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Sentencia Penal 312/2023 ...l del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Penal 312/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 187/2022 de 25 de abril del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 25 de Abril de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: JOSE GRAU GASSO

Nº de sentencia: 312/2023

Núm. Cendoj: 08019370072023100359

Núm. Ecli: ES:APB:2023:9074

Núm. Roj: SAP B 9074:2023

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 187/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 237/2021

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ARENYS DE MAR

APELANTES: Candido, Casimiro, Antonio, Sara, Cesar, Artemio, Sonia, Constancio, Daniel, Dionisio y de María Esther

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 312/2023

Ilmo. José Grau Gassó

Ilmo. Enrique Rovira del Canto

Ilma. Ana Rodríguez Santamaría

Barcelona, a veinticinco de abril del dos mil veintitrés.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 187/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 237/2021 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, seguido por varios delitos contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas, en concurso con un delito de pertenencia a grupo criminal, en el que se dictó sentencia el día 10 de enero del año 2022. Han sido partes apelantes Candido, Casimiro, Antonio, Sara, Cesar, Artemio, Sonia, Constancio, Daniel, Dionisio y de María Esther y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: " FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Cesar, mayor de edad, ruso, con NIE nº NUM000 como autor de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Dª. Sara, mayor de edad, bielorrusa, con NIE nº NUM001 como autora de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Artemio, mayor de edad, letón, con NIE nº NUM002 como autor de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Dª. Sonia, mayor de edad, letona, con NIE nº NUM003 como autora de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Constancio, mayor de edad, letón, con pasaporte nº NUM004 como autor de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Daniel, mayor de edad, bielorruso, con NIE nº NUM005 como autor de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Casimiro, mayor de edad, letón, con NIE nº NUM006 como autor de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Antonio, mayor de edad, letón, con pasaporte nº NUM007 como autor de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Dionisio, mayor de edad, español, con DNI nº NUM008 como autor de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 3.537.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses.

b).-un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.2 del C. Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de UN MES MULTA a razón de una cuota de 20 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C. Penal para el caso de impago.

Le absuelvo del delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter c) C. Penal de que era acusado por el ministerio fiscal.

Acuerdo la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de este último, conforme al Art. 80 C. Penal , bien que condicionado a la no comisión de delito alguno por termino de cuatro años.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Dª. María Esther, mayor de edad, venezolana, con pasaporte nº NUM009 como autora de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 3.537.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses.

Asimismo le absuelvo del delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves del art. 570 ter c), C. Penal y del de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusada por el ministerio público.

Acuerdo la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de esta última, conforme al Art. 80 C. Penal , bien que condicionado a la no comisión de delito alguno por término de cuatro años.

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Candido, mayor de edad, letón, con pasaporte nº NUM010 como autor de:

a).- un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, con agravante especifica de notoria importancia, previsto y penado en el art.368.1 en relación al Art. 369.5ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con más la multa de 409.455.- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

b).- un delito de pertenencia a grupo criminal para perpetración de delitos menos graves, del art. 570 ter c), sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo le absuelvo del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del C. Penal de que era acusado por el ministerio público.

Quedan reservadas a las mercantiles Edistribución Redes Digitales S.L., y Energía XXI, S.L. las acciones civiles que puedan corresponderles por estos hechos. Y acuerdo el decomiso y destrucción de la droga conforme a los arts. 127 y 374 C. Penal en relación al 367 ter LECrim .

Acuerdo asimismo el decomiso de todos y cada uno de los objetos aprehendidos por la presente causa, en concepto de instrumentos y/o ganancias provenientes del delito, con la sola excepción de los dos camiones y sus semirremolques marca Volvo, matriculas XD.... y DK.... poseídos por la mercantil JUVS SIA, y a la que le serán entregados previa acreditación de su titularidad.

Les impongo finalmente a todos ellos las costas por partes iguales".

SEGUNDO.- La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: PRIMERO.- Son acusadas las siguientes personas:

1.- D Daniel, mayor de edad, bielorruso, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 13.11.2020 al 22.12.2021.

2.- D Casimiro, mayor de edad, letón, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 13.11.2020 al 22.12.2021.

3.- D Candido, mayor de edad, letón, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta cusa desde el 11.11.2021 al 22.12.2021.

4.- D. Antonio, mayor de edad, letón, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 11.11.2020 al 22.12.2021.

5.- D. Cesar, mayor de edad, ruso, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 12.11.2020 al 22.12.2021.

6.- Dª Sara, mayor de edad, bielorrusa, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 12.11.2020 al 22.12.2021.

7.- D Artemio, mayor de edad, letón, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 12.11.2020 al 22.12.2021.

8.- Dª Sonia, mayor de edad, letona, sin antecedentes penales.

9.- D. Constancio, mayor de edad, letón, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 12.11.2020 al 22.12.2021.

10.- D Dionisio, mayor de edad, español, y sin antecedentes penales.

11.- Dª María Esther, mayor de edad, venezolana, y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.- En fecha no determinada pero anterior en todo caso a febrero de 2020, los acusados -algunos de los cuales tenían ya relaciones de antigua amistad ya en Letonia- establecieron un grupo criminal organizado, dedicado al cultivo, producción, almacenamiento de sustancias estupefacientes (marihuana), empaquetado y su posterior transporte y distribución por países del Norte de Europa.

Los acusados acabaron estableciendo su principal núcleo de actividad en la nave sita en el nº 8 del Polígono Industrial de Vidreres (Barcelona), donde almacenaban, empaquetaban y cargaban la droga en camiones, siempre bajo la dirección del líder del grupo, el acusado Daniel.

Los acusados Artemio y su pareja Sonia cultivaban marihuana en el inmueble sito en CALLE001, NUM011 de Fogars de la Selva, y la trasladaban a la nave antes señalada.

Los acusados Cesar y su pareja Sara cultivaban a su vez marihuana en la CALLE000, NUM012, de Fogars de la Selva, y también en la CALLE002, NUM013, de Tordera, trasladándola a la nave.

El acusado Constancio cultivó también marihuana en la CALLE000, NUM012 de Fogars de la Selva.

El acusado Casimiro era el encargado de la Nave nº 8 antes señalada, donde se recibía la marihuana y donde este, auxiliado por otros miembros del grupo, la introducían en bolsas de plástico de un kilogramo aproximadamente, colocando dos de ellas dentro de sacos de pienso y comida para perros y gatos, que quedaban debidamente sellados, introduciéndolos luego dentro de camiones para su llevanza al Norte de Europa.

Los acusados Carlos Manuel y Candido, en connivencia con los anteriores, eran los choferes de los camiones matricula de Letonia XD.... y DK.... poseídos por la mercantil letona JUVS, que realiza transporte internacional, que aprovechaban dichos recorridos para el traslado de dichos sacos para su distribución y venta en el Norte de Europa.

Los acusados Dionisio y María Esther cultivaban marihuana en la CALLE003, NUM019, de Lloret de Mar. En dicho domicilio, aquel, en su calidad de electricista, había manipulado la instalación eléctrica instalando una línea trifásica que obviaba el contador de suministro. No consta que el perjuicio causado a la Compañía suministradora sea superior a 400 euros, ni que el Sr. Dionisio hubiere realizado en los otros domicilios señalados las manipulaciones eléctricas que se advirtieron en las entradas y registros que luego se dirán. No consta que estos dos últimos pertenecieran o estuvieran integrados en el anterior grupo crimiNacional

TERCERO.- El dia 8 de noviembre de 2020, los acusados Candido y Antonio, actuando coordinadamente, este en primer lugar a fin de advertir a aquel la existencia de cualquier eventualidad, tras haber cargado aquellos sacos conteniendo marihuana en el semirremolque portado por el Camion Volvo matricula DK.... que conducía Candido, fueron interceptados por agentes de Policía Nacional en la Avda. Arriete, de La Junquera (Girona).

En el interior de dicho semirremolque y dentro de aquellos sacos de comida para perros y gatos, se intervinieron por agentes de la UDYCO un total de 180,88 kgs. brutos de cogollos secos de marihuana.

De dicho alijo se extrajeron dos muestras que, tras su análisis arrojaron un peso neto de 28,8 gramos, positivos en tetrahidrocannabinol (en adelante THC) y con una pureza media del 13,6%, conforme al dictamen NUM014 del Instituto Nacional de Toxicología, identificado como marihuana.

CUARTO.- El Juzgado de Instruc. nº 2 de Arenys de Mar, autorizó en fecha 10.11.2020 la entrada y registro en dichos domicilios, cuyo resultado fue:

1).- En el registro de CALLE001, NUM011, de Fogars de la Selva (Barcelona), domicilio de Artemio y Sonia, y ante su presencia, se intervinieron: contrato de arrendamiento de la vivienda, facturas de luz, móvil Samsung, libreta negra, móvil Samsung gris, 12 cajas de ventiladores, 2 rollos de cable eléctrico, 6 botes de abono, replica de subfusil imitación de arma real, escopeta de balines, 2 móviles pequeños Nokia y otro Samsung negro, una hoja con anotaciones 15x15 cms, caja de cigarros metálica, 2 pipas, móvil Samsung, móvil Huawei azul, tickets compra y facturas, 4 papeles, móvil Nokia, necesaire con 21 billetes de 20 euros, total 420 euros, carpeta cartón naranja con documentación, un móvil Samsung negro, una Tablet Samsung, un ordenador portátil HP.

Asimismo en la planta baja, sin intervenirse y solo reseñándose, se apreciaron 256 macetas recién cortadas, 17 ventiladores, 25 bombillas, 25 transformadores, 2 aires acondicionados, 1 filtro. Y en la planta garaje, se apreciaron 175 macetas recién cortadas, 16 ventiladores, 1 aire acondicionado, 18 bombillas, 18 transformadores, 6 secaderos conteniendo cogollos de plantas de donde se recogió cantidad como muestra para su análisis, 1 filtro, 2 deshumidificadores, 1 maquina tamizadora para hacer hachís.

Se recogieron tres bultos con cogollos de 11,20 kgrs., de donde se muestrearon 20 gramos, que conforme al dictamen NUM015 del Instituto Nacional de Toxicología representaron un peso neto seco de 6 gramos, con una riqueza de THC del 5,2%, identificado como marihuana.

2).- En el registro de CALLE002, NUM013, de Tordera, domicilio de Cesar y Sara, y ante su presencia se intervino 1 teléfono móvil Huawei azul, otro Samsung gris, 1 Iphone 6 negro, 7 chinas que parece ser hachís de pequeña dimensión en bolsa de plástico, 2 envoltorios que parece ser resina de hachís termosellados, un recipiente con tabaco de ligar que parece marihuana, 1 recipiente de cristal con al parecer tabaco y marihuana, un móvil Samsung verde, un Samsung dorado, otro Samsung dorado, una libreta verde , una cámara Canon con cargador y objetivo.

En la planta baja se apreció infraestructura de plantación indoor, conducciones de aire, filtros de carbono, lámparas, transformadores, máquinas de aire acondicionado, ventiladores. 8 paquetes de lo que parece ser cogollos de marihuana empaquetada que se recoge, ramitas de lo que parece ser marihuana, una báscula y una envasadora.

Se recogieron los dichos 8 paquetes con un peso de 15,26 kgrs, de donde se obtuvieron muestras de 7,8 gramos, que conforme al dictamen NUM016 del Instituto Nacional de Toxicología, resultaron de peso neto de 7,8 gramos, con una riqueza de THC del 8,6%, identificado como marihuana.

3).- En el registro de la CALLE000, NUM012 de Fogars de la Selva (Barcelona) domicilio de Constancio, se apreció en la planta baja de un total de 308 plantas herbáceas de lo que parece ser marihuana de distintos tamaños, 24 ventiladores, 31 lámparas asociadas a su transformador, 2 deshumidificadores, 1 split de aire acondicionado, 3 extractores de aire, 5 dispositivos electrónicos sobre humedad y temperatura, 11 sacos de sustrato de coco, 1 humidificador, 2 garrafas de 20 litros de fertilizante, 3 garrafas de 6 litros, 1 garrafa de 5 litros de fosforo y potasio, 1 garrafa de 5 litros de nutriente, 2 cisternas de agua con 200 litros, 1 compresor de agua, 1 medidor de ph.

Se tomaron 30 sobres de 20 cm. de corte apical y 10 sobres con cogollos y hojas.

En la planta primera se intervino 1 portátil HP, 2 agendas negras, 2 cuadernos, documentación diversa 10 folios, permiso conducir de Letonia, teléfono móvil Samsung negro, 2 envasadoras al vacío, móvil Silvercreat blanco/negro, 12 bombillas, 9 transformadores.

Se tomaron plantas de peso 5,048 kgr. y partes apicales de peso 963 gramos, en 10 sobres del siguiente detalle, según informe NUM017 del Instituto Nacional de Toxicología:

1.1.- 8 de cogollos y hojas, peso neto 131,7 grms, riqueza THC 5,7% marihuana

1.2.- 2 de cogollos y hojas, peso neto 32,2 grms., riqueza THC 7,7%, marihuana

Y otros 30 sobres del siguiente detalle:

2.1.- 22 sobre parte apical, peso neto 70,6 grms, riqueza THC 10,7%, marihuana.

2.2.- 8 sobres parte apical, peso neto 23,2 gr, riqueza THC 5,2%, riqueza de cannabidiol 7,2%, identificados como marihuana.

4).- En el domicilio de AVENIDA000, NUM018, de LLoret de Mar, domicilio de Daniel, se intervino: 30 billetes de 50 €, móvil Samsung negro, 1 móvil sin marca, 1 Iphone, 3 billetes de 50€, 1 móvil Iphone, 2 billetes de 50 €, 1 billete de 20 €, 2 billetes de 5 €, 1 móvil Samsung.

Asimismo 1 bolsa plástico conteniendo billetes: fajo 1: 18 billetes de 100 €; 156 billetes de 50 €, 12 billetes de 20 €, y 16 billetes de 10 €; fajo 2: 40 billetes de 100 €, 110 billetes de 50 €, 5 billetes de 100 €; fajo 3: 2 billetes de 100 €, 196 billetes de 50 €; fajo 4: 11 billetes de 100 €, 6 billetes más de 100 €, 126 billetes de 50 €.

Mas bolsa negra conteniendo 1 billete de 100 €, 23 billetes de 20 €, 61 billetes de 50 €; dos paquetes precintados conteniendo fajos de billetes:1086 billetes de 50 €.

En Sala sótano: 2 llaves, documentación BMW matricula .... NBN, 3 llaves. Llaves vehículo Mercedes; llave vehículo BMW; llave vehículo moto Vespa, llave vehículo indeterminado. Asimismo una caja conteniendo pistola Gamo modelo p23, 2 pistolas lanza-bengalas, 12 cartuchos de bengalas, 7 cartuchos calibre 12. Finalmente pistola lanza-bengalas y 9 cartuchos de bengalas.

5).- En el registro llevado a cabo en el inmueble de la CALLE003, NUM019, de LLoret de Mar, domicilio de Dionisio y María Esther, se encontraron 163 plantas en planta inferior, de la que se recogen 15 muestras que se introducen en sobres 1 a 15. Y en habitación de planta superior otras 15 muestras que se numeran de 16 a 30, donde se encontraban 171 plantas. Las muestras son de 20 cms superior (apicales). Se recogen 5 plantas deshojadas en sobre independiente del 1 a 5, y en planta superior 5 plantas deshojadas en sobres 6 a 10.

Las 163 plantas de planta baja son introducidas en 2 bolsas 1 y 2; las 171 plantas son introducidas en bolsas 1 a 4.

En planta inferior se observó 10 lámparas, 2 controladores de temperatura, 1 slit de aire acondicionado, 2 tanques de agua con fertilizante, 1 filtro, 1 entrada de aire, instalación eléctrica de manguera, y ventanas aisladas con placas, 7 garrafas de fertilizante. En otra habitación 1 split de aire acondicionado, 2 ventiladores, mangueras eléctricas, 13 reactancias, 1 controlador de temperatura, 12 plafones con bombillas, 1 filtro de tela, 1 deposito agua y fertilizante, aislamiento de plafones. Se recogen 2 carpetas, 8 facturas. En garaje se observaron 11 planchas de pladur, 1 tubo filtro, 1 lámpara, 57 maceteros, 2 cajas para esquejes, herramientas de electricista, 1 tabla numérica, recibos, autorización residencia de María Esther, fotocopias, facturas. 12 garrafas de 4 litros fertilizante 1 reactancia, 1 móvil Samsung, 1 Iphone, 1 soporte. Se recoge 1 ordenador AM, 2 pendrive, 22 billetes de 50€, contrato, móvil Samsung. En dos mochilas 6 billetes de 50€, 1 billete de 100 €, 5 billetes de 10 €; 2 billetes de 50 €, 4 billetes de 20€, 2 billetes de 10€, y 1 billete de 5 €; móvil Samsung, 3 pendrives, 1 soporte, 2 documentos de María Esther.

Se recogieron plantas de peso neto 4,345 kgrs, y partes apicales de peso neto 798,26 gramos.

Conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, nº NUM020, los 10 sobres parte útil de 10 plantas de marihuana, arrojaron un peso neto de 130,1 gramos de hojas y cogollos, riqueza 2,5 en THC, identificado como marihuana.

Asimismo en 30 sobres, conteniendo parte apical de la planta, con un peso neto de 71,8 gramos, riqueza de THC 2%, identificado como marihuana.

QUINTO.- En el acta de intervención levantada por miembros de la UDYCO de fecha 11.11.2020, en la nave nº 8, de c/ Pla de Vidreras, Vidreras, se localizó e intervino un Audi A5 matricula Q-....-SBK, una caja con una ballesta, trípode y 2 flechas, 2 hachas, 1 machete, 1 cuchillo, 1 balanza electrónica Soehnle, 1 envasadora al vacío marca Stolar y bolsas de envasado, 2 placas de matrícula ....-....-...., 1 móvil Samsung, 1 teléfono Sveon negro, 2 teléfonos Sveon negros, 1 teléfono Nokia, 1 documento identidad, 5 tarjetas Sim prepago, 1 documento de vehiculo ZZ-JK-...., 1 copia de documento, 1 barco matricula JU-....-....-...., modelo Rio Fisher, y un vehículo Audi A8 matricula YD....

En dicha nave se aprehendió al acusado Casimiro, a quien se intervino, conforme al dictamen NUM021 del Instituto Nacional de Toxicología, una bolsa de plástico con cogollos de marihuana, de peso neto 11,12 grms., riqueza en THC del 8,6%, y un fragmento de sustancia prensada hachís, de peso neto 45,293 gramos, con riqueza de THC del 17,6%.

SEXTO.- Conforme al pesaje total de toda la sustancia estupefaciente intervenida en las entradas y registros antes expuestos, una vez habida en dependencias policiales de la UDYCO, se obtuvo un peso total de 79,389 kilogramos de plantas y cogollos de marihuana, que conforme la tabla de precios y purezas de drogas en el mercado ilícito del 2º Semestre de 2020, emitido por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, arrojaría un valor de 404.883 euros vendida al por menor, calculado en gramos, y de 138.851, 361 Euros al por mayor, calculado en kilogramos.

Asimismo respecto a la incautación del alijo contenido en el camión Volvo matricula DK...., se incautaron un total de 180,88 kilogramos de cogollos de marihuana, que conforme a la tabla de precios y purezas medias de dicha droga en el mercado ilícito del 2º semestre de 2020, emitida por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes arroja un valor de 922.480.- euros vendida al por menor (en gramos), y de 316.359,12 euros vendida al mayor (calculado en kilogramos).

La suma de ambas partidas, del total de 260,27 kilogramos, vendido al por mayor (por kilogramos) arrojaría un beneficio estimado de 455.320,48 euros.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente y tras examinar la causa y los escritos presentados, se convocó a las partes a una vista que se celebró el día 5 de octubre del año 2022, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del TribuNacional

NUEVA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS

Los acusados Artemio y su pareja Sonia cultivaban marihuana en el inmueble sito en CALLE001, NUM011 de Fogars de la Selva.

Los acusados Cesar y su pareja Sara cultivaban a su vez marihuana en la CALLE000, NUM012, de Fogars de la Selva y también en la CALLE002, NUM013, de Tordera.

El acusado Constancio cultivó también marihuana en la CALLE000, NUM012 de Fogars de la Selva.

El acusado Dionisio cultivaba marihuana en la CALLE003, NUM019, de Lloret de Mar. En dicho domicilio, aquel, en su calidad de electricista, había manipulado la instalación eléctrica instalando una línea trifásica que obviaba el contador de suministro. No consta que el perjuicio causado a la Compañía suministradora sea superior a 400 euros, ni que el Sr. Dionisio hubiere realizado en los otros domicilios señalados las manipulaciones eléctricas que se advirtieron en las entradas y registros que luego se dirán.

El día 8 de noviembre de 2020 los acusados Candido y Antonio fueron interceptados por agentes de Policía Nacional en la Avda. Arriete, de La Junquera (Girona).

En el interior del Camión Volvo matricula DK.... se intervino una cantidad indeterminada de marihuana, extrayéndose una muestra compuesta por 28,8 gramos positivos en tetrahidrocannabinol (en adelante THC) y con una pureza media del 13,6%, conforme al dictamen NUM014 del Instituto Nacional de Toxicología, identificado como marihuana.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenys de Mar, autorizó en fecha 10.11.2020 la entrada y registro en los siguientes domicilios, cuyo resultado fue:

1).- En el registro de CALLE001, NUM011, de Fogars de la Selva (Barcelona), domicilio de Artemio y Sonia, y ante su presencia, se intervinieron: contrato de arrendamiento de la vivienda, facturas de luz, móvil Samsung, libreta negra, móvil Samsung gris, 12 cajas de ventiladores, 2 rollos de cable eléctrico, 6 botes de abono, replica de subfusil imitación de arma real, escopeta de balines, 2 móviles pequeños Nokia y otro Samsung negro, una hoja con anotaciones 15x15 cms, caja de cigarros metálica, 2 pipas, móvil Samsung, móvil Huawei azul, tickets compra y facturas, 4 papeles, móvil Nokia, necesaire con 21 billetes de 20 euros, total 420 euros, carpeta cartón naranja con documentación, un móvil Samsung negro, una Tablet Samsung, un ordenador portátil HP.

Asimismo en la planta baja, sin intervenirse y solo reseñándose, se apreciaron 256 macetas recién cortadas, 17 ventiladores, 25 bombillas, 25 transformadores, 2 aires acondicionados, 1 filtro. Y en la planta garaje, se apreciaron 175 macetas recién cortadas, 16 ventiladores, 1 aire acondicionado, 18 bombillas, 18 transformadores, 6 secaderos conteniendo cogollos de plantas de donde se recogió cantidad como muestra para su análisis, 1 filtro, 2 deshumidificadores, 1 maquina tamizadora para hacer hachís.

Se recogieron una cantidad indeterminada de marihuana de la que se sacó una muestra de 20 gramos, que conforme al dictamen NUM015 del Instituto Nacional de Toxicología presentó un peso neto seco de 6 gramos, con una riqueza de THC del 5,2%, identificado como marihuana.

2).- En el registro de CALLE002, NUM013, de Tordera, domicilio de Cesar y Sara, y ante su presencia se intervino 1 teléfono móvil Huawei azul, otro Samsung gris, 1 Iphone 6 negro, 7 chinas que parece ser hachís de pequeña dimensión en bolsa de plástico, 2 envoltorios que parece ser resina de hachís termosellados, un recipiente con tabaco de ligar que parece marihuana, 1 recipiente de cristal con al parecer tabaco y marihuana, un móvil Samsung verde, un Samsung dorado, otro Samsung dorado, una libreta verde , una cámara Canon con cargador y objetivo.

En la planta baja se apreció infraestructura de plantación indoor, conducciones de aire, filtros de carbono, lámparas, transformadores, máquinas de aire acondicionado, ventiladores. 8 paquetes de lo que parece ser cogollos de marihuana empaquetada que se recoge, ramitas de lo que parece ser marihuana, una báscula y una envasadora.

Se recogieron los varios paquetes de un peso indeterminado de donde se obtuvo una muestra que conforme al dictamen NUM016 del Instituto Nacional de Toxicología, resultó de peso neto de 7,8 gramos, con una riqueza de THC del 8,6%, identificado como marihuana.

3).- En el registro de la CALLE000, NUM012 de Fogars de la Selva (Barcelona) domicilio de Constancio, se apreció en la planta baja de un total de 308 plantas herbáceas de lo que parece ser marihuana de distintos tamaños, 24 ventiladores, 31 lámparas asociadas a su transformador, 2 deshumidificadores, 1 split de aire acondicionado, 3 extractores de aire, 5 dispositivos electrónicos sobre humedad y temperatura, 11 sacos de sustrato de coco, 1 humidificador, 2 garrafas de 20 litros de fertilizante, 3 garrafas de 6 litros, 1 garrafa de 5 litros de fosforo y potasio, 1 garrafa de 5 litros de nutriente, 2 cisternas de agua con 200 litros, 1 compresor de agua, 1 medidor de ph.

Se tomaron 30 sobres de 20 cm. de corte apical y 10 sobres con cogollos y hojas.

En la planta primera se intervino 1 portátil HP, 2 agendas negras, 2 cuadernos, documentación diversa 10 folios, permiso conducir de Letonia, teléfono móvil Samsung negro, 2 envasadoras al vacío, móvil Silvercreat blanco/negro, 12 bombillas, 9 transformadores.

Se tomaron plantas de peso 5,048 kgr. y partes apicales de peso 963 gramos, en 10 sobres del siguiente detalle, según informe NUM017 del Instituto Nacional de Toxicología:

1.1.- 8 de cogollos y hojas, peso neto 131,7 grms, riqueza THC 5,7% marihuana

1.2.- 2 de cogollos y hojas, peso neto 32,2 grms., riqueza THC 7,7%, marihuana

Y otros 30 sobres del siguiente detalle:

2.1.- 22 sobre parte apical, peso neto 70,6 grms, riqueza THC 10,7%, marihuana.

2.2.- 8 sobres parte apical, peso neto 23,2 gr, riqueza THC 5,2%, riqueza de cannabidiol 7,2%, identificados como marihuana.

4).- En el domicilio de AVENIDA000, NUM018, de LLoret de Mar, domicilio de Daniel, se intervino: 30 billetes de 50 €, móvil Samsung negro, 1 móvil sin marca, 1 Iphone, 3 billetes de 50€, 1 móvil Iphone, 2 billetes de 50 €, 1 billete de 20 €, 2 billetes de 5 €, 1 móvil Samsung.

Asimismo 1 bolsa plástico conteniendo billetes: fajo 1: 18 billetes de 100 €; 156 billetes de 50 €, 12 billetes de 20 €, y 16 billetes de 10 €; fajo 2: 40 billetes de 100 €, 110 billetes de 50 €, 5 billetes de 100 €; fajo 3: 2 billetes de 100 €, 196 billetes de 50 €; fajo 4: 11 billetes de 100 €, 6 billetes más de 100 €, 126 billetes de 50 €.

Mas bolsa negra conteniendo 1 billete de 100 €, 23 billetes de 20 €, 61 billetes de 50 €; dos paquetes precintados conteniendo fajos de billetes:1086 billetes de 50 €.

En Sala sótano: 2 llaves, documentación BMW matricula .... NBN, 3 llaves. Llaves vehículo Mercedes; llave vehículo BMW; llave vehículo moto Vespa, llave vehículo indeterminado. Asimismo una caja conteniendo pistola Gamo modelo p23, 2 pistolas lanza-bengalas, 12 cartuchos de bengalas, 7 cartuchos calibre 12. Finalmente pistola lanza-bengalas y 9 cartuchos de bengalas.

5).- En el registro llevado a cabo en el inmueble de la CALLE003, NUM019, de LLoret de Mar, domicilio de Dionisio y María Esther, se encontraron 163 plantas en planta inferior, de la que se recogen 15 muestras que se introducen en sobres 1 a 15. Y en habitación de planta superior otras 15 muestras que se numeran de 16 a 30, donde se encontraban 171 plantas. Las muestras son de 20 cms superior (apicales). Se recogen 5 plantas deshojadas en sobre independiente del 1 a 5, y en planta superior 5 plantas deshojadas en sobres 6 a 10.

Las 163 plantas de planta baja son introducidas en 2 bolsas 1 y 2; las 171 plantas son introducidas en bolsas 1 a 4.

En planta inferior se observó 10 lámparas, 2 controladores de temperatura, 1 slit de aire acondicionado, 2 tanques de agua con fertilizante, 1 filtro, 1 entrada de aire, instalación eléctrica de manguera, y ventanas aisladas con placas, 7 garrafas de fertilizante. En otra habitación 1 split de aire acondicionado, 2 ventiladores, mangueras eléctricas, 13 reactancias, 1 controlador de temperatura, 12 plafones con bombillas, 1 filtro de tela, 1 deposito agua y fertilizante, aislamiento de plafones. Se recogen 2 carpetas, 8 facturas. En garaje se observaron 11 planchas de pladur, 1 tubo filtro, 1 lámpara, 57 maceteros, 2 cajas para esquejes, herramientas de electricista, 1 tabla numérica, recibos, autorización residencia de María Esther, fotocopias, facturas. 12 garrafas de 4 litros fertilizante 1 reactancia, 1 móvil Samsung, 1 Iphone, 1 soporte. Se recoge 1 ordenador AM, 2 pendrive, 22 billetes de 50€, contrato, móvil Samsung. En dos mochilas 6 billetes de 50€, 1 billete de 100 €, 5 billetes de 10 €; 2 billetes de 50 €, 4 billetes de 20€, 2 billetes de 10€, y 1 billete de 5 €; móvil Samsung, 3 pendrives, 1 soporte, 2 documentos de María Esther.

Se recogieron plantas de peso neto 4,345 kgrs, y partes apicales de peso neto 798,26 gramos.

Conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, nº NUM020, los 10 sobres parte útil de 10 plantas de marihuana, arrojaron un peso neto de 130,1 gramos de hojas y cogollos, riqueza 2,5 en THC, identificado como marihuana.

Asimismo en 30 sobres, conteniendo parte apical de la planta, con un peso neto de 71,8 gramos, riqueza de THC 2%, identificado como marihuana.

En el acta de intervención levantada por miembros de la UDYCO de fecha 11.11.2020, en la nave nº 8, de c/ Pla de Vidreres, Vidreres, se localizó e intervino un Audi A5 matricula Q-....-SBK, una caja con una ballesta, trípode y 2 flechas, 2 hachas, 1 machete, 1 cuchillo, 1 balanza electrónica Soehnle, 1 envasadora al vacío marca Stolar y bolsas de envasado, 2 placas de matrícula ....-....-...., 1 móvil Samsung, 1 teléfono Sveon negro, 2 teléfonos Sveon negros, 1 teléfono Nokia, 1 documento identidad, 5 tarjetas Sim prepago, 1 documento de vehículo ZZ-JK-...., 1 copia de documento, 1 barco matricula JU-....-....-...., modelo Rio Fisher, y un vehículo Audi A8 matricula YD....

En dicha nave se aprehendió al acusado Casimiro, a quien se intervino, conforme al dictamen NUM021 del Instituto Nacional de Toxicología, una bolsa de plástico con cogollos de marihuana, de peso neto 11,12 grms., riqueza en THC del 8,6%, y un fragmento de sustancia prensada hachís, de peso neto 45,293 gramos, con riqueza de THC del 17,6%.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO . Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casimiro, Antonio, Sara, Cesar, Artemio, Sonia, Constancio y Daniel. Los recurrentes invocan varios motivos de impugnación contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar. En apretada síntesis, los motivos de impugnación son los siguientes: 1.- Nulidad del auto de fecha 15 de julio del año 2020 y de todos aquellos elementos de prueba que traen causa de él; 2.- Nulidad del auto de fecha 10 de noviembre del año 2020 por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; y 3.- Error en la valoración de la prueba.

1.1. Analizaremos en primer lugar la petición de nulidad del auto dictado en fecha 15 de julio del año 2020, así como de los posteriores de fecha 9 de agosto, 14 de agosto, 20 de septiembre y 7 de octubre del mismo año. Los recurrentes consideran que el auto de fecha 15 de julio del año 2020, en el que se acuerda la intervención de varios teléfonos atribuidos a Daniel, Leovigildo, Sara, y Artemio, carece de la mínima motivación que le era exigible, sin que aparezcan indicios racionales suficientes (ni en el auto, ni en el oficio policial) para poder acordar una medida como la intervención telefónica que afecta directamente al derecho fundamental al secreto de la comunicaciones.

Los recurrentes recuerdan la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre las intervenciones telefónica, haciendo una especial referencia a la STS nº 52/2020. En efecto, en dicha sentencia el Tribunal dice lo siguiente: Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa. Sin llegar a constituir prueba han de representar algo más que una conjetura. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas.

La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las deducciones justificativas de las escuchas es, valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas o que exterioricen sus conclusiones para que el Juez las asuma acríticamente. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad para que este pueda realizarlo autónomamente y no de forma vicaria. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Es el Instructor quien ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia.

Cuando se trata de "deducciones", de "sospechas" que nacen de datos de experiencia, de "intuiciones", más o menos fundadas, es indispensable, por ello, que sea el Juez quien recorra por sí mismo el itinerario discursivo que lleva de los datos objetivos y contrastables a la deducción valorativa. No es que la policía judicial no pueda sugerir valoraciones e incluso exteriorizar opiniones. Eso es también parte de su función: manejar hipótesis, contrastar datos, deducir... Pero esas valoraciones no pueden sustituir la evaluación que ha de realizar autónomamente el Juez que no puede reducir su papel a la aceptación acrítica de la hipótesis policial. Debe reconstruirla, reformularla desde sus propios criterios para lo que es indispensable que se le faciliten los elementos factuales más objetivos y neutros de los que se quiere extraer la conclusión o deducción (valoración más subjetiva lo que no significa que no sea compartible y argumentable). No tiene por qué discrepar de la deducción policial. En muchas ocasiones habrá coincidencia. Pero sí debe contrastar esa deducción partiendo de los datos o elementos externos sobre los que se efectuó.

Precisamente en aplicación de dicha jurisprudencia la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley Orgánica 13/2015 estableció unas reglas precisas sobre el contenido de la resolución en la que se acuerda la interceptación de las conversaciones telefónicas. En efecto, el nuevo art. 588 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el contenido mínimo de dicha resolución judicial disponiendo que concretará al menos los siguientes extremos:

a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.

b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido.

c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a.

d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

e) La duración de la medida.

f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida.

g) La finalidad perseguida con la medida.

h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.

Pues bien, lo primero que llama la atención cuando se examina el auto de fecha 15 de julio del año 2020 es que no existe ni una sola referencia a la nueva regulación que la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace de las interceptaciones telefónicas, hasta el punto que él único precepto que se cita expresamente en relación a dicha diligencia de investigación es el art. 579 de dicho cuerpo legal, lo que provoca algún error de bulto, como lo es decir que el periodo de un mes por el que se autoriza la interceptación de las comunicaciones se computará desde la fecha en que se dé comienzo efectivo a la intervención, toda vez que el art. 588 ter g) de la ley de Enjuiciamiento Criminal dice claramente que dicho periodo se computará desde la fecha de la autorización judicial.

En segundo lugar, resulta significativo que la resolución judicial no haga ninguna referencia a la extensión y alcance de la medida de injerencia acordada ordenando (sin ningún tipo de explicación al respecto) la interceptación de voz, datos IP, comunicaciones orales y escritas, incluida mensajería instantánea, celdas de ubicación de llamadas, números IMEI de los terminales desde los que se conectan las líneas cuya intervención de insta y demás datos asociados de los referidos terminales telefónicos.

Parece obvio que la ausencia de todo razonamiento sobre el alcance y extensión de la medida acordada infringe la regulación que sobre esta medida de injerencia realiza la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En tercer lugar, la resolución judicial sí que dice que, del atestado policial y de la investigación realizada por la Policía Nacional, resulta la existencia de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas. Los indicios expresamente tenidos en cuenta para llegar a dicha conclusión son dos: a) la constatación de un consumo eléctrico superior al ordinario en inmuebles en los que no consta la realización de una actividad comercial, y b) la existencia de una apariencia de normalidad comercial en locales que no constan dados de alta de actividad alguna y que únicamente son utilizados por los investigados.

Estas dos circunstancias, por si solas, difícilmente podían justificar una medida de injerencia tan intensa como la acordada en el auto de fecha 15 de julio del año 2020, especialmente si tenemos en cuenta que una parte importante de los indicios mencionados fueron desechados unos meses antes como suficientes para acordar la entrada y registro en los dos domicilios en los que se había detectado un consumo eléctrico superior al habitual en ese tipo de viviendas, siendo necesario poner de relieve que la resolución -que estamos analizando- no apreció como indicios relevantes a tener en cuenta la información aportada en el atestado policial sobre el nivel de vida y la falta de ingresos de Daniel.

Pero lo que resulta especialmente grave es la falta de un efectivo control judicial en el mantenimiento de la medida de injerencia. En efecto, en fecha 9 de agosto del año 2020 se dicta una resolución acordando la prórroga de la intervención de varios terminales telefónicos sin que exista unido a las actuaciones ningún informe policial dando cuenta del resultado obtenido hasta aquel momento con dicha medida de injerencia, infringiendo directamente lo dispuesto en los arts. 588 bis f) y 588 ter h) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la misma resolución se acuerda la interceptación de tres nuevos terminales telefónicos atribuido a Remigio sin que se haga ni una sola mención a la participación de dicha persona en los hechos objeto de investigación.

Asimismo, en fecha 14 de agosto del año 2020 se dicta una nueva resolución acordando la intervención de un nuevo terminal atribuido a Sara y dando de baja la intervención de dos terminales, uno atribuido a Sara y el otro a Artemio. Dicho auto dice fundarse en información aportada por la Policía Nacional que no consta unida a las actuaciones.

El día 29 de septiembre del año 2020 se dicta un nuevo auto autorizando la entrada en una nave de la localidad de Vidreres para la colocación de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de comunicaciones orales directas y la captación de imágenes en el interior de esta.

Al parecer, nunca se llevó a término lo acordado, pero no podemos pasar por alto que dicha resolución incumplió de nuevo lo dispuesto expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es especial lo establecido en el art. 588 quater c): La resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis c, una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia, precepto que esta estrechamente vinculado con la previsión hecha en el primer apartado del art. 588 quater a), en el que se dice que la utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación .

En la misma fecha dicta un nuevo auto acordando la intervención de un teléfono atribuido a Casimiro y de otro asignado a Daniel, pero en la resolución no se establece en ningún momento la relación que Casimiro tiene con los hechos objeto de investigación.

Finalmente, por auto de fecha 7 de octubre del año 2020 se acuerda la prórroga de la intervención de varios terminales telefónicos, aunque dicha intervención necesariamente tenía que haber cesado puesto que no existe en las actuaciones ningún auto que prorrogue la intervención acordada por un mes en fecha 7 de agosto del año 2020.

Además, volvemos a constatar la ausencia de todo control judicial sobre la injerencia acordada al observar que en el atestado policial se dice que las conversaciones de varios teléfonos intervenidos carecen de interés, pero se considera necesario el mantenimiento de la medida porque facilita la localización de los investigados. Pues bien, si la finalidad de medida solicitada por los agentes de la autoridad era facilitar la localización de los investigados parece obvio que el Juez de Instrucción, al prorrogar la medida, debería haber limitado el alcance de la medida a los meros efectos de lograr dicho objeto y haber dejado sin efecto la intervención de unas conversaciones que ningún interés tenían para la investigación de los hechos.

El cúmulo de irregularidades detectadas, en especial la ausencia de un control judicial de la medida acordada, nos lleva ineludiblemente a declarar que los autos de fecha 15 de julio del año 2020, así como de los posteriores de fecha 9 de agosto, 14 de agosto, 20 de septiembre, 7 de octubre del mismo año han vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

A pesar de todo ello, dicha vulneración carece de efectos prácticos en el presente caso. Efectivamente, la prueba en la que se ha fundado la sentencia condenatoria no tiene su origen en informaciones obtenidas a través de la interceptación de dichos terminales telefónicos, sino en los seguimientos realizados por los agentes de la autoridad en virtud de los cuales interceptaron un camión que contenía una cantidad aproximada de ciento ochenta kilogramos brutos de cogollos secos de marihuana, siendo este el motivo esencial por el que se acordó la entrada y registro en los domicilios de las personas que se relacionaban con la nave de Vidreres en la que había sido localizado el camión que portaba la droga.

Al examinar la grabación del acto del juicio hemos podido comprobar como la única conversación telefónica interceptada a la que las partes le dieron algún tipo de relevancia fue aquella en las que los interlocutores dicen que han ido de pesca. Pero lo cierto es que al examinar el contenido de la sentencia dictada en primera instancia podemos comprobar como el Juez, al valorar la prueba practicada en el acto del juicio, no ha dado ninguna transcendencia a dicha conversación telefónica. De hecho, cuando valora la prueba practicada en el acto del juicio no hace ninguna referencia al resultado obtenido con la medida de interceptación de las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados.

En este sentido resulta pertinente recordar que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).

Se acostumbran a citar por la jurisprudencia como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra. A nuestro entender, en el presente caso nos encontramos ante un supuesto en el que la prueba de cargo valorada por el Juez a quo es totalmente independiente de la prueba obtenida vulnerando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

1.2. Los recurrentes también consideran que el auto dictado en fecha 10 de noviembre del año 2020, acordando la entrada y registro en varios domicilios, vulneró el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Los recurrentes afirman que el auto objeto de controversia se dictó sin que existieran indicios suficientes para atribuirles la comisión de un delito contra la salud pública, pero lo cierto es que dicho auto se dicta cuando el Juez a quo es informado por la Policía Nacional que, como consecuencia de los seguimientos realizados a los investigados, se ha interceptado un camión, que iba salir de España por la Junquera, en cuyo interior han localizado unos cientos ochenta kilogramos de cogollos de marihuana. Dicho camión salía de la nave de Vidreres, que estaba siendo investigada por los agentes de la autoridad desde hacía varios meses y todos los domicilios en los que se pedía la entrada y registro estaban relacionados con personas que habían sido objeto de vigilancia en la referida nave de Vidreres.

En estas condiciones, en base a las investigaciones llevadas a cabo hasta aquel momento, la conclusión a la que llegó el Juez a quo -afirmando que existían indicios racionales bastantes para afirmar que los investigados constituían una grupo u organización criminal dedicado al cultivo y distribución de marihuana- resultaba totalmente razonable.

1.3. En tercer lugar, los recurrentes alegan error en la valoración de la prueba, haciendo especial referencia a las irregularidades cometidas al proceder a la aprehensión de la sustancia estupefaciente intervenida y a la forma como se obtuvieron las muestras remitidas al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis.

Tienen razón los recurrentes, aunque vale la pena recordar que dichos defectos no comportan la nulidad de la prueba obtenida, sino que afectan a la fiabilidad de la misma. En efecto, como dice la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 195/2014 "los protocolos fijados para la determinación cuantitativa y cualitativa de la composición de la droga, está íntimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que la acreditación de la existencia de cocaína, así como de su composición química, resultan indispensables para la prueba del objeto material del delito y, con ello, del juicio de tipicidad. Cuestión distinta es que toda sospecha vertida sobre los aspectos relacionados con el pesaje o la descripción morfológica de los envoltorios que contienen la droga, tenga como efecto inmediato una conclusión relacionada con la supuesta nulidad probatoria o -como sostiene el recurrente- con la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (cfr. STS 506/2012, 11 de junio)".

En el presente caso el Juzgado de Instrucción, al dictar el auto de fecha 10 de noviembre del año 2020 acordando la entrada y registro en diversos domicilios (ver folio 416 y siguientes de la causa), también se pronunció a instancia de la Policía Nacional sobre la destrucción inmediata de la droga intervenida por los agentes de la autoridad, accediendo a ello, aunque adoptó la prevención de que se tomaran muestras suficientes para su análisis, ordenando a la fuerza policial realizar un reportaje fotográfico, muestreo y pesaje total de la droga intervenida, así como remitir el acta de destrucción en el momento que se produzca.

A pesar de lo acordado por el Juez de Instrucción, lo cierto es que solo consta levantada un acta de aprehensión de la droga y un único reportaje fotográfico, en ambos casos correspondientes a la sustancia localizada en el interior del camión Volvo con matrícula de Letonia DK.... conducido por Candido (ver folio 448 y siguientes de la causa), aunque es necesario poner de relieve que en la fotografías tan solo se observa la presencia de diversos bultos situados encima de una balanza dándose la circunstancia de que resulta imposible apreciar el contenido de cada una de las bolsas, puesto que todas ellas tienen como único dato identificativo el logotipo de la Policía Nacional

No existe en la causa ninguna otra acta de aprehensión de la droga intervenida en cada uno de los domicilios en los que se practicó la entrada y registro acordada por la autoridad judicial, ni un reportaje fotográfico que pudiera acreditar el estado en el que se encontraba la misma, sin que pueda tener la consideración de tal el acta de aprehensión que consta unida a los folios 1545 y siguientes de la causa, toda vez que la misma es una reproducción exacta del acta de aprehensión de la droga localizada en el interior del camión sin que se aporte ninguna información adicional sobre las sustancias intervenidas en los domicilios sitos en la CALLE000 nº NUM012 de Fogars de la Selva, en la CALLE001 nº NUM011 de la misma localidad y en la CALLE002 nº NUM013 de Tordera.

En las actas levantadas por los Letrados de la Administración de Justicia que participaron en cada una de las entradas y registros se hace constar el hallazgo de plantas o de cogollos de marihuana, pero no se hace mención alguna al peso total de las sustancias intervenidas. Esta información la aporta directamente la Policía Nacional a través de un oficio policial obrante a los folios 1418 y siguientes de la causa en el que se hace constar el peso total de la sustancia intervenida en cada uno de los domicilios y el precio aproximado en el mercado ilícito de dichas sustancias. Es verdad que la cantidad total de sustancias intervenidas que aparecen relacionadas en dicho oficio (79,255 kilogramos) se aproxima mucho a la suma total de las mismas sustancias que aparece reflejada en el acta de incineración que consta unida al folio 1294 de la causa (79,344 kilogramos), pero pese a ello compartimos el criterio defendido por los recurrentes de que existe una duda razonable sobre la cuantía de marihuana intervenida en cada un cada uno de los domicilios antes mencionados.

Pero esto no es lo más grave, porque lo realmente relevante es que el recoger las muestras que se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, los agentes de la autoridad no se atuvieron a ninguno de los protocolos normalmente aceptados por la práctica judicial.

En efecto, de ciento ochenta kilogramos que se dicen localizados en el interior del camión Volvo los agentes de la autoridad obtuvieron una sola muestra de 28,8 gramos que remitieron al Instituto Nacional de Toxicología (ver folio 1408 y siguientes de la causa). Lo mismo ocurrió con la sustancia intervenida en la CALLE001 nº NUM011 de la localidad de Fogars de la Selva, toda vez que de los 11,40 kilogramos que los agentes de la autoridad dicen que se intervinieron tan solo recogieron una muestra de 6 gramos para remitir al Instituto Nacional de Toxicología (ver folio 1405 y siguientes de la causa). Y nuevamente se actuó de la misma en relación a la sustancia intervenida en la CALLE002 de Tordera, puesto que de los 15,263 kilogramos que los agentes de la autoridad dicen que se intervinieron tan solo recogieron una muestra de 7,8 gramos para remitir al Instituto Nacional de Toxicología (ver folio 1411 y siguientes de la causa).

Resulta obvio que en la obtención de las muestras no se cumplieron los criterios aconsejados por la División de Estupefacientes de la ONU (ver STS nº 1177/2011) que son del siguiente tenor: si el alijo es de menos de 10 paquetes, han de analizarse todos; entre 10 y 100 se analizan 10, y para más de 100 se analizan un número igual a la raíz cuadrada del total, redondeando por exceso a la unidad entera (32 para mil paquetes, 45 para dos mil, y así sucesivamente). Tampoco se recogieron las muestras conforme al método hipergeométrico o bayesiano al que hace referencia la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo del año 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/ C 86/04).

En estas condiciones, nos parece que resulta muy poco fiable extrapolar el resultado obtenido de los análisis efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología a la totalidad de las sustancias que los agentes de la Policía Nacional dicen que fueron intervenidas en el interior del camión y en los domicilios que fueron objeto del registro acordado judicialmente.

Ahora bien, la consecuencia de todo ello es que no podemos determinar que la cantidad de marihuana intervenida en el interior del camión Volvo estuviera destinada a ser distribuida entre terceras personas, conclusión que también nos lleva, de forma ineludible, a considerar que no ha quedado acreditado que los acusados formaran parte de un grupo criminal que tenía por objeto el transporte de grandes cantidades de marihuana para su traslado a otros países extranjeros como sería el caso de Letonia.

En ausencia de ese dato esencial (la cantidad de marihuana intervenida en el interior del camión) y sin tener en cuenta la información obtenida de la interceptación de las conversaciones telefónicas (que por otra parte ya hemos dicho que carece de relevancia), difícilmente podemos declarar probada la existencia del referido grupo criminal teniendo como única información los seguimientos realizados por los agentes de la Policía Nacional, de los cuales no se infiere -de forma directa- que en el interior de la nave sita en la población de Vidreres sirviera a los acusados como centro operativo de dicho grupo organizado. En efecto, en los seguimientos realizados por los agentes de la autoridad no se observa, ni una sola vez, algún tráfico o intercambio de marihuana o de otra sustancia estupefaciente similar.

Asimismo, al no haber quedado probada la existencia del grupo criminal, resulta obvio que no puede atribuirse ninguna responsabilidad penal a los acusados que no tuvieron una relación directa con alguna de las viviendas en las que pudo constatarse la presencia de todos los útiles propios de una plantación de marihuana, lo que necesariamente comporta la absolución de Candido, Casimiro, Antonio y Daniel.

1.4.- En cuarto lugar, los recurrentes vuelven a alegar error en la valoración de la prueba por los que se refiere a la concreta participación de cada uno de ellos en la comisión del hecho delictivo, haciendo referencia con ello a Sara, Cesar, Artemio, Sonia y Constancio.

Ahora bien, de la declaración de hechos probados, en especial de los objetos localizados en el interior de los domicilios situados en la CALLE000 nº NUM012 y CALLE001 nº NUM011 de la localidad de Fogars de la Selva y en el situado en la CALLE002 de Tordera se desprende claramente que todos ellos tenían los instrumentos propios de una plantación de marihuana, que por la gran cantidad de sustancia que pueden elaborar resulta obvio que no tenían como finalidad el autoconsumo de sus moradores, sino que estaba destinada al tráfico ilícito de dichas sustancias, actividad que en todo caso colma el tipo penal del art. 368 del Código Penal en el que se tipifica la conducta de quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Las recurrentes Sara y Sonia también invocan, en apoyo de sus pretensiones, la doctrina constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver a título de ejemplo la STS nº 150/2022) que considera que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas o que En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Dicho motivo de impugnación da por supuesto que la aptitud para poner en marcha una plantación de marihuana es propia de los varones y ajena a las mujeres. En efecto, en el recurso interpuesto no se da ninguna explicación de porque se considera que las dos mujeres no han participado en la creación y mantenimiento de las plantaciones de marihuana, sin que a través de la prueba practicada en el acto del juicio se haya aportado ningún elemento que permita diferenciar, de alguna forma, la conducta desarrollada por Cesar y Artemio de la realizada por Sara y Sonia. En este sentido resulta ilustrativo que, cuando contestaron a las preguntas que les efectuó su representación procesal, ninguno de ellos reconoció haber participado en la instalación o mantenimiento de una plantación de marihuana, por lo que nos parece más que razonable atribuirles a todos ellos los mismos hechos, toda vez que al ser los moradores habituales de la viviendas objeto de controversia es razonable concluir que todos ellos participaron, de una u otra forma, en el mantenimiento de la plantación de marihuana y, por tanto, a todos ellos les es atribuible la actividad ilícita consistente en el cultivo de sustancias estupefacientes al que se hace referencia en el art. 368 del Código Penal.

En consecuencia, a todos ellos se les atribuye la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin que sea de aplicación el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5 del Código Penal, estimando procedente imponer a cada uno de ellos la pena de un año y un día de prisión (al existir una clara semejanza con la conducta desarrollada por el Sr. Dionisio) sin que resulte procedente imponer la pena de multa toda vez que en la declaración de hechos probados de la sentencia no ha sido posible determinar la cuantía (y el valor) de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO . Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio y de María Esther. Los recurrentes invocan como motivos de impugnación los siguientes: a) Nulidad del auto acordando la entrada y registro en el domicilio de la CALLE003 nº NUM019 de LLoret de Mar; b) Error en la valoración de la prueba, argumentando que la plantación de marihuana iba destinada al autoconsumo del Sr. Dionisio; c) Error en la valoración de la prueba porque María Esther no vivía en el referido domicilio y desconocía la existencia de la plantación de la marihuana y porque, en todo caso, no consta acreditado que participara activamente en la instalación y mantenimiento de la misma; d) Exceso en el decomiso acordado.

2.1.- El primer motivo de impugnación alegado por los recurrentes no puede prosperar. Ya hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior que existían indicios racionales bastantes de la comisión de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, toda vez que se había tenido conocimiento de que como consecuencia de la investigación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción se había intervenido, en el interior de un camión, un alijo de marihuana de unos ciento ochenta kilogramos.

Los agentes de la autoridad solicitaron la entrada y registro en el domicilio de la CALLE003 nº NUM019 de Lloret de Mar porque en los seguimientos realizados a los investigados habían visto como algunos de ellos acudían frecuentemente a dicho lugar, sin que se haya practicado ningún medio de prueba del que poder inferir la falsedad de la información aportada al Juez de Instructor por los agentes de la autoridad del Cuerpo de la Policía Nacional.

En consecuencia, existían motivos suficientes para acordar la entrada y registro en dicho domicilio. Es verdad que el Juez a quo ha considerado que Dionisio no tenía ninguna relación conocida con el resto de los investigados, pero dicha circunstancia, que solo podía ser conocida ex post, no priva de validez al auto dictado en fecha 10 de noviembre del año 2020 por el Juez de Instrucción.

2.2.- El segundo motivo de impugnación tampoco puede prosperar. El recurrente reconoce que él había instalado la plantación de marihuana y dice que era para su consumo, pero lo cierto es que no discute o cuestiona la declaración de hechos probados en la que se afirma que "se recogieron plantas de peso neto 4,345 kgrs, y partes apicales de peso neto 798,26 gramos" siendo patente que dichas cantidades superan con mucho las que normalmente acopia un consumidor habitual de sustancias estupefacientes, por lo que consideramos razonable, ajustado a las reglas de la lógica y de la experiencia, concluir que las mismas también estaban destinadas a ser distribuidas entre terceras personas.

2.3.- Por el contrario, tienen razón los recurrentes cuando afirman que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no quedó acreditado que María Esther hubiera participado, de alguna forma, en el mantenimiento de la plantación de marihuana instalada en la vivienda de la CALLE003 nº NUM019 de Lloret de Mar.

La acusada negó haber trasladado su residencia a dicho domicilio y el hecho de que en la entrada y registro se localizara una autorización de residencia del Ayuntamiento de Lloret a nombre de dicha persona no nos parece razón suficiente para llegar a una conclusión diferente. En todo caso, en este supuesto sí que resultaría de aplicación la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 150/2022) que considera que la convivencia con el vendedor sin una prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas, puesto que el acusado Dionisio reconoció que la plantación de marihuana era obra suya sin que involucrara a su pareja sentimental en dicha actividad ilícita.

2.4.- También tienen razón los recurrentes cuando cuestionan el decomiso del turismo Fiat mat. ....-BNH propiedad de Dionisio, toda vez que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no quedó acreditado que el referido vehículo tuviera ninguna relación con la comisión del delito atribuido al recurrente.

La jurisprudencia ha dicho que la finalidad de los arts. 127 y 374 del Código Penal es anular cualquier ventaja obtenida por el delito y que las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes de los actos delictivos.

Por lo que se refiere a los vehículos o turismos que sirven de medio o instrumento para la comisión del hecho delictivo, más concretamente para cometer un delito contra la salud pública, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho (ver, a título de ejemplo, la STS nº 405/2022) que es necesario que entre los efectos decomisados y el delito contra la salud publica exista una determinada relación, concretamente que el efecto que se pretende requisar haya servido como medio marcadamente esencial o insustituible para la ejecución del delito, como acontece en supuestos en los que la aportación del responsable lo es como transportista o cuando se sirve del automóvil para la ocultación de la droga, así como en aquellos supuestos en los que su utilización para este fin sea específica, por obedecer el vehículo en cuestión a características o modificaciones especiales, pero no en aquellos supuestos en los que el vehículo se muestra como un elemento accesorio a su intervención material en los hechos ( SSTS 314/2007, de 25 de abril ; 397/2008, de 1 de julio ; 551/2009 de 23 de marzo o 1274/2009, de 18 de diciembre )".

La aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial que acabamos de mencionar, y que el fundamento jurídico decimoquinto de la sentencia impugnada también invoca, nos lleva a la estimación de la pretensión ejercitada por el recurrente, siendo necesario poner de relieve que tampoco existe ninguna constancia en las actuaciones de que dicho vehículo fuera adquirido por el Sr. Dionisio con las ganancias obtenidas con la actividad ilícita que se le atribuye.

Por todo lo expuesto, es procedente estimar en parte los recursos de apelación interpuestos absolviendo a Candido, Casimiro, Antonio, Daniel y de María Esther de los delitos por los que venían siendo acusados en la instancia, condenando a Constancio, Sara, Cesar, Artemio, Sonia y Dionisio como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de las personas, a la pena de un año y un día de prisión y dejando sin efecto el decomiso del turismo Fiat mat. ....-BNH, condenándoles también (a cada uno de ellos) al pago de una treintava parte de las costas procesales, declarando el resto de oficio. También declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Candido, Casimiro, Antonio, Daniel y de María Esther, contra la sentencia dictada el día 10 de enero del año 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, en el Procedimiento Abreviado nº 237/2021, seguido por varios delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico y otro de pertenencia a grupo criminal, REVOCAMOS dicha resolución y los absolvemos, declarando de oficio veintisiete treintresavas partes de las costas procesales causadas en la instancia.

ESTIMANDO en parte los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio, Sara, Cesar, Artemio y Sonia, REVOCAMOS dicha resolución condenándoles como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de las personas, a la pena (para cada uno de ellos ) de un año y un día de prisión, condenándole asimismo al pago (a cada uno de ellos) y absolviéndoles del delito de pertenencia a grupo criminal, condenándoles asimismo al pago de una treintresava parte de las costas procesales.

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio, REVOCAMOS dicha sentencia en el único sentido de dejar sin efecto el decomiso del turismo Fiat mat. ....-BNH, condenándoles también al pago de una treintresava parte de las costas procesales.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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