Sentencia Penal 683/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 35/2021 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO.- En primer lugar, ha de resolverse sobre las cuestiones procesales previas planteadas por las defensas de los acusados.

La primera de ellas es la nulidad del auto de procedimiento abreviado por haberse vulnerado el art. 775 LECrim, así como el derecho de defensa del art. 24 CE y el art. 5 LOPJ, y ello por cuanto en dicho auto aparecen hechos nuevos respecto de los que se hacen constar en la querella, en concreto se afirma la comisión de un delito de estafa procesal cuando la acusación inicial lo era por un delito de falsedad documental, y sobre los que no se recibió declaración a los acusados como imputados, lo que les genera indefensión y obliga a retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su dictado para que sean informados de los nuevos hechos y se practiquen las diligencias de investigación pertinentes.

El art. 775 LECrim establece lo siguiente: "1. En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el Secretario judicial le informará de sus derechos, en particular de los enumerados en el apartado 1 del artículo 118, y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786.

Tanto antes como después de prestar declaración se le permitirá entrevistarse reservadamente con su Abogado, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del artículo 527.

2. Cuando del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el Juez informará con prontitud de ello al investigado.

Esta información podrá ser facilitada mediante una exposición sucinta que resulte suficiente para permitir el ejercicio del derecho a la defensa, comunicada por escrito al Abogado defensor del investigado".

Como se desprende de dicho precepto, el Juez no está obligado a efectuar una segunda comparecencia para informar al investigado de un cambio relevante en los hechos imputados con el objetivo de recibirle declaración sobre ellos, declaración que su defensa o él mismo puede solicitar en cualquier momento de acuerdo con lo establecido en el art. 400 LECrim, sino sólo a informarle mediante una exposición sucinta suficiente y comunicada por escrito a su abogado en orden a posibilitar el ejercicio del derecho de defensa. Pues bien, en el caso que nos ocupa, y pese a ser cierto que en un primer momento se atribuía a los acusados la falsedad de diversas actas de Juntas de propietarios y el instructor sobreseyó provisionalmente las actuaciones, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, por auto de 7 de mayo de 2014 (folios 585 y siguientes de la causa), entendió que la supuesta falsedad cometida en el acta del año 2000 estaría prescrita pero no así la referente al acta de 19 de diciembre de 2007 que es la que, según la acusación particular, podría haber inducido a error al juez en los distintos pleitos civiles que el querellante entabló contra la comunidad de propietarios y que determinó el dictado de sentencias que desestimaban sus pretensiones, ordenando la reapertura de las actuaciones para que se practicasen diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables, hechos que precisó la acusación particular en su escrito obrante a los folios 641 y siguientes de las actuaciones, pero que ya avanzó en su escrito de 26 de junio de 2014 (folio 605) donde calificó los hechos expresamente como presuntamente constitutivos de un delito de estafa procesal, y del que se dio traslado a las defensas, teniendo la providencia de 30 de octubre de 2014 (folio 651) por hechas dichas manifestaciones que concretaban esa nueva imputación, por lo que ha de entenderse que quedó cumplido el trámite previsto en el art. 775 LECrim y el hecho de que tanto la referencia al acta de 19 de diciembre de 2007 como del delito de estafa procesal presuntamente cometido aparecieran en el auto de acomodación procedimental no pudo ocasionar indefensión material alguna a los acusados desde el momento mismo en que la defensa de la acusada Zulima lo recurrió en reforma, sin alegar dicha indefensión ni aludir precisamente a esa nueva imputación, aquietándose con el auto resolutorio del recurso de reforma que no recurrió en apelación, y, por tanto, con lo que se hizo constar en el auto de procedimiento abreviado. Por consiguiente, procede la desestimación de la petición de nulidad con retroacción de las actuaciones solicitada.

La segunda cuestión procesal previa consiste en la nulidad del auto de apertura del juicio oral por cuanto no dirige la acción civil ex delicto contra la comunidad de propietarios y las personas enumeradas por la acusación particular en su escrito de acusación, lo que redunda en perjuicio de los acusados que se enfrentan a una petición de responsabilidad civil que, en caso de ser condenados a su pago, habrían de repetir contra dichas personas, por lo que estas deberían ser traídas al juicio debiendo dárseles previo traslado del auto de apertura del juicio oral y de las actuaciones para que formulen escrito de defensa en tanto que responsables civiles subsidiarios. En base a ello se pide la nulidad del referido auto y que se retrotraigan las actuaciones al momento previo a su dictado para que se practique dicho trámite procesal.

Cierto es que la acusación particular, que en un inicio dejó a criterio del Tribunal la decisión a adoptar al respecto tras el planteamiento de la cuestión por la defensas, al ser resuelta en sentido negativo por el órgano judicial se alineó con las tesis de las partes que la proponían e interesaba que fuesen llamadas dichas personas como responsables civiles directos, sin embargo, tales personas no aparecen como tales en el auto de apertura del juicio oral y ninguna de las partes procesales solicitó del Juzgado ninguna aclaración al respecto, por lo que se aquietaron con lo expuesto en dicha resolución judicial. No puede aceptarse la petición de llamar a tales terceros como si de una suerte de litisconsorcio pasivo necesario se tratase, no se especifica en el escrito acusatorio por qué dichas personas han de ser consideradas como responsables civiles subsidiarios de la acción llevada a cabo por los acusados a quienes se considera responsables civiles directos de todos los gastos procesales generados en el contencioso que enfrenta al querellante y al resto de propietarios de la comunidad por supuestamente falsificar la firma del elegido como Presidente en una de las actas de Junta de propietarios y que ha conducido a la desestimación de todas sus demandas, cuando, en todo caso, aparecerían como responsables a título lucrativo si dicha falsedad les hubiese reportado algún tipo de beneficio económico. Por consiguiente, dicha nulidad ha de ser rechazada sin perjuicio de que la acusación particular pueda ejercitar la acción civil oportuna contra dichos terceros distintos de los acusados dado que no ha habido una renuncia expresa a la misma aun cuando su pasividad ante el auto dictado pueda implicar una reserva implícita de su ejercicio.

SEGUNDO.- Los hechos no son constitutivos del delito de estafa procesal que es objeto de calificación por la acusación particular. Indica la STS de 22 de septiembre de 2022 "Como señalábamos en la sentencia núm. 415/2019, de 24 de septiembre, con referencia a la sentencia núm. 434/2016, de 19 de mayo, "La llamada estafa procesal aparece regulada en la actualidad en el artículo 250.1.7º del Código Penal. Se dice que incurren en ella los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. El tipo objetivo exige, por lo tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo, con capacidad para provocar un error en el juez o tribunal. Dicho con otras palabras, una maquinación engañosa construida de la forma prevista en el tipo, de manera que a través de las pruebas manipuladas o del fraude análogo, presente al juez o tribunal una apariencia falsa de la realidad sobre la que debe pronunciarse, haciéndole, por lo tanto, caer en el error. Ese error, a su vez, ha de ser la causa de la resolución que el órgano adopte. Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de lucro propio de la estafa, es necesario el dolo. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, que existe una manipulación de las pruebas o un fraude análogo; que tiene capacidad de inducir a error al órgano judicial; que se emplea por parte del sujeto; y que si produce su efecto engañoso, la consecuencia probable será una resolución judicial de un determinado sentido. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva".

Pues bien, en el presente caso, debe partirse del relato de hechos contenido en el escrito de acusación, y en él se hace referencia a la falsedad de dos actas: una la de constitución de la comunidad de propietarios de 22 de abril de 1998 cuando en realidad se constituyó el 8 de julio de 1997 y entonces se asignó al querellante una cuota de participación un 0,50% superior a la que se hace constar en aquella; y el acta de 19 de diciembre de 2007 en que aparentemente aparece la firma de Celestino cuando las pruebas periciales caligráficas han desmentido que sea así. Respecto de la primera, ya tuvo ocasión de pronunciarse la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de fecha 7 de mayo de 2014, y en él entendió que cualquier falsedad cometida en ella e incluso en actas posteriores salvo la de autos estaría prescrita al tiempo de interposición de la querella que dio lugar al presente procedimiento, razón por la que no se entiende que la acusación particular insista en exigir responsabilidades penales por su supuesta falsedad cuando no existe una calificación jurídica de los hechos en ese sentido. Y, en relación a la segunda, es la única que debe constituir el objeto de pronunciamiento. El escrito acusatorio la reputa falsa por cuanto no es probable que la firmase Celestino, ni siquiera menciona, como sí lo hace el Letrado de la acusación particular en su informe pese a que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales una vez practicada la prueba en el juicio oral, que su contenido no se ajustase a la realidad, y en concreto que no asistieran a dicha Junta todas las personas que figuran relacionadas en ella y no se hiciese constar la presencia de otras que sí estuvieron allí.

El auto del TS del 7 de febrero de 2019 señala que "El artículo 392.1º del Código Penal, relativo a las falsedades cometidas por particulares en documento público, oficial o mercantil, se refiere, en su dicción literal, a la comisión de alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del artículo 390 del Código Penal, excluyendo, por lo tanto, el supuesto del número 4 (faltar a la verdad en la narración de los hechos). Ello dio pie a que esta Sala distinguiese, doctrinalmente, ya desde la sentencia de 28 de octubre de 1997 ("Caso Filesa") entre dos tipos de falsedades: por un lado, la denominada falsedad ideológica strictu sensu y el caso en que la falsedad afectaba al documento en su totalidad. La primera sería aquélla que incidía en la veracidad de lo declarado o en la exactitud del contenido de la declaración de voluntad reflejado en el documento ( STS 280/2013, de 2 de abril). El segundo caso se referiría a los supuestos en los que el documento era falso en su totalidad, no sólo en su contenido, sino en su propia realidad material (véase en tal sentido, la Sentencia de esta Sala 280/2013, de 2 de abril). A partir de esta distinción, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido que mientras el segundo supuesto -la simulación total del documento- constituye un supuesto de falsedad típica, el segundo estaría despenalizado. Así, por vía de ejemplo, recuerda la sentencia de esta Sala número 348/2018, de 11 de julio , con cita de las sentencias previas 185/2015, de 23 de marzo y 692/2008, de 4 de noviembre , que "no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico. En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11 de julio ; 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, 25 de enero ; y 298/2006, de 8 de marzo), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. Finamente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre. En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 CP comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12 de abril)".

Sea como fuese, el querellante no discute que la Junta de 19 de diciembre de 2007 realmente se celebrase y que acudiese a ella el Sr. Celestino, como así se hace constar en el acta, ni que se hablasen de los temas que aparecen en el orden del día y se nombrase a aquel y no a él como Presidente de la comunidad, lo único que discute es que el Sr. Celestino firmase dicha acta, y ello porque no estaba de acuerdo con su nombramiento y esa fue la razón por la que abandonó con antelación la reunión. También discrepa en cuanto a que todos los que aparecen como asistentes a la Junta estuviesen allí y que no se hace constar a todos los que asistieron, pero dicha circunstancia no aparece relatada en el escrito de acusación y no procede siquiera comprobar dicho extremo, aun cuando la prueba practicada en el juicio desmiente de igual modo dicha afirmación. No obstante, la acusación particular no califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental, sino sólo de un delito de estafa procesal por haber sido engañado el juez del pleito civil por la presentación de un documento en el que aparece una firma falsa. Por tanto, la valoración de la prueba ha de concretarse en determinar si, efectivamente, el acta de la Junta de 19 de diciembre de 2007, no fue firmada por el difunto Celestino y lo fue en cambio por alguno de los acusados.

A este respecto, declaró la acusada Zulima, administradora de la comunidad de propietarios en la fecha de celebración de la Junta, quien señaló que la misma tuvo lugar en su despacho y a ella asistieron los propietarios que figuran relacionados en el acta, que redactó posteriormente ella y la certificó ella misma, siendo su padre quien la llevó al Sr. Celestino a su domicilio en la ciudad de Barcelona para que la firmase porque estaba enfermo de cáncer y no podía desplazarse, y allí fue firmada. Este extremo fue corroborado en el juicio no sólo por el padre de la acusada, Nazario, quien también estuvo presente en dicha Junta a la que asistió el Sr. Celestino y se le nombró Presidente, manifestando que llevó el acta al domicilio de este en Barcelona, bajó su mujer, subió y se la devolvió firmada, sino también por la propia viuda del Sr. Celestino, Alicia, que a pesar de no recordar si su difunto marido acudió a la reunión de 19 de diciembre de 2007, sí dijo ser cierto que le llevaron el acta a casa y su marido la firmó, pues pese a su enfermedad conservó la cabeza hasta el último momento, aun cuando ya se notaba que no firmaba de la misma manera, y, no habiéndose producido otra ocasión en que tuviesen que llevarle el acta de la Junta para firmarla, necesariamente tuvo que ser la de la reunión celebrada en 2007 aquella en la que plasmó su firma. Pero, es más, todos los testigos asistentes a esa Junta confirmaron la presencia en ella del Sr. Celestino, aunque este la abandonase antes, igual que lo hizo el querellante, y en concreto, tanto la acusada, como su padre, como también el abogado que llevaba los pleitos contra el querellante ( Erasmo), afirmaron que el Sr. Celestino, precisamente como Presidente designado por la comunidad, con posterioridad a la firma del acta, acudió con ella al notario hasta en dos ocasiones para otorgar poder en favor del abogado para la designación de Procurador que representase a la comunidad en los pleitos entablados contra ella por el querellante, coincidiendo además todos los testigos, a excepción de Remigio que dijo no saber, que el Sr. Celestino nunca se había quejado a posteriori de que el acta no hubiese sido firmada por él. Cierto es que a pesar de que el informe pericial de Grafística de los folios 1100 y siguientes concluyen que el autor de los manuscritos del acta de constitución de la comunidad (documento A) a nombre del Sr. Celestino sí es quien firma el acta de 20 de abril de 2001 pero no quien firma el acta de 27 de junio de 2003, la de 17 de abril de 2008 y la de 9 de marzo de 2010, lo cierto es que no hace referencia a la que es objeto de acusación. En relación a esta última se pronuncia el informe pericial emitido por los peritos de la Guardia Civil NUM005 y NUM006, obrante a los folios 845 y siguientes de la causa, y en el que dichos peritos se ratificaron en el plenario, concluyendo que es probable que la firma que figura a nombre de Celestino en el acta referida no haya sido confeccionada por este, como tampoco por la acusada Zulima, y no descartan ni pueden atribuir su autoría al acusado Heraclio, habiendo obtenido la firma indubitada de la registrada digitalmente del DNI del difunto, pero sin tener en cuenta sus circunstancias personales y de enfermedad del mismo, comparándola con la firma dubitada de la copia del acta. Sin embargo, el perito designado por las defensas y que emitió el dictamen que obra a los folios 155 y siguiente del Rollo de Sala, mostró su desacuerdo con dichas conclusiones y, de la comparación entre la firma indubitada obtenida de la firma del permiso de conducir del difunto y la dubitada de la copia del acta, concluye que fueron hechas por la misma persona, el Sr. Celestino. En cualquier caso, se descarta a la acusada como autora de dicha firma plasmada en el acta, y no hay base para atribuir al acusado Heraclio su confección, por lo que no puede afirmarse que existe suficente prueba de cargo como para fundar la condena de ninguno de ellos y, por consiguiente, procede absolver a ambos del delito del que han sido acusados, pues, si ninguno de ellos falsificó la firma del Sr. Celestino, desmintiendo su propia viuda que fuese otra persona distinta a su marido quien lo hiciese por cuanto presenció cómo lo hizo en su propio domicilio, tampoco puede afirmarse que el acta aportada al juicio ordinario 1120/2008-F contuviese ningún elemento falsario que indujese al juez a error y le llevase a dictar una sentencia en perjuicio del querellante.

TERCERO.- El art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la condena en costas del querellante -acusación particular- pero para ello es preciso que haya actuado con temeridad o mala fe. No hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe pero el TS en sentencia 37/2006 nos dice que "... se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación pues somete al acusado que resulta absuelto, no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corra; pero como tiene establecido también el TS (ver SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre; 387/98, de 11 de marzo; 205/97, de 13 de febrero; 46/97, de 15 de enero; 305/95, de 6 de marzo; y de 5 de marzo de 1993) al no existir una definición legal, ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto". En definitiva, en la materia que se suscita debe prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 en relación al 120.3 de la Constitución Española). La regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones acusatorias de la acusación particular (o se haya acordado el sobreseimiento libre), excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ( STS de 5 de julio de 2004, 25 de enero de 2006, 30 de mayo de 2007).

La STS de 7 de Julio de 2009 realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial dictada en lo referente a la condena en costas en los procesos penales, y que ciñéndonos a lo que atañe a las costas de la acusación particular establece lo siguiente: "c) Por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo, según la Jurisprudencia, la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la S.T.S. 1029/06). La STS 608/2004 de 17.5, incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras en el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 240.2 LECrim, las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente".

La Sentencia 842/09 insiste en que "la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa, con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales. Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen".

Sentado lo anterior, es preciso señalar que si bien la facultad de imponer las costas a la acusación particular, calificando la actuación procesal de temeraria y de mala fe, corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene a señalar que no se trata de un arbitrio absoluto, sino normado o de segundo grado, lo que significa, que deberá realizarse un juicio crítico o valoración del supuesto al objeto de justificar que nos hallamos ante un caso de "temeridad o mala fe", parámetros valorativos no definidos legalmente, pero que la Jurisprudencia de la Sala 2ª ha venido a perfilar, con carácter general, estableciendo que se estiman concurrentes la temeridad y mala fe cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita o resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal de ahí que deba pechar con los gastos y perjuicios económicos causados con tan injustificada actuación ( SS. TS 25- 3-1993, 15-1-1997, 21-02-2000 y 23-3-2004)".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, las pretensiones ejercitadas contra los acusados respecto del delito de estafa procesal y la responsabilidad civil son infundadas, ninguno de ellos aparece en los dictámenes periciales grafológicos como probables autores de la firma atribuida a Celestino, a diferencia de lo que sucede con el único acusado declarado en rebeldía y que no ha sido juzgador por estos hechos. La acusación particular es la única que ha sostenido acusación contra los acusados, y aun cuando desde la interposición de la querella ha sostenido siempre la falsedad del acta de 19 de diciembre de 2007 por simulación de la firma del Presidente entrante, dicha circunstancia no consta que haya sido acreditada en los diferentes pleitos civiles mantenidos con la comunidad ni que se haya planteado en ellos cuestión prejudicial penal alguna que hubiese paralizado el procedimiento en el trámite de sentencia (como lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de septiembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a los folios 415 y siguientes de la causa), habiendo insistido en el escrito acusatorio en la falsedad del acta de constitución de la comunidad de 1998 cuando ya se declararon los hechos prescritos en relación a ello y otras actas, reclamando el querellante el importe de lo gastado en los distintos procedimientos civiles entablados contra la comunidad, se haya presentado a ellos la supuesta acta con firma falsa o no, fijando el escrito acusatorio en 12.500 euros cuando no se aporta elemento alguno que cifre el perjuicio en dicha cuantía ni mucho menos el importe de 80.000 euros que el abogado del querellante dejó caer en el juicio, sin modificar sus conclusiones provisionales. En el presente caso, con la interposición de la querella sólo se atisba un uso torticero de la vía procesal penal para resarcirse el querellante de todos aquellos gastos procesales que le han generado los distintos procedimientos civiles entablados contra la comunidad y en los que ha sido condenado en costas, e incluso sancionado disciplinariamente por el Colegio de Abogados y por el propio Juez que conocía de los procedimientos, sanciones que sólo pueden deberse a su manifiesta temeridad o mala fe en el ejercicio de su profesión y de la que no tienen por qué responder los querellados ni los demandados en dichos procedimientos. En consecuencia, procede la condena en costas a la acusación particular por la temeraria interposición de la querella.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,