Sentencia Penal 313/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 4/2022 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO. - Valoración de la Prueba.

El Tribunal alcanza la convicción de la existencia de prueba de cargo suficiente para considerar acreditado el delito de abuso sexual cometido a menor de 16 años, tras la valoración llevada a cabo conforme a los principios de inmediación, publicidad y oralidad y sana critica, sin que existan duda alguna de la realidad de los hechos descritos y la culpabilidad de la acusada.

Existe prueba de cargo suficiente del delito de abuso sexual cometido a menor de 16 de años de edad por parte de la acusada Sagrario, consistente en la conducta de besarse con el menor Bernardo, de 12 años de edad en la fecha de los hechos, junto con una persona de sexo masculino y mayor de 18 años en las dependencias del lavabo de la discoteca, así como la realización de dos contactos físicos de naturaleza erótica y sexual, en un intervalo de media hora, consistentes en frotar su zona púbica con las nalgas del menor realizando movimientos pélvicos equiparados a la penetración. El testigo Bernardo manifestó en el acto de juicio oral que con la acusada se dio un pico, haciendo referencia verbal a la foto que se hicieron en el baño, sin recordar otros contactos sexuales con la acusada. La acusada nada manifestó al respecto. Respecto a la existencia de un beso entre el menor Bernardo y la acusada resulta confirmado y corroborado la existencia del beso, en el que intervienen no solo la acusada sino un tercero, resultando abrazado el menor por Sagrario. La prueba documental la tenemos en las fotografías que fueron extraídas, en el curso de la instrucción judicial, del teléfono móvil que llevaba el menor Bernardo. Consta como pieza de convicción un sobre en el que se reseña CD1 fotografías DP NUM005 de DIRECCION006. Del referido disco se observan diversas fotografías en las que aparecen el menor y la acusada Sagrario y la fotografía 13 en la que aparecen en un baño besándose, imagen reflejada en el espejo del mismo. Por otro lado, contamos con las imágenes obtenidas de la discoteca en la noche del 2 al 3 de abril de 2019, que fueron obtenidas por los agentes de policía en cumplimiento de la decisión judicial. Constan como piezas de convicción los 6 CD que se encuentran en una bolsa de plástico, rubricados cada uno de ellos con los números 1 a 6, en los que consta la mención NUM006, introducidos en un sobre amarillo. El disco 1 contiene el programa en el que poder reproducir cada uno de los archivos correspondientes a las sucesivas franjas horarias. En el disco dos se contienen los archivos, el primero de ellos, DIRECCION008, en el que se puede observar en la cámara 11, a las 01,29 horas, en el que reconocemos a Bernardo y la acusada, como en un momento dado en el que el menos se agacha a coger alguna cosa, la acusada junta la zona pélvica con las nalgas del menor. En el archivo DIRECCION009 observamos en la cámara 8, a las 01,50 horas, a los en una dependencia de la discoteca, como Bernardo se coloca de cara a la pared y la acusada le coge de la cadera, junta su zona pélvica con las nalgas del menor y comienza a hacer movimientos pélvicos hacia adelante y hacia atrás. No albergamos duda alguna que se trata de la acusada, atendida la ropa y la fisonomía, siendo observada en otras imágenes las dos con antelación y posterioridad a tales hechos.

Por el contrario, la prueba con la que cuenta el Tribunal para la identificación del acusado Santiago como la persona que estuvo en la madrugada de los hechos con Bernardo y Sagrario en la discoteca DIRECCION002 es insuficiente para poder afirmarlo con la certeza exigible. Existe una sospecha razonable, a la vista de las imágenes extraídas del teléfono de Bernardo respecto a las fotos que había realizado, pero no pruebas fiables que permitan asegurarlo.

La identificación del acusado se materializa por la policía en el oficio policial remitido por Mossos dŽEsquadra de 2 de mayo de 2019, obrante en el folio 454 de la causa, y sobre el que prestaron declaración testifical en el acto de juicio oral los agentes de CME NUM007 y NUM008. El primero de los agentes relató que mantuvo una entrevista telefónica con el menor Bernardo, en presencia de una persona responsable, con la finalidad de poder identificar a la persona que les acompañaba, sin que les diera información relevante. En fecha 30 de mayo de 2019 en las proximidades de la estación de tren de DIRECCION010 los agentes de policía mencionados tuvieron una entrevista con la acusada Sagrario en la que se le mostró una foto de las extraídas del teléfono del Bernardo en las que aparecía el menor besándose, afirmando en el acta de manifestación suscrita y firmada que no puede aportar datos que permitan su identificación. Finalizada el acta y firmada, Sagrario les pidió que no quería que constara sus manifestaciones en el acta, diciéndoles de palabra que la persona que aparecía en la foto era una persona italiana que trabaja en la pizzería DIRECCION011 de DIRECCION006. El agente NUM008 afirmó que en el curso de unas diligencias policiales abiertas en el 2019 se identificó al acusado por un presunto delito leve patrimonial, siendo identificado el acusado. El propio agente observando las fotografías extraídas del teléfono y las fotos de la entidad bancaria concluye que podría ser la misma persona al tener características físicas coincidentes. Los agentes de policía el mismo día 30 de abril de 2019 acuden a la pizzería DIRECCION011 e identifican al acusado, le toman una breve acta de manifestación y adjuntan varias fotografías de su documentación y tres fotos de cuerpo entero, unidas a los folios 460 y 461.

Por tanto, la fuente de prueba que permite la identificación inicial del acusado son las manifestaciones de Sagrario realizadas de forma verbal a la policía, en la calle y sin que se llevara a cabo la información de derechos como investigada y por tanto sin presencia de Letrado. Al respecto fueron interrogados los agentes de policía en el juicio afirmando, y no existiendo elemento factico alguno que nos permita dudar de la buena fe de la gestión policial, que recibieron un oficio para la identificación de la persona que aparecía en las fotos extraídas del móvil de Bernardo y que realizaron las gestiones pertinentes, ignorando que la acusada Sagrario había prestado declaración como investigada en las diligencias judiciales.

Examinado el procedimiento judicial observamos que el 5 de abril de 2019 se presenta un atestado al Juzgado de Primera Instancia 1 de Mollet del Vallés bajo la rúbrica de diligencias informativas por situación de riesgo de menor de edad, en el que aparecen identificados el menor Bernardo, su madre, la pareja sentimental de la madre y la acusada Sagrario, sin que constatara declaración alguna de esta en las diligencias policiales. El Juzgado en auto de 3 de abril de 2019 incoó diligencias previas y ordena que el menor sea explorado por el Forense y se emita el oportuno informe, así como comunicándose a la DGAIA los hechos constatados en el atestado. El menor fue reconocido el 4 de abril de 2019 y en la misma fecha se emite el informe forense, unido en el folio 80 de la causa. Las diligencias de guardia se remiten al Juzgado por reparto por la fecha de los hechos, correspondiendo la instrucción al Juzgado de Instrucción 2 de Mollet del Vallés que en fecha 5 abril de 2019 abre diligencias judiciales y acuerda tomar declaración como investigada a la acusada Sagrario. En fecha 6 de abril se aportan al procedimiento diversas fotografías extraídas del teléfono del menor y en fecha 7 de abril 2019 con asistencia de su Letrada Noemí Sanchez Sanz, nombrada de oficio, presta declaración como investigada. Es preguntada por los hechos ocurridos en la discoteca con el menor y fue preguntada expresamente por las fotografías disponibles y por la identidad del hombre que aparece besándose con Bernardo. Como consecuencia de la declaración judicial y de los indicios de corrupción de menores, abandono de familia y delito contra la salud pública se acordó una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación. Posteriormente se remiten las actuaciones judiciales practicadas al Juzgado de Instrucción 1 de Mollet de Vallés que acepta la inhibición y acumula las diligencias recibidas a las diligencias previas 219 / 2019. Por resolución de 12 de abril de 2019 se acuerda obtener las imágenes de la discoteca en la madrugada de los hechos, comisionando a la policía para ello, así como librar oficio a la policía para que identifiquen a la persona sexo masculino que aparece besándose en las fotografías que constan unidas en la causa. El oficio se cumplimenta en los folios 203 y 204 y se libra por GRP NUM009.

A la luz de lo anterior, constatamos, en consonancia con las afirmaciones efectuadas por la Defensa que la gestión policial en la que se identifica al otro acusado se llevó a cabo con vulneración de los derechos y del estatuto jurídico propio de investigada que tenía Sagrario, ya que es obvio y así se reconoció implícitamente por los agentes actuantes, que no se efectuó información de derechos como investigada, no se avisó a la Letrada que asumía su defensa en las actuaciones judiciales abiertas, ni por supuesto estaba presente en el momento de efectuar las manifestaciones. Las manifestaciones efectuadas por la investigada fuera del acta de manifestación firmada no pueden ser calificadas de espontáneas, por lo que en su obtención por parte de la policía se vulneraron los derechos y el estatuto propio de investigada, por lo que tales manifestaciones verbales no pueden acceder al acervo probatorio, al concurrir motivo de nulidad en su obtención. La nulidad de la obtención se extiende a las gestiones policiales y reconocimiento personal de uno de los agentes del acusado, ya que la relación y conexión es indudable. No existen motivos para dudar de la buena fe de los agentes en la actuación llevada a cabo que ignoraban que la acusada estuviese como investigada, pese a que comprobamos que la citación de la referida acusada para declarar como investigada en el procedimiento se lleva a cabo a través de Mossos dŽEsquadra por medio del sistema de GRP. En todo caso, el Juzgado de Instrucción que libra el oficio y recibe el resultado de las gestiones policiales sí que era conocedor de su condición como investigada.

El estudio, análisis y comparativa de las imágenes llevada a cabo por los peritos del CME de la Unidad Central de Fotografía y Audiovisuales cuyo resultado fue ratificado en el juicio oral concluye que las imágenes obtenidas de la discoteca DIRECCION002 no presentan los requisitos de calidad y nitidez para confeccionar informe pericial de las imágenes faciales del acusado. Respecto a las fotografías que fueron encontradas en el teléfono móvil del menor Bernardo tampoco permiten concluir con seguridad que las imágenes pertenezcan al acusado, afirmando que refuerzan que se trata de imágenes del acusado de forma moderada, sin poder asegurarlo con seguridad o certeza, ya que de los cuatro grados existentes se evalúa en el segundo. La pericial no permite, por sí sola asegurar, que la persona que aparece y de la que se ven partes parciales del rostro sea el acusado. El acusado en su declaración en el juicio oral negó haber estado en la discoteca en la fecha de los hechos. La otra acusada Sagrario en su declaración del juicio oral no identificó al acusado como la persona que estuvo con ella y el menor de edad en la madrugada de los hechos ni tampoco fue interrogada sobre la actuación llevada a cabo por la policía en la que se identificó al acusado. La testifical de Bernardo tampoco aporta información sobre la identidad del acusado, ya que ni tan siquiera manifestó en el acto que la persona que estaba con ellas fuera de nacionalidad italiana o tuviera acento italiano, ni fue preguntada en el juicio oral si la persona acusada era la persona que estuvo con ellas en la discoteca DIRECCION002. En el curso de la declaración del juicio oral, en el que el menor Bernardo contestaba que no recordaba los hechos sobre los que era interrogado, declarando sobre los hechos que recordaba y contestando a las preguntas y afirmando en sucesivas ocasiones que no recordaba haber tenido relaciones sexuales anales con ningún hombre y menos con la persona que aparecía en las fotografías. Admitió que es cierto que se besó en varias ocasiones y que le tocó el culo y sus partes genitales, no recordando que fuera penetrado analmente. El Ministerio Fiscal en el curso del interrogatorio pretendió introducir la prueba preconstituida del menor Bernardo con fundamento en el art 714 de LECR, considerando que existía contradicción. La Sala denegó la petición al considerar que no se evidenciaba contradicción, ya que el testigo no recordaba algunas cuestiones sobre las que era interrogado, contestando aquellas que sí eran recordadas. La manifestación de no recordar no puede ser apreciada como contradicción para legitimar la entrada en el juicio oral de la declaración judicial de Bernardo efectuada como prueba preconstituida en fecha 16 de junio de 2020, no siendo posible la introducción de la referida declaración judicial de Bernardo en el acto de juicio oral. Junto al anterior argumento debemos recordar que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo 649 / 2021 en auto 753/2021 de 15 de octubre, resolviendo el recurso de apelación frente al auto de procesamiento, evidenció que en la realización de la prueba preconstituida del menor no había sido citada la acusada ni Letrada de la Acusada Sagrario, por lo que con independencia de la ausencia de presupuestos legales para ser considerada como prueba preconstituida la misma no se llevó con la necesaria contradicción de todas las partes. Consta en las actuaciones una declaración judicial previa de 5 de abril de 2019 del menor Bernardo, folios 112 y 113 de la causa. Finalmente debemos apuntar al respecto de los indicios existentes del abuso con penetración anal, si bien el menor a la mañana siguiente tenía una anormal dilatación anal, no se evidenciaba en la exploración forense practicada la existencia de lesiones o signos compatibles con un acceso reciente, así como tampoco fueron hallados restos biológicos compatibles en las distintas muestras que le fueron tomadas en el hospital horas después de los hechos y analizadas en el curso de la instrucción.

No existiendo prueba de la identidad del acusado tampoco es posible atribuirle la autoría de las lesiones leves que presentaba el menor Bernardo al día siguiente en el momento de ser localizado por la policía y visitado por el médico forense de guardia. Tampoco el menor efectuó un relato en el acto de juicio oral compatible con la causación de las referidas lesiones leves.

La información fáctica obtenida de la actividad probatoria impide tener por acreditado que la acusada Sagrario facilitara o promoviera el consumo de sustancias estupefacientes en la noche de los hechos. Ninguna referencia existe al respecto por el testigo Bernardo, que afirmó que en la noche de los hechos consumió drogas y alcohol, sin hacer referencia alguna a que se las facilitara la acusada, negando ésta cualquier relación con el delito. El resultado de las analíticas efectuadas al menor horas después de los hechos evidenció el resultado positivo en alcohol, cocaína y hachís, indicio que no permite involucrar a la acusada en la facilitación de las sustancias. Las imágenes de la discoteca tampoco permiten captar momento alguno referido a tales hechos.

TERCERO. -Calificación Jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menores de 16 años tipificado en el art 181 del C P, en la redacción dada por LO10 / 2022 de 6 de septiembre, al resultar más beneficiosa para la acusada que la legislación aplicable en el momento de la comisión de los hechos. El art 183.1 del C P en vigor en el momento de los hechos castigaba el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado como responsable de abuso sexual con la pena de prisión de 2 a 6 años. Por otro lado, el art 181 del C P, tras la redacción dada por la LO 10 / 2022 de 6 de septiembre, señala que el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años. Si bien el delito básico tiene igual respuesta punitiva, la reforma del año 2022 introdujo un tipo atenuado en el apartado 2 párrafo segundo, que señala respecto a las conductas anteriores, entre ellas las del primer párrafo, que en atención a la menor entidad del hecho y valorando las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias de apartado 4.

Atendida la naturaleza de los hechos relatados, la existencia de una relación de amistad entre víctima y acusada, y entre la acusada y la madre de la víctima, las circunstancias en las que se produce los hechos, todos ellos bajo los efectos de bebidas alcohólicas y sustancias toxicas, consideramos que los hechos deben ser calificados como un delito de agresión sexual a menor de 16 años, en su modalidad legal de menor entidad, lo que determinará que la pena en abstracto oscile entre 1 año y 1 día y los dos años de prisión.

Concurren, por tanto, todos los elementos del tipo penal referido. Un elemento objetivo, acto de carácter sexual, entendido como contacto corporal, tocamiento o cualquier otra conducta de significación sexual. En segundo lugar, exige que la conducta se lleve a cabo sobre la persona del menor de 16 años y en tercer lugar que la acusada conozca el significado sexual de su conducta a quien no está en condiciones de consentir por la edad.

Las conductas desplegadas por la acusada no pueden ser calificadas de fugaces ni de irrelevantes, por mucho que se pretenda desdibujar la conducta al calificarle de pico, por parte de la víctima en el acto de juicio oral. El beso fotografiado, junto con el hombre desconocido, no es un acto aislado, evidenciándose un contacto corporal y abrazo por parte de la acusada al menor de edad. No ignoramos que un beso en los labios en algunos contextos puede representar afectos sin valor erótico, pero no estamos ante esa realidad en el presente caso. No solo por las fotografías realizadas antes o después de la que, señalada anteriormente, en la que se observa al menor de edad besándose con el hombre en el mismo lugar, sino también por el comportamiento descrito en una de las salas de la discoteca en el que en dos ocasiones se frota su zona púbica con las nalgas del menor, con unos claros movimientos de connotación sexual.

El Ministerio Fiscal respecto a la referida acusada formuló acusación por un delito continuado. Los hechos declarados probados contienen una serie de actos llevados a cabo por la acusada, en consonancia con la descripción fáctica que efectuó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, pero rechazamos la calificación jurídica de encontrarnos ante un delito continuado. Es cierto que son varias las conductas las realizadas por la acusada en el interior de la discoteca, pero consideramos que todas ellas quedan integradas por una unidad de acción, por tanto, admitimos una pluralidad de hechos protagonizada por la acusada, pero todos ellos forman parte de una misma conducta delictiva desplegada por la acusada. Los hechos se realizan en un margen escaso de tiempo y en el interior de la discoteca.

CUARTO. Responsabilidad penal del acusado. -

Del delito de agresión sexual a menor de 16 años responde la acusada Sagrario en concepto de autora de conformidad con el art 27 y 28 del C P.

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. -

En el presente caso concurre la circunstancia atenuante analógica de encontrarse la acusada en un estado de intoxicación alcohólica y de sustancias tóxicas del art 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 del CP que afectaron de forma leve a las capacidades volitivas de la acusada. Existe acreditación documental aportada por la Defensa que la acusada tenía un problema de consumo abusivo de sustancias toxicas y bebidas alcohólicas, habiendo iniciado con posterioridad a los hechos diversas actuaciones asistenciales y médicas en el CAS, constando al menos en dos ocasiones dos ingresos en urgencias por intoxicaciones graves. La acusada relató en el acto de juicio oral que estuvo colocada en la discoteca, resultando confirmado por la declaración de Bernardo que en el interior de la discoteca consumieron alcohol. Del mismo modo en las imágenes del interior de la discoteca y en las fotografías extraídas del teléfono de Bernardo se observa a ambas con un vaso tipo tubo. Finalmente, los agentes de policía local de DIRECCION006 hicieron constar en el atestado que dio lugar a la incoación de las actuaciones que ambas estaban con claros síntomas de intoxicación alcohólica o algo más, confirmando tales extremos facticos en el acto de juicio oral. En tal sentido, incluso el relato factico efectuado por el Ministerio Fiscal consigna de forma literal: encontrándose ambos con síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes. El relato viene referido al momento de son localizados a la mañana siguiente en DIRECCION006, siendo que tras marchar de la discoteca aquella madrugada se dirigieron al autobús para regresar a DIRECCION006, sin que constara que acudieran a otro lugar a consumir otras bebidas o sustancias.

SEXTO. -De la individualización de las Penas.

Procede por el delito de agresión sexual a menor de 16 años, de menor entidad del hecho, con la concurrencia de atenuante simple de estado de intoxicación, procede imponer a la acusada la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, resultando proporcionado y adecuado a la vista de la edad de 12 años que presentaba el menor en el momento de los hechos y la relación de amistad que mantenía la acusada con la madre en el momento de los hechos, lo que determina un plus de antijuridicidad en todos los hechos protagonizados en aquella madrugada, acceder a una discoteca con un menor, el consumo de alcohol compartido con el mismo y participar en comportamientos sexuales, exponiéndole a riesgos mayores para su libertad sexual. La pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art 57.1 y 48 del C P procede imponer a la acusada la prohibición de aproximación o acercamiento a la persona de Bernardo a una distancia de seguridad de 1000 metros, tanto de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente, por el tiempo de CINCO AÑOS. Así mismo, imponemos a la acusada la prohibición de comunicación con la persona de Bernardo por cualquier medio, ya sea personal, o por medio de terceras personas, por el referido tiempo de CINCO AÑOS.

Procede, de conformidad con el art 192.1 del C P, imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años cuya fijación y contenido se llevará a cabo una vez se haya extinguido la pena de prisión.

Procede, de conformidad con el art 192.3 del C P, en su redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, dado que se aplica a la acusada por resultar más favorable en cuanto a la pena de prisión, imponer, por ministerio de la ley, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo total de 7 años.

Dado que se impuso la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación de la acusada a la menor de edad desde el inicio de la causa, de conformidad con el art 69 de Ley Orgánica 1 / 2004, que resultaría aplicable de forma analógica, procede en el momento actual acordar la prorroga y el mantenimiento expreso de la medida cautelar, en tanto la sentencia es declarada firme, y en todo caso con el límite máximo de la cautelar hasta el 7 de abril de 2024, fecha en la que se cumplirían los cinco años de pena impuesta.

De conformidad con el art 58 del CP procede el abono de las medidas cautelares impuestas al acusado en el presente procedimiento.

SEPTIMO. - Costas del Procedimiento.

Las costas procesales han de imponerse al acusado que resulten condenados de conformidad con el art 123 del C P, así como 238 y ss. de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Siendo en el presente procedimiento que se formuló acusación frente a dos acusados, de los que uno es absuelto, la mitad de las costas serán de oficio. Respecto a la acusada Sagrario y referido a la otra mitad de las costas, siendo que ha sido condenada por uno de los dos delitos por los que se formulaba acusación y absuelta por el otro, procede imponerle las costas de 1/4 parte de las causadas en el procedimiento, siendo por tanto el resto de las 3/4 partes de oficio.