Sentencia Penal 68/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 5/2023 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado alega como único motivo de oposición a la sentencia dictada el error en la valoración de la prueba en relación a la capacidad económica de su cliente de hacer frente al pago de las pensiones de alimentos por inexistencia de ingresos suficientes, con lo que no concurriría la voluntariedad en el impago afirmada en sentencia; si bien la defensa hizo una serie de consideraciones sobre una documental pretendidamente incorporada a las actuaciones en fase de instrucción y que sugiere no se haya ahora unida a los autos por causa no imputable a la parte no interesa nulidad alguna por denegación probatoria ni acompaña documentos con la pretensión de que sean valorados en la segunda instancia por lo que entendemos que la alegación se centra exclusivamente en el error de valoración de prueba.

SEGUNDO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no era posible (ni lo es ahora, tras la reforma del año 2015), la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia. Sin ello, la posibilidad de revisión debería limitarse, según esta corriente interpretativa, a constatar que no haya habido, en la valoración contenida en la sentencia, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de Derecho.

En esa misma línea si bien en un sentido más limitado, referido a la absolución en la primera instancia con condena en la alzada o bien en su caso a la ratificación de la condena en la alzada, a partir de la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) , que asume definitivamente los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación, se señala de forma persistente que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también rigen en fase de apelación. Esto se traduce, en definitiva, en la necesidad de vista pública con audiencia al acusado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional); también en que, cuando el objeto del recurso de apelación exija un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia que obligue a valorar y ponderar la prueba personal practicada, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exija que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación ( STC 167/2002).

Dicho criterio se ha consolidado, si bien centrándose exclusivamente en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena en la alzada del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores ( STC 217/06, de 3 de julio, FFJJ 9 a 11, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril), extrayéndose en ellas el lógico corolario de que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías y vigentes también en la fase de apelación, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial que va a hacer el pronunciamiento de condena haya examinado directa y personalmente, y en el curso de un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así y cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Y de no hacerse así, la violación del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia llevará a la apreciación correlativa de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los aludidos medios de prueba personales no reproducidos, indebidamente valorados en la segunda instancia sin inmediación, sean las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero, la exigencia de repetición de la prueba practicada en apelación que esa interpretación jurisprudencial impone choca con el derecho positivo vigente para la segunda instancia y con las posibilidades interpretativas que su literalidad impone. El artículo 790.3 LECrim limita las posibilidades de práctica de prueba en la segunda instancia a las diligencias que no pudieron ser propuestas, las que fueron indebidamente denegadas si se formuló oportuna protesta y las admitidas no practicadas por causas no imputables al recurrente. No es posible pues volver a practicar la prueba personal ya llevada a cabo en la instancia, lo que supone, atendida la jurisprudencia constitucional arriba indicada, asumida ya también con firmeza por el TS, la imposibilidad de apoyar en una nueva valoración de la prueba personal irreproducible en la alzada una condena en apelación.

Pero, por una parte, lo que afecta a la prueba personal no lo hace a otras, que sí son susceptibles de nueva valoración (respetando la inmediación y la contradicción) en la fase de recurso, por ejemplo, la documental ( STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2). Otra cosa es si la condena puede o no basarse en exclusiva en prueba de tal naturaleza o si, dado el principio de valoración conjunta ( artículo 741 LECrim), la influencia del conjunto probatorio no permitirá el cambio de absolución a condena ni siquiera en tales supuestos (valoración discrepante en la alzada de la prueba documental). Y, por otra, tampoco esta interpretación afecta a los supuestos en que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe a una cuestión estrictamente jurídica o de subsunción legislativa, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público ni la reproducción de prueba personal alguna, pues se parte del escrupuloso respeto a los hechos declarados como probados en la instancia ( SSTC 272/2005, de 24 de octubre y 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3). En todos estos casos concluye el TC que no habría violación de las garantías propias del proceso, tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia y luego se le condena en apelación, como si la Sentencia de apelación empeora su situación de partida. Y ello bien porque la sentencia dictada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la previa del órgano a quo; bien porque, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, "pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Ninguna de estas limitaciones, finalmente, se predican del análisis de sentencias condenatorias en orden a transmutarlas en absolución en la alzada, en las que ni antes de la reforma del año 2015 y con la jurisprudencia constitucional citada, ni después de tal reforma, que modificó los artículos 790 a 792 LECrim para adaptarse a la interpretación jurisprudencial indicada, se impide un análisis en la segunda instancia de la prueba, personal, documental o de cualquier índole, producida en la instancia que derive en una conclusión de absolución.

A nivel legislativo y tras la reforma del año 2015 ya mencionada, el artículo 792.2, con remisión al 790.2 tercer párrafo LECrim, impide la conversión en vía de apelación de la absolución en condena o la agravación de la situación del condenado por error en la apreciación de las pruebas, permitiéndose sólo la anulación del fallo si se justificase la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.- Seguidamente analizaremos el motivo de oposición a la condena expuesto en el recurso planteado que, ya adelantamos, debe ser desestimado. No se cuestiona ni la obligación, ni tampoco la cuantía de lo impagado. Tampoco se muestra oposición a los argumentos que en sentencia se emplean para deducir que le constan al acusado ingresos por su trabajo ordinario que desmienten su incapacidad de pago. En concreto la argumentación que contiene la sentencia condenatoria dictada se centra en el reconocimiento del propio acusado sobre que trabajaba desde junio de 2020 hasta febrero de 2022 (siendo éste el período fijado para el impago) como técnico sanitario y que durante la pandemia estuvo residiendo en un hotel que pagaba el propio Institut catala de la Salut (ICS), con lo que todo su sueldo era para su nueva familia (se casó con una mujer que según indica no trabajaba y tenía una hija de 15 años en relación a la cual el acusado está en proceso de adopción). El acusado pretextó que había hecho pagos a sus hijas directamente de la cuota del móvil, actividades extraescolares y colonias sin poder aportar justificantes ni tampoco el importe porque no hacía transferencias. Señaló que no presentó ninguna modificación de medidas en la idea de ir arreglando amistosamente la situación con su ex mujer con la que siempre han tenido comunicación en todo momento. La sentencia confirma con la declaración de la madre de las menores, hijas del acusado y a cuyo favor estaba establecida la pensión de 350 euros/mes y con la documental obrante en autos (nóminas y vida laboral) que el acusado no ha dejado nunca de percibir un sueldo mensual de más de 1200 euros y que no tuvo además obligaciones añadidas de atender a su alojamiento durante el tiempo de la pandemia, habiendo abonado exclusivamente una pensión a raíz de la denuncia en el período descrito en los hechos probados.

La acreditación del elemento subjetivo, el dolo, que es aquí lo cuestionado, en el delito de impago de pensiones entendemos que debe partir del siguiente planteamiento: el mencionado tipo penal, dentro del capítulo dedicado a los delitos contra los derechos y deberes familiares, sanciona a quien "dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración o nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos" imponiéndole pena de prisión o multa (LO 15/2003 de 25 de noviembre).

La construcción del tipo objetivo tiene como fundamento el convenio o resolución judicial siendo también punto básico el impago o situación de descubierto en las condiciones descritas en el precepto (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos). Por su parte el tipo en su vertiente subjetiva no debe venir determinado por el simple hecho del impago, si bien no se ignora que parte de la jurisprudencia menor, con la que no se muestra acuerdo, invoca que la acreditación sobre la imposibilidad del pago no es carga de prueba de la acusación, sino por la renuencia del obligado, lo cual exige una demostración cumplida de la reclamación o reclamaciones efectuadas. Por el contrario, se entiende que no es exigible una voluntad definitiva de no pagar, basta el retraso injustificado o malicioso.

Con la jurisprudencia ha de puntualizarse que esta figura no trata de criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, lo que podría ser inconstitucional al suponer una forma encubierta de "prisión por deudas" prohibida expresamente por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 10.12.66. En el mismo se dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 CE ( SSTS 1148/1999 de 28 de julio y 185/2001 de 13 de febrero). La última citada recuerda que deben excluirse de la sanción penal los supuestos en que el impago obedezca a la imposibilidad de cumplimiento, sin que sea obligado el hallarse en situación de necesidad vital para que se aprecie tal extremo (SS185/2001 ya citada).

Argumentando sobre la necesaria acreditación de la intencionalidad de la conducta ha de decirse lo siguiente, al hilo de lo recogido en el párrafo anterior: el tipo penal ciertamente no establece, como otros sí hacen ( artículo 450 o el 195 CP) la mención "el que, pudiendo hacerlo..." o cualesquiera otra similar. Pero esta mención no resulta necesaria en el tipo del 227 pues el sancionar penalmente impago no intencional, el impago del que no puede pagar sería tanto como criminalizar el incumplimiento de una obligación civil y el caer en la prohibida "prisión por deudas", a la que se refiere el párrafo anterior, por una parte, y por otra equivaldría a abolir el principio de que todo delito o falta ha de poder imputarse a su responsable a título de dolo o culpa, olvidando la responsabilidad objetiva, impropia del Derecho Penal.

Debemos pues sentar como punto de partida que el impago del artículo 227 CP es el de quien, pudiendo pagar, no lo hace y que este elemento no configura un especial requisito del injusto, sino que es parte consustancial al dolo. La intencionalidad en el impago presupone la posibilidad de atender la obligación ya que en otro caso estaríamos ante una conducta forzada por las circunstancias. La libertad del individuo sobre decidir y actuar en uno u otro sentido está en la base de cualquier comportamiento intencional pues sin libertad no hay elección.

Otro problema es la decisión sobre la prueba de la intencionalidad, normalmente indirecta, salvo admisión del hecho por parte de su responsable. Y en ese punto debemos analizar si la intencionalidad puede asentarse en determinados indicios aportados a la causa y acreditados por prueba directa, como el hecho de haber firmado un convenio regulador, asumiendo en el mismo como posible el pago mensual de una determinada cantidad y sin que con posterioridad se demuestre un cambio de circunstancias económicas que haga imposible lo que en principio fue voluntariamente asumido. O como el hecho de no haber solicitado judicialmente una modificación de la obligación en la vía jurisdiccional correspondiente, si ésta fue impuesta y no asumida voluntariamente por cambio de circunstancias económicas sobrevenidas al dictado de la sentencia. Estos indicios, que en todo caso habrán de reunir los requisitos de la prueba indiciaria (plurales, unidireccionales y no contradictorios), pueden no obstante venir contradichos por argumentaciones lógicas fundamentadas en otros indicios, perdiendo por ello su virtualidad probatoria (con arreglo, por otra parte, a las normas generales sobre valoración de la prueba de indicios). Por ejemplo, acreditado el cambio de circunstancias en vía penal, el hecho de que el acusado no haya acudido previamente a la vía civil para obtener una modificación de la pensión puede obedecer a múltiples explicaciones; la primera el desconocimiento sobre esta posibilidad. En todo caso entendemos poco razonable, desde el punto de vista de las garantías penales y procesales, establecer como carga para el acusado el acudir a tal vía de modificación bajo sanción de extraer inmediatamente el corolario de si no se acudió se puede pagar, deducción no ausente de algunas interpretaciones jurisprudenciales que entendemos por ello censurables. Es decir, la ausencia de cumplimiento de este requisito burocrático y no establecido legalmente sino jurisprudencialmente como indicio valorativo no impide (no debería impedir) la constatación en el procedimiento penal de la situación de cuasi indigencia / dificultad económica grave sobrevenida. Entender otra cosa sería subvertir los principios rectores del proceso penal sobre distribución de cargas probatorias, privando de virtualidad a hechos acreditados que favorecen al acusado, con apoyo en obligaciones no fijadas como tales por el ordenamiento jurídico y sí por parte de la jurisprudencia.

Así se defiende que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, del impago, es decir la prueba sobre el carácter doloso de la conducta es carga de la prueba (por variados medios, todos los admitidos en Derecho, entre ellos la prueba indiciaria por supuesto) de la acusación, pública o particular y que la valoración de ese elemento ha de quedar meridianamente claro en la sentencia. Los requisitos de la prueba indiciaria (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer el corolario correspondiente) siguen vigentes en la determinación del elemento subjetivo del impago, en el dolo del autor.

Sentado lo anterior, la sentencia dictada se apoya en evidencias objetivas que el propio acusado ha admitido: que durante el período de tiempo en que no atendió la pensión no atendió a la pensión alimenticia de 350 euros a favor de sus hijas, pese a tener ingresos por importe superior a los 1200 euros mensuales y no contando en buena parte de ese período con los gastos de alojamiento asumidos directamente por el ICS. Los eventuales pagos puntuales y en metálico de gastos tales como extraescolares o la cuota del móvil que la madre de las niñas admitió (aunque dijo no le parecían bien, ya que su expareja no abonaba lo que debía que era la pensión alimenticia) están sin cuantificar y no sustituyen obviamente las obligaciones legales impuestas en sentencia, siendo mucho más "cómodos" de asumir que la periódica de pago mensual de la pensión pues dependían meramente de la buena voluntad y disponibilidad del progenitor en mora

Todos estos datos configuran una valoración indiciaria de capacidad económica suficiente para hacer frente, si quiera fuese parcialmente en ocasiones, a la obligación mensual de pago, posibilidad que el acusado desestimó en favor de atender económicamente a su nueva familia, cuya situación económica de ingresos y gastos reales tampoco consta, por otra parte; y esa misma es la conclusión que alcanza la juzgadora de instancia, conclusión que puede ser perfectamente asumida en la alzada, dada la prueba practicada y la corrección de la inferencia: el acusado tuvo ingresos suficientes, pero no atendió ni total ni parcialmente a los pagos (que podía asumir con su sueldo mensual) como una opción personal, dando prioridad a las atenciones derivadas de su vida con una nueva pareja y la hija de ésta, frente a las necesidades de sus dos hijas menores, lo que presupone un impago voluntario y no obligado por una situación de precariedad económica inhabilitante.

En definitiva, entendemos que no media error alguno en la valoración de la prueba y que debe corroborarse el criterio de la juzgadora sobre la existencia de prueba de cargo de la comisión de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas contra el acusado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,