativamente se apreciara la concurrencia de la circunstancia eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal.

En el marco de las conclusiones definitivas, alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

I.Respecto de la eximente completa del artículo 20. dos del Código Penal: cabe desestimar la misma.

Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP, exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial (entre otras STS 87/2010, de 9-2-2010, y STS 225/2011, de 29-3-2011)

Como se ha expuesto anteriormente, no puede concluirse que el acusado ni tuviera problema de adicción a alguno, ni en el momento de los hechos se encontraba bajo un estado de intoxicación derivado del consumo de sustancias estupefacientes o de cualquier otra droga, ni que ello hubiera afectado en su capacidad cognoscitiva o volitiva.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11, STS 253/2012, de 23-3-2012 )

II. Respecto del atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas solicitadas en las conclusiones definitivas emitidas por la defensa.

El artículo 21 6ª del Código Penal, preceptúa como atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de julio de 2012 se concluyo por unanimidad que: "sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

Es carga del que pretende la atenuante de dilaciones indebidas señalar los períodos de paralización , justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero). Plazos que la defensa del acusado no concretó de forma precisa.

Pese a ello, la Sala no advierte circunstancias que justifiquen la aplicación de tal atenuante cualificada. Según, Sentencia del Tribunal Supremo nº 2073/2014, de 27 de noviembre, establece la atenuante de dilaciones indebidas, en su nueva redacción del art. 21.6 del CP exige la concurrencia, al menos, de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso analizado el contenido de la causa se evidencia que la causa fue objeto de una rápida instrucción, tras la incoación en 27 de noviembre de 2019, el dictado del auto de acomodación procedimental el 27 de enero de 2020; se dicta auto de apertura de juicio oral el 5 de marzo de 2020, el cual no puede ser notificado al acusado hasta el 3 de diciembre de 2020 (retraso en dicha diligencia a él imputable por cuanto fue finalmente notificado en un domicilio distinto al que fue proporcionado en la fase inicial de investigación a efectos de notificaciones, tal y como resulta del Folio 24). Remitidas las actuaciones a esta audiencia, en fecha 25 de enero de 2021 por medio de diligencia de ordenación, se señala día para la celebración del plenario previsto a escasos meses, para el 25 de abril del 2021. Es cierto que el acusado compareció dicho día, y que éste se suspendió por causas ajenas al mismo (incomparecencia de un testigo), siendo citado para la celebración del juicio para el próximo 25 de noviembre de 2021. Sin embargo, a dicha fecha, 25 de noviembre de 2021, no pudo celebrarse el plenario, por causas imputables al mismo, dada la incomparecencia del acusado a juicio, tras lo que se acordó su ingreso en prisión provisional.

QUINTO.- De las penas a imponer.

I. Partiendo de la horquilla penológica prevista en el artículo 368.1 del Código Penal, que prevé una pena de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito,

Si bien , resultando los hechos subsumibles en el art. 368.2 Cp que prevé la aplicación de la pena inferior en grado a las señaladas en el apartado anterior.

En el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, en virtud del cual "Cuando no concurran atenuantes, ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En adecuada ponderación, a Juicio de la Sala, parece prudente fijar para el acusado una pena mínima de un año y 6 meses de PRISIÓN, no advertidas circunstancias que justificaran una agravación de la misma.

II. Por lo que hace a la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal, habrá que atender al valor de las sustancias estupefacientes interceptadas; en cuanto a dicho valor es de interés traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo nº 513/2015 de 9 de septiembre de 2015 que tiene dicho, "...El sistema de ?jación de la multa proporcional usado por el legislador penal en estas infracciones encierra alguna di?cultad que se solventa a través de informes como el señalado que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre, 73/2009, de 29 de enero o 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones baremadas y aptas para ser valoradas por venir re?ejadas en un documento. Los criterios del art. 377 CP -precio ?nal del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios, bien como subsidiarios; pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las di?cultades de esas cuanti?caciones para las que se cuenta con baremos o?ciales que tienen como referente normativo el art. 10.4 de la Ley de Represión del Contrabando y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre); se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones o?ciales -O?cina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero ), listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa, que nada ha alegado al respecto, ( STS 8/02/2011, 92/2003) .

Sobre el precio de venta de la sustancia incautada indica el Alto Tribunal ". Se trata además del precio de venta de la sustancia en el mercado ilícito de consumo, no de la cantidad reducida a pureza. Asimismo, hemos admitido que su precio pueda fijarse en consideración al importe ofrecido por el Ministerio Fiscal "( STS 947/2007, de 12 de noviembre ); obrando igualmente en la causa documental sobre este extremo.

En consecuencia, partiendo del total del valor de la droga incautada (€300) , y resultaría procedente la suma de tanto al triplo (en la modalidad del art. 368.1 Cp) , esto es, de 300 a 900 euros de multa. Si bien partiendo de la penalidad inferior prevista en el apartado segundo del artículo 368, procede imponer la pena inferior en grado, imponiendo la pena de multa de 150 euros.

III. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP, " Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas...." tratándose, como es el caso, de multa proporcional, "los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración." En atención a lo cual, se fija en 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta.

SEXTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO.- Costas Procesales

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal).

OCTAVO.- Decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga ocupada al acusado, el destino legal al dinero intervenido.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente

aplicación,