Sentencia Penal 66/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 174/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del condenado se centra en que concurrió error en relación a la valoración de la prueba dado que el acusado no conocía por no haber sido personalmente notificado la retirada de los puntos del permiso de conducir, lo que deriva de la declaración del investigada refrendada por los testigos (agentes) que manifestaron lo que éste les indicó en el momento de comunicarle el motivo de la detención y que la defensa estima constitutivo de un error de tipo.

SEGUNDO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no era posible (ni lo es ahora, tras la reforma del año 2015), la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia. Sin ello, la posibilidad de revisión debería limitarse, según esta corriente interpretativa, a constatar que no haya habido, en la valoración contenida en la sentencia, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de Derecho.

En esa misma línea si bien en un sentido más limitado, referido a la absolución en la primera instancia con condena en la alzada o bien en su caso a la ratificación de la condena en la alzada, a partir de la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) , que asume definitivamente los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación, se señala de forma persistente que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también rigen en fase de apelación. Esto se traduce, en definitiva, en la necesidad de vista pública con audiencia al acusado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional); también en que, cuando el objeto del recurso de apelación exija un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia que obligue a valorar y ponderar la prueba personal practicada, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exija que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación ( STC 167/2002).

Dicho criterio se ha consolidado, si bien centrándose exclusivamente en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena en la alzada del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores ( STC 217/06, de 3 de julio, FFJJ 9 a 11, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril), extrayéndose en ellas el lógico corolario de que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías y vigentes también en la fase de apelación, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial que va a hacer el pronunciamiento de condena haya examinado directa y personalmente, y en el curso de un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así y cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Y de no hacerse así, la violación del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia llevará a la apreciación correlativa de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los aludidos medios de prueba personales no reproducidos, indebidamente valorados en la segunda instancia sin inmediación, sean las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero, la exigencia de repetición de la prueba practicada en apelación que esa interpretación jurisprudencial impone choca con el derecho positivo vigente para la segunda instancia y con las posibilidades interpretativas que su literalidad impone. El artículo 790.3 LECrim limita las posibilidades de práctica de prueba en la segunda instancia a las diligencias que no pudieron ser propuestas, las que fueron indebidamente denegadas si se formuló oportuna protesta y las admitidas no practicadas por causas no imputables al recurrente. No es posible pues volver a practicar la prueba personal ya llevada a cabo en la instancia, lo que supone, atendida la jurisprudencia constitucional arriba indicada, asumida ya también con firmeza por el TS, la imposibilidad de apoyar en una nueva valoración de la prueba personal irreproducible en la alzada una condena en apelación.

Pero, por una parte, lo que afecta a la prueba personal no lo hace a otras, que sí son susceptibles de nueva valoración (respetando la inmediación y la contradicción) en la fase de recurso, por ejemplo, la documental ( STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2). Otra cosa es si la condena puede o no basarse en exclusiva en prueba de tal naturaleza o si, dado el principio de valoración conjunta ( artículo 741 LECrim), la influencia del conjunto probatorio no permitirá el cambio de absolución a condena ni siquiera en tales supuestos (valoración discrepante en la alzada de la prueba documental). Y, por otra, tampoco esta interpretación afecta a los supuestos en que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe a una cuestión estrictamente jurídica o de subsunción legislativa, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público ni la reproducción de prueba personal alguna, pues se parte del escrupuloso respeto a los hechos declarados como probados en la instancia ( SSTC 272/2005, de 24 de octubre y 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3). En todos estos casos concluye el TC que no habría violación de las garantías propias del proceso, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia y luego se le condena en apelación, como si la Sentencia de apelación empeora su situación de partida. Y ello bien porque la sentencia dictada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la previa del órgano a quo; bien porque, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, "pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Ninguna de estas limitaciones, finalmente, se predican del análisis de sentencias condenatorias en orden a transmutarlas en absolución en la alzada, en las que ni antes de la reforma del año 2015 y con la jurisprudencia constitucional citada, ni después de tal reforma, que modificó los artículos 790 a 792 LECrim para adaptarse a la interpretación jurisprudencial indicada, se impide un análisis en la segunda instancia de la prueba, personal, documental o de cualquier índole, producida en la instancia que derive en una conclusión de absolución.

A nivel legislativo y tras la reforma del año 2015 ya mencionada, el artículo 792.2, con remisión al 790.2 tercer párrafo LECrim, impide la conversión en vía de apelación de la absolución en condena o la agravación de la situación del condenado por error en la apreciación de las pruebas, permitiéndose sólo la anulación del fallo si se justificase la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.- El presente recurso entendemos que no puede ser estimado. La carga de la prueba que pesaba sobre la acusación se solventa con la acreditación de que, por una parte el acusado conducía sobre la base de la testifical de los agentes y de su propia admisión de este hecho; y por otra, que carecía de los puntos del carnet de conducir, según la constancia documental obrante en autos. La documental (folio 16) justifica la notificación de la pérdida de todos los puntos en el mes de abril de 2022 (los hechos son del mes de julio del mismo año), notificación producida en el anterior domicilio del acusado quien, según sus propias palabras, residía antes de mudarse, sobre el mes de septiembre de 2021, con su madre en el lugar donde fue entregada a ésta dicha notificación, domicilio al que él seguía yendo con frecuencia. La deducción es plausible a partir de aquí: debió serle entregada tal notificación que venía a su nombre pues ocasiones entre el mes de abril y el mes de julio hubo para ello, tratándose de un domicilio que visitaba con frecuencia. La defensa arguye el que su cliente dijo que su madre había olvidado darle la notificación y que al pararle los agentes y como éstos dijeron en el plenario, les manifestó su sorpresa y que no sabía de la ausencia de puntos del permiso que le afectada, pero esta mera manifestación, en contra de lo argumentado por la defensa, no puede servir para construir a su alrededor un error de tipo como pretende la parte recurrente. La ausencia de testifical de la madre del acusado, que no fue propuesta por la defensa, hace que sea sólo la evidentemente interesada declaración del acusado la que sustente la pretendida realidad de tal desconocimiento y por ende del correspondiente error.

Desde un punto de vista teórico, el error es producto de la reforma de la LO 8/1983 en el CP de 1973 (texto refundido) que introdujo el artículo 6bis a). Antes de ello la jurisprudencia del TS ya lo venía admitiendo, diferenciando entre las categorías de error de/sobre hecho y error de/sobre el derecho ( STS 754/99) y dentro de éste distinguían el error sobre normativa penal y extrapenal. Antes de la reforma del 83, de todas formas, el TS ya había acogido la clasificación doctrinal que distinguía entre error de tipo y error de prohibición, que son los ahora vigentes y a los que responde la regulación legal (el antiguo artículo 6 bis a) y el actual 14 CP 1995), aunque ninguno de ellos emplee exactamente tales términos.

El error es el "reverso del dolo", su foto en negativo ( STS 696/2008), es un estado psicológico del sujeto con relevancia normativa. Si bien hay divergencia doctrinal en su ubicación (según posturas finalistas o causalistas se estima ubicado en la antijuridicidad o en la culpabilidad) y en ocasiones se ha dicho que todo error de tipo es también un error de prohibición, la jurisprudencia no estima la cuestión de su definición como baladí, dadas las diferentes consecuencias en los casos de error vencible y obliga a la determinación de ante qué clase de error nos encontramos.

Así el error de prohibición afecta a la culpabilidad en su vertiente de la conciencia de la antijuridicidad (dolo) y consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer la ignorancia sobre la norma prohibitiva (su existencia o sus contornos) lo que se llama error de prohibición directo o bien sobre una causa de justificación y que se denomina error de prohibición indirecto. Las consecuencias son diversas según estemos ante un error invencible (que dará lugar a la exclusión de la responsabilidad) o vencible (que determinará una rebaja en la pena a imponer de la misma manera que sucede con las eximentes).

Por su parte el error de tipo, como su propio nombre indica, afecta a la tipicidad (el dolo no abarca alguno de los elementos del tipo o que agravan la pena) y consiste en la creencia errónea sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena. En el caso de error invencible sobre un elemento esencial del tipo se excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, la infracción se castigaría en su caso como imprudente (si no aprehendió correctamente la realidad, pero debía haberlo hecho, incurrió en una actuación que es paralela a la estructura de la comisión culposa de esa misma infracción; el resultado de ilicitud en la actuación se produjo por esa ausencia de cuidado en la investigación de la realidad o en su percepción). Si el error versa sobre un elemento que agrava la pena o cualifica la infracción penal impedirá su apreciación (no lo cubre el dolo del autor)

Su presencia en el ordenamiento jurídico español, como no sindica la STS 1141/97, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo. Supone el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países donde se implanta de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario, pues, para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta directamente la conciencia de la antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto como culpable del hecho, si el error es invencible y que debe ser merecedor de una atenuación de la pena, si se considera vencible. Como señala la STS 782/16 de 19 de octubre de 2016, la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario, o incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de estos casos y la contemplación de las consecuencias correspondientes añaden dosis de legitimación y refuerzan la vigencia del mandato imperativo, ya que son expresión de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico. Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la normal penal, no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor.

Como señala la STS 558/1996, la base de su apreciación está en el principio nullum crimen sine culpa, atendido que las modalidades de culpabilidad son dos, la culpa o el dolo. Exigiendo el dolo tanto el elemento intelectivo como el volitivo, el primero comporta el conocimiento de los elementos constitutivos del correspondiente tipo penal y la significación antijurídica de la conducta que se realiza, cuando éste conocimiento falta o se tiene una equivocada representación del hecho o de su significación antijurídica, estamos en presencia del error, que excluye siempre el dolo y en determinados casos puede eludir también la responsabilidad por culpa.

El ATS, Penal sección 1 del 16 de junio de 2011 (ROJ: ATS 6705/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6705A) citando la STS de 15-3-2001, entre otras recuerda las características de la institución del error de tipo, en este caso referido a la edad de la víctima menor en un delito contra la libertad o indemnidad sexual pero exportable a otros casos, como el que ahora nos ocupa (conducción sin haber obtenido nunca licencia o permiso), características que inciden en la carga de la prueba:

"a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción".

C) Antes de nada es preciso advertir que la minoría de edad de las víctimas es un elemento del tipo penal aplicado y el supuesto desconocimiento de esa minoría de edad, implica un error sobre la concurrencia de un elemento del tipo y en consecuencia, un error de tipo y no un error de prohibición. El error de prohibición se daría en el caso presente si el acusado no supiera que está prohibido introducir a un menor de edad en la prostitución; sin embargo no es esto lo que alega la defensa, por eso, no es un error de prohibición. Lo que realmente cuestiona la defensa es el desconocimiento de la concurrencia de un elemento del tipo, por ello, el tratamiento que ha de dársele es el de un error de tipo, que si es invencible excluiría el dolo y si es vencible, se castigaría "en su caso" (si el delito en cuestión admite la comisión imprudente) la conducta como imprudente".

Abundando en ello podemos establecer los siguientes criterios con apoyo jurisprudencial sobre la prueba del error:

a) El error debe estar probado de forma indubitada por quien lo alega ( STS 696/2008); este criterio ha sido matizado después ( STS 484/15) respondiendo a la cuestión relativa a cuánta prueba hace falta para tener por demostrada la concurrencia de error y en concreto planteándose si es equiparable la situación a la del hecho punible, que ha de quedar demostrado más allá de toda duda razonable, o si debe concurrir el mismo nivel de acreditación que es exigible para las eximentes o atenuantes; la STS 484/15 del pleno afirma que este postulado, discutido doctrinalmente, no es asumible sin matices y de hecho se plantea en el caso que pudiera ser que los acusados actuasen asumiendo un alto riesgo de ilicitud, actuación que descartaría el error según la jurisprudencia clásica);

b) la prueba del error, como la de todo elemento subjetivo que pertenece a la esfera íntima del sujeto, requerirá prueba indiciaria; no puede basarse sólo en las afirmaciones del sujeto sino que tendrá que tener apoyo en datos objetivos extraídos de la prueba; ( STS 1690/2002) el legislador del actual CP consciente de la dificultad de la prueba del conocimiento subjetivo de la antijuridicidad por parte del que la alega, adoptó la teoría de la culpabilidad y de acuerdo con ella desplazó la cuestión al ámbito objetivo de la evitabilidad del error, de suerte que la relevancia del error queda supeditada a su evitabilidad o inevitabilidad, campo más concreto, pues, en él se puede juzgar con arreglo a máximas de experiencia y reglas de cultura existentes en la generalidad de la sociedad y, de acuerdo a ellas, determinar si tal alegación del error debe decaer totalmente o si éste fue vencible o invencible;

c) la duda no es error ( STS 1141/1997: "el error de prohibición no puede confundirse con el caso de que exista en el sujeto una situación de duda; la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea, la creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto; hay que considerar que existe suficiente conciencia de antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual; en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo"),

d) debe haber una evaluación caso por caso; con atención a las circunstancias psicológicas (por ejemplo el miedo a quien luego fue víctima del delito, visto como potencial agresor en la legítima defensa putativa por el en último término autor de la agresión, dada la existencia de incidentes previos entre éste y el acusado), culturales o profesionales del sujeto (por ejemplo, etnia gitana y adhesión a los valores culturales de referencia en relación a una agresión ilegítima previa inexistente; valores propios de la cultura ecuatoriana en relación al inicio de las relaciones sexuales lícitas con menores a edad más temprana que en la cultura española; condición de agente de seguridad privada que le dotaba de una mayor preparación y por ello de una mayor obligación de comprobar la real amenaza en la legítima defensa putativa) y sobre la naturaleza del delito (hecho notoriamente ilícito; por ejemplo la utilización de vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que a todo el mundo le constan como prohibidas y cuya ilicitud es notoriamente evidente; hecho que de manera natural o elemental se conozca y se sepa intrínsecamente su ilicitud...); alguno de estos criterios en todo caso han suscitado cierta crítica doctrinal porque, por una parte, con ello se presupone el que la población comparte unos mismos criterios morales, y por otra, de poder sostenerse en todo caso que el hecho es notoriamente ilícito, el error quedaría excluido -notoriedad que no puede aplicarse a los cambios legislativos sobre la edad del consentimiento sexual válido en los menores de edad, por ejemplo - STS 782/16 de 19 de octubre- pero sí al hecho de que traficar/cultivar/distribuir/importar drogas es ilícito y también a que hay determinadas sustancias que son ilícitas, por ejemplo-);

e) en cuanto al nivel de conocimiento de la ilicitud exigible, se trata de hallar un equilibrio pues, por una parte, si pusiéramos el acento en el exacto conocimiento de la tipicidad penal, sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, con lo que se sostiene que una alta probabilidad de ilicitud, que no de ilicitud penal, excluiría el error; y se descarta la aplicación sin matices del principio de confianza ( STS 254/2011: se niega que la existencia de consejo de un Abogado que sugiere la licitud de una determinada conducta, sea siempre y en todo caso determinante de la concurrencia de un error de prohibición; en idéntico sentido la STS 865/2005)

Por último y a la hora de discriminar entre error vencible o invencible la jurisprudencia se pronuncia a favor del criterio del hombre medio, evaluación según máximas de experiencia y reglas de cultura usuales. Según ello, invencible es el error cuando no hubiera podido evitarse, y no lo era porque el autor no ha podido obrar de otra manera, habiendo agotado, hasta donde le era exigible, el deber de comprobación y, quien no ha podido conocer la ilicitud, no puede ser alcanzado por el mandato imperativo, habiendo hecho todo lo posible, empleando toda su capacidad para sustraerse al error. La evitabilidad del error presupone, en primer lugar, que el autor ha tenido razones para pensar en la antijuridicidad de la conducta, es decir para preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuridicidad; y en segundo lugar, parte de la existencia de la posibilidad de obtener una correcta información sobre el Derecho que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto los medios que la doctrina señala como adecuados para alcanzar este conocimiento son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia, pero teniendo en cuenta que el ciudadano no puede tener la carga de realizar una cadena interminable de comprobaciones para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esta comprobación, en todo caso, no sólo se refiere al Derecho sino también a los hechos (presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción).

En el caso de autos entendemos que la parte a quien le incumbía (esto es, la defensa) no ha acreditado el error y este déficit probatorio nos deja con una inferencia correcta en atención a la prueba practicada.

En suma, pues, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,