Sentencia Penal 394/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 61/2023 de 25 de mayo del 2023

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-. El recurrente articula su recurso en base a varios motivos de recurso que rubrica de la siguiente forma: 1º.- " En relación a la prescripción del delito planteada por la defensa como cuestión previa y que se resuelve en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que ahora recurrimos". 2º.- Error en la apreciación de la prueba en relación al delito de conducción temeraria del art. 380.1º". 3º Error en la apreciación de la prueba en relación puedan conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas u otras sustancias. 4º.- En relación a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6". 5º.- En relación a la condena en costas".

En base a loa alegatos que desarrollan cada uno de los motivos y que se dan por reproducidos por celeridad y economía procesal, al obrar en autos y ser conocidos por las partes y el Tribunal; la postulación recurrente solicita en esta Alzada que se dicte sentencia por la que se absuelva al condenado recurrente y, subsidiariamente, se proceda a imponerle la pena de dos meses de prisión que merced a los dispuesto en el art. 71.2 CP, debe ser sustituida por cuatro meses de multa a razón de 3 € día y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor por tiempo de tres meses, así como a indemnizar al Ayuntamiento de St. Pere de Ribes en la cantidad de 78,65 €.

SEGUNDO.- En lo que refiere a la resolución del motivo 1º,. es de ver que la postulación procesal recurrente con poca ortodoxia procesal, incluye en el motivo alusivo a la prescripción de los delitos objeto de condena ( circunstancia extintiva de la responsabilidad penal ), alegatos referentes a la imposibilidad de práctica de pruebas que atañen a la valoración probatoria e incluso concluye el motivo con una petición subsidiaria referente de la aplicación de la rebaja en dos grados referente a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 CP.

El Tribunal, encargado de salvaguardar la ortodoxia procesal previstas en el art. 790.2 LECrim., debe escindir dichos alegatos, de manera que serán resueltos a continuación los referentes a la posible prescripción de los delitos objeto de condena y se resolverán las cuestiones probatorias al resolver los motivos 2º.- y 3º.- , siendo que se resolverá la rebaja en uno o dos grados de la pena solicitada, al resolver el motivo 4º.-, pues allí la postulación recurrente vuelve a esgrimir los mismos argumentos, esta vez, donde corresponde.

Así las cosa es de ver que en cuanto a la prescripción de los delitos se refiere, la parte recurrente se limita a manifestar que sería de aplicación dicha circunstancia extintiva de la responsabilidad penal, porque la causa carecía de complejidad y siendo iniciada el 15 de septiembre de 2022, han transcurrido más de cinco años ( lapso temporal que el recurrente enfatiza durante todo su escrito ).

El alegato es socorrido y peregrino, pues en cuanto a la estricta inaplicación del art. 131 CP se refiere, no rebate los acertados razonamientos jurídicos en cuanto a las actuaciones judiciales que conforme al 132 CP ha tenido sustantividad propia para interrumpir la prescripción de los delitos objeto de condena, siendo que además las reseñadas actuaciones procesales se erigen como los puntos cardinales del proceso.

Es por ello que el motivo se desestima.

TERCERO.- Como quiera que los motivos 2º.- y 3º.- tienen como común denominador que combaten el relato de hechos probados de la resolución, cuyo factum integra los elementos objetovos y subjetivos de los delitos en concurso de leyes objeto de acusación ( siendo alguno comunes, como el acto dela conducción del vehículo a motor); la resolución se efectuará por el Tribunal de forma unitaria.

Así, para la resolución de los motivos 2º y 3ºde apelación debemos partir de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales, al objeto de determinar el marco en el que debe encuadrase la función revisora atribuida por el 790 LEcrim, a este Tribunal:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)" La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per se para solicitar al Tribunal a quem la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonable íntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo ); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:"(...) las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...) ".( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quem respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

CUARTO.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar los motivos 2º y 3º de apelación. En efecto, la revisión en la instancia del motivo de apelación no es tan amplia como pretende el recurrente, pues a la vista de los razonamientos anticipados, nuestra fiscalización debe circunscribirse a valorar la existencia de prueba de cargo, su legalidad de su práctica y la posible arbitrariedad, irracionalidad, extravagancia o capricho en la valoración probatoria efectuada.

Pese a la valoración sesgada y legítimamente interesada de la prueba practicada en el plenario, existe prueba de cargo consistente en la testifical de Teodulfo, Belarmino, Virtudes y de los agentes de la Policía Local de St. Pere de Ribes.

El resultado de la rememoración fáctica efectuada por tales testigos ( abundantemente descrita por la juzgadora); se complementa entre sí y evidencia que existe una abundante y contumaz prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado ahora recurrente y lleva a tener ( según las regñas de la lógica y máximas de la experiencia ) por probados los hechos que así integran dicho relato, siendo que es patente que tan contumaz prueba de cargo degrada al mero ejercicio del derecho de defensa, la rememoración exculpatoria efectuada por el acusado.

Pese a que el recurrente mezcla elementos del factum, con elementos de la aplicación del Derecho por subsunción de los hechos probados en los delitos objeto de condena; es manifiesto que la juzgadora con una profusa y brillante motivación, tras describir las pruebas practicadas, describe qué pruebas e han practicado para evidenciar los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales en concurso de leyes aplicado; siendo que este Tribunal no puede más que mantener en esta Alzada dicha argumentación por su acierto y coherencia con el resultado de la prueba practicada, sin que quepa platearse cúal sería el resultado de pruebas de imposible práctica como el visionado de una grabación que no existe y sobre la que insiste la parte recurrente.

También es de recordar que este Tribunal no puede revalorar pruebas personales en la Alzada, siendo que la valoración probatoria efectuada y motivada ampliamente; es plenamente racional y ajustada a la lógica y máximas de la experiencia, entendidas éstas como datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico ( entendidas también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes).

A modo de ejemplo, es una máxima de la experiencia que aunque hayan transcurrido cinco años desde la fecha de los hechos hasta el acto el juicio; un hecho tan singular y poco cotidiano como el vivido por los testigos no policiales, es retenido con facilidad en su memoria, pudiendo ser recuperado dichos recuerdos y verbalizados ante la juzgadora y las partes, tal y como lo efectuaron los referidos testigos.

Es otra máxima de la experiencia que la conducción de un vehículo con un cepo puesto no solo genera un gran ruido sino que se dificulta el manejo del mismo, entrañando mayor peligro que si no portare el mismo, peligro concreto que fue además atestiguado.

Asimismo, la prueba practicada es también acorde a los conocimientos científicos que llevaron al legislador a tener por penalmente típicos la conducción bajo tasas superiores a las previstas en el 379 CP, siendo que en el presente supuesto tales tasas no solo se evidencian, sino que se complementan por los hechos atestiguados por los testigos policiales antes de producirse la conducción del vehículo a motor penalmente relevante en cuanto a la sintomatología apercibida y por los testigos no policiales en cuanto a la forma en que se realizó la conducción, compatible tanto con la sintomatología anterior sino también con el resultado de espiración efectuado.

Es por todo ello que, no existiendo irracionalidad, arbitrariedad, error, extravagancia o capricho en la valoración probatoria ( sino todo lo contrario) los motivos 2º y 3º no pueden prosperar y se desestiman.

QUINTO.- Entiende el recurrente al desarrollar el motivo 4º,. que debiera haberse efectuado una rebaja en dos grados de la pena prevista sobre el tipo del 380 CP, debiendo imponerse la pena de prisión y privativa de derechos que anteriormente hemos descrito, con sustitución legal de la pena de prisión por multa en la cantidad y cuota que deja dicha la postulación recurrente.

El motivo es inviable y no puede prosperar por varias razones. En primer lugar existe un error en el momento de individualizar las penas impuestas, pues tal y como es de ver en el F.J. Quinto de la sentencia, pues pese a que la juzgadora parte del concurso de leyes correctamente sobre las penas previstas en el 380.1 CP, lo hace conforme a la Regla prevista en el art. 66.1.2ª CP, siendo que para ello como prevé e precepto, la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones no debería concurrir con ninguna agravante, pero olvidó la juzgadora la concurrencia de la agravante de reincidencia del 22.8 CP, que dejó razonada en el F.J.Cuarto.

Así las cosas, debería haberse individualizado las penas conforme a la Regla 7º del art. 66.1 CP, siendo que como quiera que existe un fundamento cualificado de atenuación por la concurrencia de una atenuante muy cualificada con una agravante simple, la pena a imponer solo permitiría la rebaja de un grado ( y no de dos como pretende el recurrente), conforme ha efectuado la juzgadora.

No obstante ello, el mayor cúmulo de injusto que entraña el concurso de leyes, así como la existencia de la meritada agravante de reincidencia, justifican suficientemente ( al margen del impedimento legal que ha puesto de manifiesto el Tribunal ), la rebaja en un solo grado efectuado por la juzgadora y la individualización de las penas efectuada y motivada en la resolución recurrida que se mantiene en esta Alzada, decayendo con ello el motivo 4º.- del recurso, en consecuencia.

SEXTO.- En cuanto al 5º.- y último motivo del recurso de apelación, viene a sostener el recurrente que la actuación de la Acusación Particular paralela a la efectuada por el Ministerio Fiscal, impide incluir en las costas procesales las devengadas por dicha acusación privada.

Sobre dicho particular, el razonamiento contenido en el F.J.Séptimo de la sentencia recurrida, concuerda con el sostenido en la resolución que a continuación detallamos de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que, a su vez, concuerda con la pacífica doctrina doctrina jurisprudencial del TS: Roj: SAP B 932/2023 - ECLI:ES:APB:2023:932,Fecha de Resolución: 10/02/2023"(...) olvida el recurrente que la imposición de las costas, en las que deberán ser incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular ya que su actuación no ha resultado inútil o superflua, ni formuló peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo será, al menos por lo que a las de la primera instancia se refiere, por imperativo legal ya que conforme al art 123 del CP , se entenderán impuestas por la ley a los responsables de todo delito".

STS, Penal sección 1 del 23 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 559/2023 - ECLI:ES:TS:2023:559 ) :"(...) 3).- La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia(...)".

Así las cosas, y examinadas las actuaciones, el Tribunal comparte los razonamientos comprendidos en el F.J.Séptimo de la sentencia recurrida en cuanto no ha sido notoriamente inútil o superflua y sus conclusiones fueron en esencia homogéneas a la mayoría de las aceptadas en la sentencia objeto de recurso, por lo que el recurso debe sucumbir y con él el recurso de apelación en su integridad que queda desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación