Sentencia Penal 65/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 164/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa alega error en la valoración de la prueba, cuestionado que exista prueba sobre la intencionalidad de obtener un lucro ilícito por parte del acusado, más allá de su voluntad de causar molestias a los transeúntes en general, infracción legal por no apreciar el desistimiento voluntario en la actuación del acusado, tentativa inidónea, tentativa inacabada en lugar de acabada y atenuante por trastorno psíquico ex artículo 21.1 en relación al 20.1 o bien del 21.3 o como atenuante analógica del 21.7 CP, no apreciada y que debió recogerse como tal en sentencia.

SEGUNDO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no era posible (ni lo es ahora, tras la reforma del año 2015), la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia. Sin ello, la posibilidad de revisión debería limitarse, según esta corriente interpretativa, a constatar que no haya habido, en la valoración contenida en la sentencia, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de Derecho.

En esa misma línea si bien en un sentido más limitado, referido a la absolución en la primera instancia con condena en la alzada o bien en su caso a la ratificación de la condena en la alzada, a partir de la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) , que asume definitivamente los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación, se señala de forma persistente que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también rigen en fase de apelación. Esto se traduce, en definitiva, en la necesidad de vista pública con audiencia al acusado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional); también en que, cuando el objeto del recurso de apelación exija un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia que obligue a valorar y ponderar la prueba personal practicada, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exija que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación ( STC 167/2002).

Dicho criterio se ha consolidado, si bien centrándose exclusivamente en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena en la alzada del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores ( STC 217/06, de 3 de julio, FFJJ 9 a 11, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril), extrayéndose en ellas el lógico corolario de que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías y vigentes también en la fase de apelación, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial que va a hacer el pronunciamiento de condena haya examinado directa y personalmente, y en el curso de un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así y cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Y de no hacerse así, la violación del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia llevará a la apreciación correlativa de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los aludidos medios de prueba personales no reproducidos, indebidamente valorados en la segunda instancia sin inmediación, sean las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero, la exigencia de repetición de la prueba practicada en apelación que esa interpretación jurisprudencial impone choca con el derecho positivo vigente para la segunda instancia y con las posibilidades interpretativas que su literalidad impone. El artículo 790.3 LECrim limita las posibilidades de práctica de prueba en la segunda instancia a las diligencias que no pudieron ser propuestas, las que fueron indebidamente denegadas si se formuló oportuna protesta y las admitidas no practicadas por causas no imputables al recurrente. No es posible pues volver a practicar la prueba personal ya llevada a cabo en la instancia, lo que supone, atendida la jurisprudencia constitucional arriba indicada, asumida ya también con firmeza por el TS, la imposibilidad de apoyar en una nueva valoración de la prueba personal irreproducible en la alzada una condena en apelación.

Pero, por una parte, lo que afecta a la prueba personal no lo hace a otras, que sí son susceptibles de nueva valoración (respetando la inmediación y la contradicción) en la fase de recurso, por ejemplo, la documental ( STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2). Otra cosa es si la condena puede o no basarse en exclusiva en prueba de tal naturaleza o si, dado el principio de valoración conjunta ( artículo 741 LECrim), la influencia del conjunto probatorio no permitirá el cambio de absolución a condena ni siquiera en tales supuestos (valoración discrepante en la alzada de la prueba documental). Y, por otra, tampoco esta interpretación afecta a los supuestos en que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe a una cuestión estrictamente jurídica o de subsunción legislativa, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público ni la reproducción de prueba personal alguna, pues se parte del escrupuloso respeto a los hechos declarados como probados en la instancia ( SSTC 272/2005, de 24 de octubre y 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3). En todos estos casos concluye el TC que no habría violación de las garantías propias del proceso, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia y luego se le condena en apelación, como si la Sentencia de apelación empeora su situación de partida. Y ello bien porque la sentencia dictada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la previa del órgano a quo; bien porque, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, "pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Ninguna de estas limitaciones, finalmente, se predican del análisis de sentencias condenatorias en orden a transmutarlas en absolución en la alzada, en las que ni antes de la reforma del año 2015 y con la jurisprudencia constitucional citada, ni después de tal reforma, que modificó los artículos 790 a 792 LECrim para adaptarse a la interpretación jurisprudencial indicada, se impide un análisis en la segunda instancia de la prueba, personal, documental o de cualquier índole, producida en la instancia que derive en una conclusión de absolución.

A nivel legislativo y tras la reforma del año 2015 ya mencionada, el artículo 792.2, con remisión al 790.2 tercer párrafo LECrim, impide la conversión en vía de apelación de la absolución en condena o la agravación de la situación del condenado por error en la apreciación de las pruebas, permitiéndose sólo la anulación del fallo si se justificase la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.- Hemos de destacar que no apreciamos error alguno, en este caso, en la inferencia alcanzada y que la misma aparece correctamente asentada en la prueba practicada en el plenario. La sentencia se basa en el testimonio de la perjudicada y un testigo que es plenamente coincidente y frente a ello ni siquiera cuenta con la declaración del acusado que por no haber acudido al juicio oral fue enjuiciado en ausencia, habiendo sido correctamente citado. Los dos citados dan cuenta de cómo el acusado exigió a la perjudicada que le entregase todo lo que llevaba en una bolsa que portaba, echando mano al interior de un bolsillo como si ocultase algún arma en él y adoptando una actitud agresiva que no sólo se limitaba a la perjudicada, sino que se extendió también al testigo. La defensa pretende que el contexto es el de un trastorno mental en brote y que la voluntad (afectada por la minoración de facultades) de su cliente no era realmente la de apropiarse de bienes ajenos sino sólo la de incomodar o zaherir a los transeúntes en general. Se basa en un informe documental de una educadora social (sin foliar, documento 1 adjunto a escrito de la defensa con entrada en fecha 29 de septiembre de 2021) que indica que el acusado sufre frecuentes crisis emocionales en posible contexto de un trastorno mental y en lo descrito por los transeúntes. Pero según los testigos la exigencia y la actitud de intimidación del acusado era suficientemente clara, como lo fueron sus palabras dirigidas a la perjudicada. Las motivaciones que tuviera para actuar así quedan fuera de la intencionalidad demostrada por las palabras y no podemos inferir de ellas otra cosa que la intención (frustrada pues la dueña del bolso no lo entregó, refugiándose en un comercio) de apropiarse de los efectos que la perjudicada llevaba en ese momento. Las manifestaciones del informe sobre la problemática social padecida por el acusado o sobre sus sospechas de un trastorno mental detonante de crisis de tipo emocional que le hacen actuar como lo hacen contrastan con el informe forense que, visitando al acusado el día siguiente del hecho, descarta cualquier tipo de alteración mental en el acusado (folios 41 y 42). La defensa pretende que el brote sufrido el día previo habría entonces desaparecido pero ello en primer lugar contrasta con los motivos por los que según el propio informe se requirió la evaluación forense. Efectivamente, se indica en el informe, folio 41 que detenido sobre las 13 horas del día 14 de abril de 2021 sobre las 21:30 horas del mismo día y al presentarse el abogado en dependencias policiales se le informa de que presenta una actitud alterada, gritando, y cuando se le indica que se le tomará declaración se niega "y tiene un brote y comienza a gritar"; tras ello y habiéndose acompañado al letrado a calabozos para que pueda hablar con él el detenido comienza a gritar y a insultar tanto al letrado como a ala instructora y tanto les escucha tranquilamente como de repente se pone a gritar nuevamente. Excluida por ello la posibilidad de tomarle declaración en sede policial se interesa para la declaración judicial una evaluación psiquiátrica previa y las conclusiones so que el acusado está consciente, orientado, colaborador y abordable, sin indicio alguno de patología psiquiátrica aguda o cuadro de intoxicación o abstinencia a tóxicos. Sobre su comportamiento inapropiado la noche previa el propio acusado indica que no se sintió bien atendido en sede policial y que no eran ciertos los hechos por los que había sido detenido. Desde un punto de vista general, es contrario a la experiencia y a la lógica pretender la existencia de un brote psiquiátrico autocontenido y que desaparece por sí mismo horas después de surgir pues los brotes de patología aguda de tipo psiquiátrico no remiten instantáneamente sin medicación ni tratamiento e incluso como frecuentemente se informa por parte de los peritos forenses en las causas penales, pese a la medicación, la sintomatología alucinatoria o paranoide vinculada al brote persiste durante cierto tiempo. El propio acusado explicó su mal comportamiento previo en comisaría y la misma calificación (comportamiento socialmente inadecuado sin un marco de patología psiquiátrica en fase aguda que lo motive) será presumiblemente aplicable a lo sucedido el día de autos. Por lo tanto, el acusado estaba en sus cabales y sabía lo que hacía el día en que abordó a la perjudicada. Y lo que a ésta le dijo y pudo ser escuchado por el otro testigo presencial de los hechos sólo tiene una explicación plausible y es la de que subyacía la intencionalidad de obtener un lucro ilícito, además de cualesquiera otra que pudiera animar la penalmente reprochable conducta del acusado.

Sobre el pretendido desistimiento voluntario, según la prueba practicada la exigencia del bolso y la actitud intimidatoria ya se habían producido cuando el acusado decide marcharse, hallándose la perjudicada amparada en un tercero; esta actitud posterior a la exigencia no fue realmente la de "desistir" sino la de "no ejecutar" por la fuerza el despojo, insistiendo en éste. Pero es que dada la presencia de personas que podían alertar a la policía, amparando a la perjudicada y el evidente riesgo de ser descubierto, entendemos que no se dan en modo alguno las condiciones exigidas por la jurisprudencia para hablar de desistimiento voluntario. Sobre dichos requisitos, la STS 637/2014 de 23 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4718/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4718), ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO, ya dice que se justifica el fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento por "el "voluntario retorno del autor al orden jurídico", es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva; y de manera más concreta, la sentencia de 13 de marzo de 2003 , establece que para la aplicación del precepto, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario".

En cuanto a la tentativa inidónea no cabe más que reconocer que la conducta desarrollada por el acusado, exigiendo la entrega de la bolsa tras insultar a la perjudicada y, en actitud agresiva, meter su mano en el bolsillo, como si ocultase allí algún objeto con el que pudiera asegurar el despojo (arma o similar) es idónea para provocar el temor en la perjudicada propio de la intimidación y que, por efecto de ésta, hubiera potencialmente podido tener lugar el buscado despojo. No cabe pues hablar de inidoneidad de la conducta para el fin pretendido por el autor, extraído de sus actos y palabras.

Sobre la rebaja en dos grados reclamada por considerar a la tentativa ejecutada inacabada y no acabada, tal y como nos recuerda el TS ( STS, Penal sección 1 del 27 de mayo de 2020 -ROJ: STS 2046/2020, Sentencia: 250/2020 Recurso: 3354/2018, Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO) "la jurisprudencia de la Sala Segunda (ver por todas la STS núm. 985/2016, de 11 de enero de 2017, con abundante cita de otras previas), al examinar cuando corresponde rebajar la pena en un grado y cuando en dos en caso de cometerse el delito en grado de tentativa, recuerda que el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado.

Si bien cuanto mayor sea el número de actos ejecutados ordinariamente sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena, sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada; y también puede también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado, aunque la acción del autor no se haya culminado".

En el caso de autos la tentativa entendemos que se ha reputado correctamente acabada pues salvo el despojo físico, todos los restantes elementos propios del robo con intimidación estuvieron presentes en la conducta del acusado. Dado que la pena impuesta es sólo en un día superior al mínimo legal para la calificación (menor entidad de la intimidación ejercida y tentativa: 6 meses de prisión como límite mínimo) y que no hay base objetiva para hablar de atenuación, siquiera sea analógica, por trastorno mental, no creemos tampoco que haya existido desproporcionalidad en la individualización, debidamente justificada en sentencia.

En suma, no apreciamos error en la inferencia ni motivos para descartar por errónea la valoración probatoria realizada en la instancia o incursa en algún tipo de infracción legal la sentencia en cuanto a la determinación de la pena o calificación de los hechos y por ello desestimamos el recurso planteado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,