Sentencia Penal 41/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 90/2020 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación por escrito de 28 de enero de 2020 contra los acusados, don Clemente, don Damaso, y FMC GESTION 1331 S. L., por la presunta comisión de un delito de estafa del artículo 248.1, 250.1.1º y 5º, 2 y 251 bis del Código Penal por el que interesó penas para los acusados, don Clemente y don Damaso, de prisión de 5 años con inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses a razón de una cuota diaria de 12.-euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, y para la acusada, FMC GESTION 1331 S. L., la pena de multa de 350.000.-euros, más costas procesales a partes iguales.

En concepto de responsabilidad civil se interesa la condena de los acusados, don Clemente, don Damaso, y FMC GESTION 1331 S. L., de forma conjunta y solidaria, a pagar a don Eladio y doña Sara, la cantidad de 103.999,98.-euros más intereses.

En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal añadió una calificación alternativa de un delito de estafa impropia del artículo 251.1º del Código Penal del que son autores ambos acusados, don Clemente, y don Damaso, con responsabilidad penal de FMC GESTION 1331 S. L., interesando penas de 4 años de prisión con la correspondiente inhabilitación especial, y la imposición de pena de multa de 350.000.-euros a FMC GESTION 1331 S. L. . Igualmente, se añade en relación al acusado, don Clemente, la aplicación del artículo 31 del Código Penal de "actuar en representación de otro" en ambas calificaciones alternativas. Además, se añade que a don Clemente, en todo caso, se le impondrá la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de intermediación en actividad de compra venta de inmuebles durante el tiempo de la condena.

Finalmente, en concepto de responsabilidad civil, en ambas calificaciones, los acusados, don Clemente, y don Damaso, de forma conjunta y solidaria, deberán pagar a don Eladio y doña Sara la cantidad de 103.998,98.-euros con responsabilidad personal subsidiaria de FMC GESTION 1331 S. L. de acuerdo al artículo 120.4 del Código Penal.

La procuradora, doña Ana Tarragó Pérez, en nombre y representación de don Eladio y doña Sara, por escrito de 22 de noviembre de 2019, formuló acusación contra don Clemente y don Damaso por la presunta comisión de un delito continuado de estafa del artículo 250 del Código Penal e interesó su condena a pena de 6 años de prisión y costas

En concepto de responsabilidad civil se interesó la condena de don Clemente y don Damaso a pagar a don Eladio y doña Sara la cantidad de 104.000.-euros.

SEGUNDO.- Las defensas, por su parte, en sus respectivos escritos interesaron la absolución de sus defendidos.

TERCERO.- Los artículos 248.1, 250.1.1º y 5º, 2 y 251 bis del Código Penal señalan que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", así como que "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

[...]

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.".

Igualmente, se declara que "Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.", y finalmente que "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.".

CUARTO.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y con estricto respecto del principio acusatorio.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos los afirmados principios bajo los cuales el material probatorio ha permitido llegar a este Tribunal a la íntima convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En concreto, los hechos declarados probados resultan de las declaraciones de las propias víctimas, don Eladio y doña Sara, la testifical de don Mariano y de don Ignacio, además de la documental, incluso de lo declarado, en parte, por los propios acusados, don Clemente y don Damaso, en los términos que se relacionarán.

En primer lugar, el querellante, perjudicado, acusación y testigo, don Eladio , declaró que solo conoce al acusado, don Clemente, que es quien le vendió el piso, no al otro acusado, don Damaso. Igualmente precisa que, los 14000.- euros de las arras y los dos cheques por importe total de 34163.-euros se los entregó al acusado, don Clemente, a quien también entregó 55836.-euros en efectivo

Pero a la hora de hacer la escritura se puso pegas en todo momento y que al estar en posesión del piso lo dejaron a ver cuándo hacía la escritura, más de 5 veces y que también se lo reclamó al que espera, refiriéndose al testigo, don Mariano, quien le llegó a decir que estaba de okupa, contestándole el declarante, don Eladio, enfadado, "si te cojo te ahogo", llegando a decir que cree que este, don Mariano, ya vivía en el piso cuando lo compró y que estaba de acuerdo con el acusado, don Clemente, que le dijo a don Mariano que si le devolvía los 104.000.-euros se podía quedar el piso. Finalmente, añade que Tecnocasa intervenía en la venta de su otro piso en el que residían y que por eso les urgía comprar un piso para ir a vivir.

La querellante, perjudicada, acusación y testigo, doña Sara , por su parte añadió que conoce al que le vendió el piso, el acusado, don Clemente, no al otro, refiriéndose al otro acusado, don Damaso. Añade que tras adquirir el piso y estar viviendo en él un día acudió una persona, quien resultaría ser el testigo, don Mariano, diciéndole que había comprado ese piso. Añade la testigo que el acusado, don Clemente y Tecnocasa les dijeron que no podían hacer la escritura porque era un piso de protección oficial, pero que el otro señor sí pudo hacer la escritura que debía ser falsa porque ellos la podían haber hecho antes, precisando que no han recibido cantidad alguna de don Mariano y que nunca tuvo intención de venderlo, sin que conozca al otro acusado, don Damaso.

Por su parte, el testigo, don Mariano, declaró que el acusado, don Clemente, le vendió la vivienda sin más, nunca le informó de una venta previa o de que tuviera que negociar con otros compradores reales de igual vivienda. Así, el testigo declaró no conocer al otro acusado, don Damaso. don Damaso. Añade que el acusado, don Clemente, tenía una inmobiliaria, que él vio un anuncio y le contactó, que intervino un notario y que sabía que el acusado tenía poderes para venderlo pero desconocía quienes era los propietarios. Fue tres veces con su esposa y el acusado, don Clemente, a ver el piso en el que estaba viviendo la Sra. Sara (es decir, la querellante y testigo, doña Sara) quien le habló muy bien del piso y le dijo que era arrendataria y que se iba a vivir a un pueblo cuando se vendiera, sin que nunca se identificara como la propietaria. Añadió el testigo declarante que tras adquirir el piso habló con el otro querellante, don Eladio, para preguntar por qué no desalojaba el piso y le dijo que cuando el acusado don Clemente, le pagara lo que le debía se iría, pero que el pagó todo lo que le correspondía como consta en la escritura, pagó al patronato... que el precio es el que consta en la escritura no recuerda los detalles, pero nunca le dijo don Eladio, que era el propietario y que él sí le dijo a este que estaba como okupa, sin que le sorprendiera el precio del piso porque fue a informarse al patronato y le dijeron que todo era correcto.

Finalmente, el testigo, don Ignacio, hermano del acusado, don Damaso, declaró que nunca recibió cantidad alguna del dinero del acusado, don Clemente, por la venta del piso de autos, ni los cheques ni dinero. Los cheques se ingresaron en la cuenta del acusado, don Clemente, por un importe conjunto de unos 35000.-euros, que los dos talones iban cada uno a nombre de uno de los querellantes, don Eladio y doña Sara, y que al Banco de Santander entraron los acusados solos, su hermano, don Damaso, y don Clemente, de modo que el primero se los endosó al segundo y se ingresaron en la cuenta de este para que se hiciera cargo de liquidar la hipoteca y todos los gastos de la compraventa. Añade que solo acompañó a su hermano una vez para la compra del piso, precisando que solo vio al acusado, don Clemente, el día de la visita del piso y al día siguiente cuando se entregaron las arras, y la tercera fue al hacerse la escritura, pero que no conoce ni a los querellantes, don Eladio y doña Sara, ni a don don Mariano, si bien el testigo declarante se encargaba de transmitir las decisiones de su hermano al acusado, don Clemente.

El testigo declarante añade que su hermano compró la vivienda tenía una hipoteca pendiente de 30000.-euros con el patronato, pagaron 60000.-euros (realmente 30000.-euros porque los otros 30000.-euros eran el importe de la hipoteca pendiente de cancelar y que no cancelan por el momento al no disponer de dinero) más 5000.-euros de gastos por la vivienda, y por eso el acusado, don Clemente, cuando se decidió a vender el piso les dijo que le hicieran el poder y que le endosaran los dos talones para poder él gestionar la cancelación de la hipoteca pendiente y demás trámites pagando los impuestos para la venta del piso, el resto del precio de venta y condiciones de la venta las desconocían porque ni él ni su hermano han firmado ningún documento ni contrato sin que la firma que aparece en el contrato sea la de su hermano, desconociendo todo documento al respecto hasta que se aportaron con la querella y sin que hayan recibido él o su hermano cantidad alguna por la venta, dándoles el acusado, don Clemente, largas de que se estaban realizando los trámites oportunos, precisando que de las arras iniciales de 14000.-euros nada se les dijo y que tampoco recibieron cantidad alguna por ello, expresamente afirma que no recibió los 55836.-euros en concepto del resto del precio de la venta de la vivienda de autos.

Finalmente, el testigo, don Ignacio, declara que de la segunda venta a don Mariano no se enteran por el acusado, don Clemente, sino porque reciben una demanda que dice que se ha vendido a un tercero y cuando se va a hacer la declaración de la renta se enteran (el declarante y su hermano, el acusado, don Damaso) que se ha vendido a otra persona, que desconocen, y al ir rápidamente a liquidar los impuestos, ingresar los talones... pensaban que los compradores eran los querellantes y es el gestor quien les dice que el comprador es un tercero desconocido, y al realizar gestiones para poner una demanda al acusado, don Clemente, por incumplir lo acordado es cuando les llega la querella contra su hermano. Igualmente, el testigo declara que la compra del piso por su hermano, el acusado, don Damaso, fue pensada para que el hijo de este viviera mientras estudiaba en la universidad y para que también pudiera vivir el testigo a quien el BBVA iba a desahuciar por deudas, si bien, finalmente, el sobrino del testigo no fue a estudiar a Barcelona y él pudo evitar el desahucio del BBVA, por lo que su hermano decidió recuperar el dinero y vender el piso, por eso se encarga al acusado, don Clemente,

la venta que es quien medio en la compra del piso por su hermano, el acusado, don Damaso, si bien en ese momento no se inscribe la compra en el registro porque subsiste la hipoteca con el patronado que debería liquidarse no siendo que se inscribe a nombre del acusado, don Damaso, previa cancelación de la hipoteca cuando se hace efectiva la venta que el testigo y su hermano, el acusado, don Damaso, pensaba que era en favor de los querellantes, de quienes recibieron los talones endosados, si bien, como ha afirmado, finalmente se enteran de que se vende a un tercero desconocido, don Mariano.

El acusado, don Clemente, no ha negado la realidad de los hechos, al menos en cuanto a la parte objetiva del delito por el que es acusado, negando la parte subjetiva de este. Así, en primer lugar, reconoció que las 3000 acciones de la acusada, FMC GESTION 1331 S. L., le pertenecen a él exclusivamente, y que no conocía de nada al otro acusado, don Damaso, al que ha visto solo dos veces cuando ha ido a firmar ("en 2014 y ahora cuando han tenido que ir a firmar la venta"), pero sí a su hermano, agente inmobiliario al que le habían ido mal las cosas en 2008, del cual el acusado, don Damaso, es un testaferro. Fundamental es que el acusado don Clemente, declara que él le entregó el dinero al testigo, don Ignacio, hermano del acusado, entendiéndose que se refiere al dinero procedente de la compraventa de autos, la primera, precisa la Sala. Añade que fue el testigo quien le dijo "endosa los talones que no quiero dárselos".

En 2014 vendió el piso por 30.000.-euros, pero no quitaron la hipoteca, y luego, a los dos años, el hermano se lo da a vender porque tenía un problema económico y aparecen rápido estos compradores (refiriéndose a los querellantes, don Eladio y doña Sara, que vienen con una inmobiliaria, con el jefe de zona de la inmobiliaria que es el que hace todos los trámites, siendo que la única relación que el acusado dice tener con estos compradores fue los talones. Así, precisa que los querellantes estaban vendiendo su casa por 300.000.-euros y vieron el piso de autos que el acusado vendía por 100.000.-euros y les informó del problema de que tenían que quitar la hipoteca que lo harían con el dinero de la venta.

En cuanto a la segunda venta de la vivienda de autos al testigo, don Mariano, el acusado declara, en primer lugar, tras reiterar que el acusado, don Damaso, no pinta nada, que el hermano de este y testigo, don Ignacio, le dijo que echara al inquilino, si bien, al intentarlo el acusado el inquilino se fue al patronato y del patronato se dieron cuenta que el piso de protección oficial estaba alquilado cuando no se podía así como que tenía deudas de impago de la cuota hipotecaria (7500.-euros) más 22000.-euros de hipoteca pendiente, y le pidió al patronato que no le quitara el piso siendo que estos le dicen que si lo vende y lo liquida todo no hay problemas, lo que le llevó a decirle al testigo, don Mariano, que él se quedara el piso por la suma de lo adeudado y que luego pactara con ellos y se ganara así un dinero, precisando que ello fue debido a que desde el patronato contactaron con la dueña, una tal Blanca, y mandaron una ejecutoria al notario para mandar tirar para atrás la venta, señalando que esa tal Blanca era la dueña cuando el acusado vendió el piso si bien al no quitar la hipoteca en el registro sigue a nombre de la tal Blanca, entendiendo la Sala que se refiere como compradores de la tal Blanca, al hablar en plural, al otro acusado, don Damaso, y su hermano, el testigo, don Ignacio, por eso la tal Blanca al comunicarse con ella el patronato contactó con el acusado declarante porque el piso debía 2 años y medio de atrasos (de cuotas hipotecarias por un total de 7500.-euros) y 23000.-euros de capital de la hipoteca, del total de 34000.-euros que valía un piso de protección oficial, y que por eso se lo vendió el a don Mariano; añade que en ese momento de la segunda venta el acusado fue al piso y se lo dijo al hijo de los querellantes, de modo que a fin de evitar que el patronato ejecutara el piso y se perdiera (entiende la Sala para los querellantes) decidió venderlo a don Mariano sino el piso se habría perdido, reitera el acusado, siendo que después este debía llegar a un acuerdo con el hermano del acusado, el testigo, don Ignacio, que es el que se llevó el dinero, de modo que señala el acusado que él lo único que quería era salvar el piso y que no se gana nada con la segunda venta, de modo que el precio íntegro de la segunda venta va al patronato. Llegado este punto, el acusado, don Clemente, señala que el segundo comprador, don Mariano, era conocedor de todo, que había ido a ver el piso dos veces y se le había explicado la anterior venta y el problema de la deuda, la hipoteca y la ejecución, así como que los 90 y pico mil euros de la primera venta se los dio al hermano del acusado, no conociendo al acusado, don Damaso, aunque sabía que hacía las obras, la carpintería, de los pisos que compraba su hermano. Igualmente, precisa que fue en el momento de la segunda venta cuando con el dinero que pagó don Mariano levantaron la hipoteca y pusieron el piso a su nombre para inscribirlo, tras la segunda venta, a nombre de don Mariano, siendo que antes, desde que ellos lo adquirieron de la tal Blanca había seguido a nombre de esta al no haber liquidado las deudas hipotecarias con el patronato. Así mismo añade que los querellantes, don Eladio y doña Sara, no podían adquirir un piso de protección oficial porque eran propietarios de otro piso, el que querían vender de 300.000.-euros, y además la querellante era propietaria de fincas cree recordar que en Asturias, de modo que no tienen el catastro negativo. Añade que de la venta de la vivienda de autos a los querellantes, don Eladio y doña Sara, por 104.000.-euros, el acusado declarante se quedó solo 6000.-euros para echar a los inquilinos y el resto se lo dio todo al hermano del acusado, el testigo, don Ignacio, a quien le contó todo el problema resultante de que llevaban tres años con la propiedad del piso sin que hubieran levantado la hipoteca y que el patronato lo iba a ejecutar e iban a perder el piso con un problema gordo para el acusado declarante, pero señala que don Ignacio tenía en ese momento un problema de algún tipo y se desentendió del tema porque él ya había recibido todo el dinero de la primera venta.

Para concluir, el acusado, don Clemente , declara que en 2014 vendió el piso al hermano del acusado por 64000.-euros si bien tenía 30000.-euros de hipoteca, por lo que solo pagó 4000.-euros legalmente y 30000.-euros "en B" que el propio acusado declara que entregó a la Sra. Blanca y con el resto del precio debían el o los compradores liquidar la hipoteca, lo que no hicieron. Así, dos o tres años después, un mes antes de la siguiente venta a los querellantes, es cuando el testigo, don Ignacio, contacta con él y le dice que tiene un problema y que tiene que vender el piso, por lo que pone los anuncios y a los dos días lo querellantes le dan los 14000.-euros de arras, pero el piso estaba alquilado a un extranjero por don Ignacio, de ahí que para esta venta a los querellantes le diga que tiene que echar al inquilino buscándole otro piso alquilado con los 6000.-euros que retuvo y cambiándolo de piso, así los querellantes pueden entrar en posesión del piso adquirido. En cuanto al precio pagado, manifiesta el acusado declarante que los 98000.-euros se los entrega a don Ignacio, que tal como los querellantes, en la oficina de la agencia inmobiliaria que compraba el piso de los querellantes (el de 300.000.-euros), le entregan 50 y pico mil euros, en billetes de 500, don Ignacio le está esperando en la calle y se los entrega en mano pensando que con ello va a quitar la hipoteca.

Por su parte, el acusado, don Damaso , declaró que conoce al acusado solo porque él se dedicaba a arreglar los pisos que compraba con su hermano y que salió este, y lo compraron; precisa que él se iba a jubilar y como su hijo que estaba estudiando en el instituto iba a tener que ir a estudiar a la universidad a Barcelona decidió comprarlo para cuando le fuera necesario. Para la compra le hizo un poder a ese señor, entiende la Sala que, evidentemente, se refiere al otro acusado, don Clemente, para que además cuando quisiera venderlo pudiera hacerlo, si bien, añade que finalmente su hijo decidió no ir a estudiar a Barcelona porque lo que iba a estudiar era en Amposta por lo que habló con su hermano para ponerlo a la venta, y este señor (el otro acusado) lo vendió no sabiendo a quién ni por cuánto hasta ahora, que todo lo llevaba su hermano y a él solo le dieron dos talones que él los firmó por detrás y el dinero se lo quedó él (refiriéndose al otro acusado), que firmó a indicaciones de su hermano, y que cada talón podía ser de 14 mil y pico pero no recuerda bien, precisando que se los entregó para que pagara la hipoteca y lo demás, sin que nunca lo volviera a ver. No recibió ninguna otra cantidad sin saber si su hermano recibió cantidad alguna por la venta. En esas fechas el acusado declarante estaba en el hospital porque le tuvieron que poner un marcapasos y que fue su hermano el que le dijo que por cualquier problema que firmara un poder a nombre del otro acusado, desconociendo la segunda venta de la que no se entera hasta que le llega el papel del juzgado de la venta de un piso y se entera que se ha vendido 3 o 4 veces. Ahora solo cobra una pensión con la que ayuda a su hijo y a su hermano y reitera que no conoce ni a los querellados ni a don Mariano hasta ahora en el juicio, señalando que el otro acusado, don Clemente, lo ha hecho todo por su cuenta con el poder que le dio. En cuanto a la adquisición del piso desconoce el precio porque todo lo tramitó su hermano, él lo reformó, también otros pisos que compraba su hermano con el otro acusado, don Clemente, y en cuanto a la venta a los querellados desconoce sus circunstancias, el precio, los compradores, se limitó a recibir los talones y firmarlos por detrás a indicación de su hermano que no sabía si era para pagar la hipoteca, los gastos, reformas... sin que sospechara nada por no recibir nada de la venta a los querellados porque no desconfiaba de su hermano ni del otro acusado, don Clemente, que incluso tuvo que hipotecar su domicilio para ayudar a que su hermano pagara deudas y sigue hipotecado, queriendo liquidar esta con el precio que esperaba recibir por la venta del piso de autos.

De todo lo expuesto la Sala estima que resulta indubitado, en primer lugar, que el acusado, don Damaso, no solo no ha tenido intervención alguna en los hechos sino que no ha recibido cantidad alguna por las dos ventas de igual vivienda probada en autos, así lo reconoce el otro acusado, don Clemente, y todos los testigos que pudieran dar cuenta de tal circunstancia, ninguno de los compradores le conoce, y si bien, ciertamente, los querellantes, don Eladio y doña Sara, afirman que entregaron dos talones al acusado, don Clemente, a su nombre (del otro acusado, es decir, don Damaso) como propietario de la vivienda que adquirían, el propio acusado, don Clemente, reconoce que le endosó a él mismo ambos talones, y así lo afirma el testigo, don Ignacio, constando de la documental que obra en autos lo propio. En definitiva, no existe ni una sola fuente de prueba practicada en autos de la que pueda apreciarse la autoría del acusado, don Damaso, y sí lo contrario en los términos y razones expuestos, con lo que ciertamente la Sala no llega a comprender sobre qué base se dictó el procedimiento abreviado en su contra ni sobre qué base las acusaciones han sostenido sus peticiones respecto a este, más allá de entender que no constaba declaración exculpatoria en la instrucción del otro acusado, don Clemente, quien como se ha apuntado en el acto del juicio oral, por consejo de su letrado, se acogió a su derecho a no declarar.

Todo lo contrario sucede respecto al otro acusado, don Clemente, cuya autoría ha quedado probada, singularmente, por las testificales de don Ignacio y don Mariano que son del todo punto contradictorias con el contenido exculpatorio de su declaración en los términos en que se ha expuesto, es decir, reconoce los hechos, su decisión e intervención en las dos ventas de idéntica vivienda mediante el uso del poder que le otorgó el otro acusado, don Damaso, pero niega el dolo o la voluntad de engañar a los querellantes y causarles un perjuicio sobre la base contraria, es decir, que trató de proteger su compraventa que no inscrita en el registro y subsistiendo una deuda hipotecaria pendiente iba a ser ejecutada, de modo que pese a intentar poner tal riesgo de ejecución hipotecaria en conocimiento de los querellantes a fin de que procedieran a evitar la ejecución sin éxito decidió ofrecer la compra de la vivienda a un tercero, el testigo, don Mariano, no sin advertirle la realidad y circunstancias de los hechos, es decir, que los propietarios reales eran los querellantes y que existían una hipoteca con riesgo de ejecutarse que debían evitar pudiéndose este "ficticio" adquirente lucrarse al tener que llegar a un acuerdo después con los querellantes a fin de que le restituyeran de todos los gastos de la ejecución hipotecaria evitada y una cantidad adicional como lucro.

La declaración del acusado, don Clemente, sorprendente y compleja no deja de tener cierta lógica interna pero, sin duda, choca con la falta del resultado de toda fuente objetiva de prueba practicada en el acto del juicio oral que permita objetivarla y sí tiene múltiples fuentes de prueba cuyo resultado es del todo punto contradictorio. En primer lugar:

Los talones entregados por los querellantes, don Eladio y doña Sara, como parte del precio, estos declaran que se los entregaron al acusado, don Clemente, no lo niega este y lo reconocen todos, el propio acusado, don Damaso, y su hermano, el testigo, don Ignacio, sin embargo estos coinciden en señalar que el acusado, don Damaso, procedió a endosárselos al acusado, don Clemente, o a la acusada, la sociedad de la que era único titular de sus participaciones, FMC GESTION 1331 S. L., sin que resulte acreditado otro destino dado al importe de los talones distinto al de su apropiación por el acusado, don Clemente, pues no consta que se destinara a la liquidación de la hipoteca e inscripción en el registro a fin de poder proceder a su venta como afirman que se le encomendó tanto el acusado, don Damaso, como su hermano, el testigo, don Ignacio, y que por otro lado era el destino del todo punto lógico y racional, que, además, su suma se correspondía con el importe pendiente de hipoteca así como con los eventuales gastos y retribución del acusado, don Clemente, por su gestión o mediación, sin olvidar que de los 14000.-euros entregados como arras, 6000.- afirma que se destinaron a liquidar el arriendo existente en la vivienda de autos y el resto parece ser que también se destinó a su comisión.

De la documental que obra en autos resultan acreditados la realidad y el importe de los talones entregados por los testigos, don Eladio y doña Sara, así como su endoso a favor de la empresa, FMC GESTION 1331 S. L., del acusado, don Clemente, así como el cargo y cobro efectivo de estos.

A lo anterior se suma la testifical de don Mariano, segundo adquirente de igual vivienda, cuya declaración es del todo punto contradictoria con la del acusado, don Clemente, en tanto que el testigo niega la forma en que decidió la compra de la vivienda, es decir, al ver el anuncio y no porque el acusado contactara con él, así como la información que el acusado le dio y así como la voluntad del testigo al adquirir la vivienda de autos. Así, el testigo declaró desconocer la previa venta, y sus circunstancias, a los querellantes, don Eladio y doña Sara, así como que no fuera una adquisición real sino para evitar la ejecución hipotecaria y como negocio para poder lucrarse de los querellantes recibiendo después los gastos de la evitación de la ejecución hipotecaria más un retribución por ello a pactar con los querellantes, señalando que la adquirió para vivir en el domicilio y que sí conocía los problemas de titularidad, su condición de vivienda de protección oficial así como las deudas pendientes al haber ido al patronato a informarse, siendo que debía conocer que la titular registral era la tal Sra. Blanca pero el real era el acusado, don Damaso, a cuyo nombre se inscribe la vivienda poco antes de que él la adquiera, tal y como aparece en su escritura.

Finalmente, aparece la testifical de don Ignacio, quien niega haber recibido cantidad alguna por parte del acusado, don Clemente, en concreto los 98000.-euros que este afirma, especialmente, los 55.836,78 euros que los testigos y querellantes, don Eladio y doña Sara, declaran que le entraron como parte restante del total del precio de venta de la vivienda a fin de que lo entregara, obviamente, al comitente o vendedor, el acusado, don Damaso, extremo negado por este.

Por su parte, respecto a los 34163.-euros correspondientes a los dos cheques librados por los testigos y querellantes, don Eladio y doña Sara, a nombre del acusado, don Damaso, que este endosó a nombre de la empresa, FMC GESTION 1331 S. L., del acusado, don Clemente, extremo reconocido por todos, el acusado, don Clemente, no da explicación racional ni lógica del destino que le dio por cuanto ni se liquidó la hipoteca, destino acordado, ni se restituyó al acusado, don Damaso, ni consta resultado de fuente de prueba alguno distinto al ingreso en la sociedad del acusado, don Clemente.

En definitiva, consta probado por las testificales, declaración de ambos acusados y la documental, en los términos relacionados, que el acusado, don Clemente, es el único que recibió íntegramente el importe del precio de venta de la vivienda de autos, los 14000.-euros de las arras, los 34163.-euros de los dos cheques más los 55.836,78 euros entregados en metálico sin que conste probado que les diera el destino acordado o que los restituyera al propietario de la vivienda, el acusado, don Damaso.

Igualmente, consta probado de la propia declaración del acusado, don Clemente, que procedió a una segunda venta de la vivienda de autos a don Mariano, sin que conste probado que lo hiciera de forma don Mariano "fiduciaria", ficticia o con la intención de evitar la ejecución hipotecaria y que se perdiera la propiedad con perjuicio para los verdaderos compradores y propietarios, los testigos y querellantes, don Eladio y doña Sara, nada en tal sentido resulta de lo declarado por el segundo adquirente, don Mariano, quien declara lo contrario, lo que, además, se corresponde con su voluntad de inscribir la propiedad a su nombre en el Registro de la propiedad (así consta aportada nota simple actualizada de la inscripción de la propiedad objeto de autos a nombre del testigo, don Mariano), ni conocen la realidad ni las circunstancias de esa segunda venta el acusado, don Damaso o el testigo, su hermano, don Ignacio.

QUINTO.- En cuanto a la calificación jurídica, las acusaciones realizan una calificación principal correspondiente al delito de estafa de los artículos 248.1, 250.1.1º y 5º, 2 y 251 bis del Código Penal y otra calificación alternativa por un delito de estafa impropia del artículo 251.1º del Código Penal.

Al respecto, la Sala ha de señalar que la mecánica comisiva de los hechos objeto de autos que ha quedado probada es compleja y que se puede evidenciar en tres grupos de perjudicados.

En primer lugar, los querellantes y testigos, don Eladio y doña Sara, quienes han abonado 14000.-euros de las arras, 34163.-euros de los dos cheques más los 55.836,78 euros en metálico por la compra de la vivienda de autos que efectivamente existió, fue real, civil, pero que al no llevarse al registro quedan como propietarios civiles frente a otro propietario registral, el testigo, don Mariano. Aquellos han tenido la posesión de le vivienda y la tienen en todo momento pero se ven amenazados con perderla así como la propiedad a resultas de las acciones civiles ejercitadas por el testigo, don Mariano, titular registral de igual vivienda de autos sin posesión de esta.

En segundo lugar, aparece el propio acusado, don Damaso, en tanto en cuanto ha quedado probado que este ha perdido la propiedad de la vivienda de autos, con independencia de quien sea el vendedor, a resultas de su venta, pero no ha recibido a cambio cantidad alguna del precio de venta.

Y en tercer y último lugar, el testigo, don Mariano, quien ha adquirido la vivienda como titular registral pero que no tiene la posesión y ha interpuesto una demanda contra los querellantes y testigos, don Eladio y doña Sara, a fin de reclamar la protección registral y adquirir la posesión inmediata.

Así parece que podría identificarse tres acciones o hechos penalmente relevantes. En primer lugar, la primera venta que el acusado, don Clemente, realiza a los querellantes y testigos, don Eladio y doña Sara, quienes realizan unos pagos, en concreto los dos cheques a cuenta del precio y a fin de liquidar la hipoteca que grava la finca y poder inscribirla a su nombre como libre de cargas, así, el propio acusado, don Clemente, declaró que informó a estos compradores no solo sobre la condición de vivienda de protección oficial sino sobre la necesidad de liquidar la hipoteca pendiente, si bien, ciertamente, no fueron interrogados los testigos, don Eladio y doña Sara, sobre este extremo, resultando el engaño al no liquidarse finalmente la hipoteca ni entregarse el dinero al efecto al vendedor, el acusado, don Damaso, sino que se apropió de él el acusado, don Clemente, quien además recibió los 14000.-euros iniciales y los 55.836,78 euros finales, sin que comunicara al vendedor, el acusado, don Damaso, la efectividad y realidad de dicha venta, apropiándose de todas estas cantidades, lo que evidencia un dolo inicial de simular una venta real a fin de obtener el dinero íntegro de los compradores, lo que se corrobora tanto por la falta de inscripción y las largas dadas, en tanto no se había liquidado la hipoteca, así como la entrega de las llaves, de la posesión de la vivienda, a fin de obtener el último desembolso del precio. Así, ni afirma ni acredita el acusado, don Clemente, gestión alguna dirigida a cancelar la hipoteca ni el destino dado al dinero entregado al efecto.

En segundo lugar, el acusado, don Clemente, engañó al acusado, don Damaso, desde el momento que solicitó de este un poder a fin de proceder a la venta de la vivienda de autos, recibió unas arras de los presuntos compradores, don Eladio y doña Sara, interesó que le endosara los cheques por estos entregados para liquidar la hipoteca y pago de tributos, y recibió el importe del resto del precio sin que hiciera la oportuna liquidación al acusado, don Damaso, y sin que le comunicara la efectiva venta a don Eladio y doña Sara, con el fin de asegurar su apoderamiento del total de los importes de esta primera venta ya verificada, siendo que el acusado, don Damaso, desconocía del todo punto la segunda venta al pensar que se trataba de la primera venta de la que tenía conocimiento que la realizaban dos personas, los testigos, don Eladio y doña Sara, solo por razón de los dos cheques que estos libraron a su nombre y que este se limitó a endosar a favor del acusado, don Clemente, a fin de que liquidara la hipoteca y tributos, poder poner la propiedad a su nombre y así, poder llevar la venta al registro de la propiedad, venta que pensaba era en favor de don Eladio y doña Sara, no enterándose siquiera por el acusado, don Clemente, que se trataba de otra, una segunda venta, al testigo, don Mariano, sino a resultas de la acción descrita en relación a un gestor y la declaración de IRPF, y menos sabía que el precio de esta venta era de 34.163,21 euros, en lugar de los 104.000.-euros acordados.

En tercer y último lugar, el acusado, don Clemente, engañó al testigo, don Mariano, a quien vendió la vivienda de autos tras haber la vendido a los querellantes y testigos, don Eladio y doña Sara, sin haber probado que conocía tal situación y que no era un adquirente real sino solo a los efectos de evitar la ejecución hipotecaria debiendo posteriormente negociar con los verdaderos adquirentes, don Eladio y doña Sara, a los exclusivos efectos de realizar un negocio, reintegrándose del desembolso realizado y de una cantidad a determinar; frente a ello, el testigo, don Mariano, actúa bajo la creencia de que es un adquirente civil y registral, adquiriendo la vivienda de autos definitivamente como residencia de su familia, y en este sentido ha interpuesto la correspondiente demanda civil contra los ocupantes de la vivienda, los adquirentes civiles, don Eladio y doña Sara, a fin de adquirir también la posesión inmediata de la que no ha dispuesto nunca.

De lo expuesto resulta que los hechos declarados probados se subsumen de forma evidente en el delito objeto de acusación principal, delito de estafa de los artículos 248.1, 250.1.1º y 5º, 2 y 251 bis del Código Penal, sin perjuicio de que pudieran a su vez ser merecedores de otra/s calificaciones principales no interesadas, más allá de la alternativa por delito de estafa impropia del artículo 251.1º del Código Penal respecto a la que, estimada la principal, no puede entrar la Sala estimada la petición prioncipal; entendiendo la Sala que en la calificación principal se subsumen sin duda los hechos de los que resulta perjudicados los querellantes y testigos, don Eladio y doña Sara, quienes mediante la trama descrita han realizado un desplazamiento patrimonial que no habrían realizado de haber conocido que la venta no iba a ser del todo punto efectiva mediante cancelación de la hipoteca e inscripción registral en los términos que les manifestó el comitente o acusado, don Clemente, a fin de obtener el desplazamiento patrimonial declarado y probado en autos.

La concurrencia de los subtipos o circunstancias objeto de acusación relativas al artículo 250.1.1º y 5º del Código Penal no ha sido negada ni combatida expresamente por la defensa del acusado, don Clemente, más allá de negar genéricamente los hechos.

Consta acreditado y lo reconoce el propio acusado, don Clemente, los importes entregados, uno de ellos, el último superior a 50.000.-euros, así como el destino a vivienda del inmueble objeto de autos, tanto respecto a los testigos y querellantes, don Eladio y doña Sara, como en su caso del testigo don Mariano, así resulta de lo declarado por estos y por el propio acusado, don Clemente, que declaró la urgencia de ocupar la vivienda a fin de residir los adquirentes dado que habían vendido o estaban vendiendo su anterior vivienda que debían desalojar, y así lo declara el testigo, don Mariano, extremo que niega el acusado pero que no ha quedado probado por las razones ya apuntadas.

A la vista de lo expuesto, concurre, efectivamente, el artículo 250.2 del Código Penal reclamado por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Del delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.1º y 5º, 2 y 251 bis del Código Penal aparece como responsable en concepto de autor material a los acusados, don Clemente , y FMC GESTIÓN 1331 S. L., así resulta de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal cuando declaran que "...son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices..." y precisan que "...son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento..." pues, de acuerdo con el relato de hechos probado y lo declarado en el anterior fundamento de derecho, los acusados, don Clemente y FMC GESTIÓN 1331 S. L., han llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, es decir, el apoderamiento de la cantidad entregada por los perjudicados, don Eladio y doña Sara, simulando una venta ficticia en los términos y razones declarados, es decir, prometiendo una cancelación de hipoteca y una inscripción registral que no se tenía intención de llevar a efecto, llegando incluso a realizar una segunda venta que sí se perfeccionó en los términos expuestos. Así, como hemos dicho el acusado, don Clemente, ha reconocido los hechos, las dos ventas, la falta de cancelación de la hipoteca en la primera venta y la necesaria imposibilidad de inscripción de esta, la recepción íntegra de los importes de ambas ventas, limitándose a negar el dolo o voluntad de engañar a los compradores a fin de que realizaran el desplazamiento patrimonial correspondiente.

Respecto al acusado, don Damaso, no ha resultado probada participación alguna en los hechos objeto de autos, ninguno de los testigos perjudicados, don Eladio, doña Sara, o don Mariano, han declarado conocerlo, identificando en todo momento al otro acusado, don Clemente, y ninguna cantidad ha recibido de las ventas de autos, limitándose a expedir el poder y endosar los cheques en los términos que le reclamó el acusado, don Clemente, a fin de vender su vivienda previa liquidación de la hipoteca pendiente e inscripción a su nombre, siendo a su vez este víctima y perjudicado por los hechos objeto de autos en los términos y razones ya declarados.

En cuanto a la acusación respecto a FMC GESTION 1331 S. L., la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 534/2020, 22 de Octubre de 2020 declara en su fundamento de derecho 3.2. que "En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la STS nº 154/2016, de 29 de febrero, decíamos que "el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización".

Y, más adelante, se señalaba que "la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica".

En nuestra STS 668/2017, de 11 de octubre, afirmábamos que "La confirmación de la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad tuvo un exponente más próximo en la STS 516/2016, 13 de junio. En ella se señala que "... en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica ( art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad". (...)

Hemos negado la existencia de un extravagante litis consorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la que es predicable del directivo o empleado que comete el delito de referencia ( STS 455/2017, 21 de junio)."

Más recientemente en la sentencia 108/2019, de 5 de marzo, recordábamos que "Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero, "... la sociedad meramente instrumental, o "pantalla ", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal, que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

"Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.

El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal."

En aquel caso, la sentencia terminaba manteniendo la imposición de la pena de disolución que había sido impuesta por el Tribunal de instancia, al haber sido acreditado el carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante. Y destacaba el carácter esencialmente formal de dicha pena explicando que, "cumplida y agotada la "misión" delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución.".

En los mismos términos se pronuncia la STS 123/2019, de 8 de marzo, al afirmar que "Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las personas físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.".

Por último, hemos dicho en la STS 234/2019, 8 de mayo, que "Las dudas sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han quedado resueltas por la doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 221/2016, de 16 de marzo, entre otras, en la que se establece que la sanción penal de la persona jurídico tiene su fundamento en la responsabilidad de la propia empresa por un defecto estructural en los mecanismos de prevención frente a sus administradores y empleados en los delitos susceptibles de ser cometidos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. La sentencia citada lo proclama con singular claridad en los siguientes términos: "[...] Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015, la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de auto responsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba, así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de auto responsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018, de 15 de enero."".

En el presente supuesto, la acusada, FMC GESTION 1331 S. L., se utilizó para la comisión del delito confundiéndose en la persona de su administrador y único partícipe, el acusado, don Clemente. La defensa de la Sociedad acusada ha sido ejercida por la misma representación procesal que no ha afirmado, practicado ni interesado pruebas para acreditar las medidas concretas de la sociedad de control y prevención de delitos por su administrador. Es más, ni tan siquiera consta su estructura y órganos. El acusado, don Clemente, único partícipe, legal representante y único administrador de la acusada, FMC GESTION 1331 S. L., no declaró ni fue interrogado por las acusacions sobre la referida organización, trabajadores, representantes... evidenciándose que nada existia más allá de la persona del propio acusado, don Clemente. Se evidencia que la persona física actúa confundida con la jurídica. En su consecuencia, no procede la aplicación interesada del artículo 31bis y por lo tanto no procede su condena.

SÉPTIMO.- En la realización del delito objeto de condena y acusación no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En cuanto a los efectos del delito cometido y probado, los artículos 248.1, 250.1.1º y 5º, 2, todos ellos, del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre prevén que "[...] se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros."

Por su parte, el artículo 56.1.3º del Código Penal prevé que "1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: [...] 3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código.".

El Ministerio Fiscal interesó penas de prisión de 5 años con inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de intermediación en actividad de compra venta de inmuebles durante el tiempo de la condena más multa de 16 meses a razón de una cuota diaria de 12.-euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, y para la acusada, FMC GESTION 1331 S. L., la pena de multa de 350.000.-euros, más costas procesales a partes iguales.

Por su parte, la acusación particular interesó pena de 6 años de prisión.

Al respecto, el artículo 61 del Código Penal declara que "Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada" y el artículo 66.1.6ª del Código Penal añade que "En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 6ª. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La Sala, por un lado, ha de tener en cuenta que ninguna de las acusaciones ofreció argumento o razón alguna respecto a la extensión de penas interesadas ni tampoco respecto a la cuota de la pena de multa, y por otro, que vistos los términos en que han quedado calificados los hechos y sus circunstancias no se aprecian razones a fin de imponer una pena superior a la mínima. Así, la Sala estima que existe un solo acto de disposición patrimonial superior a 50.000.-euros y este lo es de los 55.836,78 euros que fundamentaría la extensión legal de la pena a imponer, siendo que los otros dos actos de disposición sin inferiores, 14000.-euros y 34.163,21 euros, siendo que ninguno de ellos alcanza al subtipo agravado y tampoco la suma de ambos, y sin que las acusaciones hayan reclamado la aplicación de la continuidad delictiva; por otro lado, los perjudicados pudieron entrar en posesión de la vivienda en fecha no determinada de 2017, posesión que mantienen hasta la fecha, sin perjuicio de la demanda civil interpuesta para desposeerlos.

Por otro lado, en cuanto a los ingresos del acusado, don Clemente, ni se han afirmado ni constan ni se han probado en autos, y si bien la cuota interesada está notoriamente en la parte baja del margen legal, de 2 a 400.-euros ( artículo 50.4 del Código Penal), tampoco puede decirse que sea mínima, por lo que procede fijarla en no más de 10.-euros.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116.1 del Código Penal declara que "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Al respecto, el Ministerio Fiscal interesó que en concepto de responsabilidad civil los acusados, don Clemente, y don Damaso, de forma conjunta y solidaria, deberán pagar a don Eladio y doña Sara la cantidad de 103.998,98.-euros con responsabilidad personal subsidiaria de FMC GESTION 1331 S. L. de acuerdo al artículo 120.4 del Código Penal; mientras que la acusación particular, por su parte, en su escrito de conclusiones definitivas interesó igual condena que la interesada por el Ministerio Fiscal pero en cuantía de 104.000.-euros.

Al respecto, la Sala ha de señalar que conforme a los hechos declarados probados los importes abonados por don Eladio y doña Sara fueron 14000.-euros, 34.163,21 euros y 55.836,78 euros lo que suma un total de 103999,99.-euros de los que se apoderó el acusado y condenado, don Clemente, y en parte, FMC GESTION 1331 S. L., en cuya cuenta se ingresaron únicamente el importe de los cheques por el total de 34163,21.-euros, si bien de las cantidades ingresadas en la cuenta de la acusada, FMC GESTION 1331 S. L. disponía únicamente el acusado, don Clemente, sin que se afirme ni consta que la acusada, FMC GESTION 1331 S. L. recibiera o se beneficiara de cantidad alguna, razones que llevan a la condena exclusiva del acusado, don Clemente.

El responsable civil y acusado, don Damaso, siendo que ha quedado absuelto y que se ha probado que no recibió cantidad alguna de las entregadas por los perjudicados y actores civiles, don Eladio y doña Sara, no puede ser condenado en concepto de responsable civil al abono de cantidad alguna.

NOVENO.- En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...", en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..." y añade que "...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos..." por lo que visto el sentido del fallo procede hacer especial condena en un tercio de las costas a don Clemente, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación