Sentencia Penal 482/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 161/2021 de 26 de junio del 2023

PREVIO.- En trámite de cuestiones previas:

1ª.- La defensa presentó dos documentos consistentes en certificado del fallecimiento, en agosto de 2020, del esposo de la acusada, D. Higinio que era socio de Rekalitex S.L." junto con el Sr Cornelio y copia de liquidación a favor del Sr Carlos Jesús hasta que compareció el Liquidador judicial.

La acusación particular de D. Celso también presentó en dicho trámite documental a efectos de acreditar que la empresa tenía cuenta propia.

Tanto los documentos aportados por la defensa como por la acusación particular fueron admitidos.

2ª.-Por la defensa se planteó como cuestión que fue considerada de fondo por el Tribunal, a resolver en sentencia, que en el auto de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado, el importe objeto de la apropiación indebida se limitaba a 3.500 euros, más 7400 euros de abogado y el importe de los pagos de cuotas de Seguridad Social; de forma que no se recogían los gastos realizados a través de tarjeta, pese a que el Sr Cornelio en su escrito de acusación se refiere a tales importes que no encuentran acogida en el auto de PA, por lo que tales hechos no podían ser objeto de debate en el enjuiciamiento.

El Ministerio Fiscal respaldó la cuestión formulada por la defensa.

La acusación de D. Celso se opuso a la cuestión sobre el objeto de proceso

La acusación de D. Cornelio, mantuvo la acusación por las disposiciones de tarjetas y los gastos, acreditados por informe pericial.

Este Tribunal estima la cuestión planteada por la defensa, por cuanto el art. 779 LECrim atribuye al Auto de transformación en procedimiento abreviado la función de determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas a quienes se les atribuye el delito, siendo una resolución obligatoria de imputación formal en la que, a diferencia del Sumario ordinario, no se restringe el papel de las acusaciones para la calificación pero sin sobrepasar los hechos punibles recogidos en la resolución que analizamos. En este contexto, las alegaciones de la defensa han de ser asumidas y ser tomadas en consideración pues el auto ahora cuestionado devino firme y, siendo que los hechos determinados en el mismo no incluyen referencia alguna a las presuntas disposiciones mediante la utilización de tarjetas, tales disposiciones no pueden formar parte ni ser objeto de debate. Al respecto es unánime el pronunciamiento doctrinal y Jurisprudencial sobre el alcance del auto de procedimiento Abreviado que expresa que, el Auto de acomodación al Procedimiento abreviado concreta la fase de preclusión de la fase instructora, tanto en sentido objetivo como subjetivo, pues a partir del mismo ni puede haber nuevos hechos sustanciales imputables. Si bien es cierto que el Juez de instrucción, al poner fin a la instrucción de la causa con el dictado del auto de transformación en procedimiento abreviado, no asume la función la de las acusaciones a la hora de tipificar los delitos y realizar la subsunción, ya que para estas existirá plena libertad a la hora de calificar los hechos con arreglo a los diferentes delitos existentes en el Código Penal, el auto de transformación sí que contendrá una limitación de los hechos sustanciales con vinculación directa a las acusaciones, siendo esta el contenido fáctico o relato histórico sobre los hechos punibles, y ello al margen de la identificación de las personas imputadas. Es decir, el auto de transformación en procedimiento abreviado contendrá un marco fáctico sustancial definido por el Juez, y que las acusaciones no pueden desbordar. Si bien existe plena libertad para calificar, dicha calificación o subsunción deberá tener íntima relación con los hechos punibles recogidos en el auto de transformación en procedimiento abreviado. Así, si la acusación entiende que los hechos punibles deben extenderse, deberá recurrir dicho auto; dando así al juez de instrucción la oportunidad de ampliar los hechos . De no hacerse así, la acusación corre el riesgo de ver posteriormente limitada su pretensión, ya sea con el dictado del auto de apertura de juicio oral, o incluso como cuestión previa promovida por la defensa a los efectos de adecuar o limitar las acusaciones al relato fáctico del auto de transformación en procedimiento abreviado, por vulneración del derecho fundamental a la defensa. Respecto de la importancia que el relato fáctico del auto de transformación en procedimiento abreviado tiene, la STS 386/2014 de 22 de mayo, dispuso que: " el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas. La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes".

Así pues, y en suma, el objeto del proceso para la acusación no es del todo libre, ya que queda limitada a los hechos punibles sustanciales señalados y definidos en el auto de transformación en procedimiento abreviado; siendo dichos hechos sustanciales los únicos sobre los que pueden versar los debates en al acto del juicio oral, sin perjuicio de que pudieran añadirse hechos no sustanciales .

Por todo ello, estimamos la cuestión previa promovida por la defensa de Dª Araceli a los efectos de adecuar o limitar las acusaciones al relato fáctico del auto de transformación en procedimiento abreviado que son:

-la transferencia de 25.500 euros desde la cuenta de la sociedad " Rekalitex S.L.", si bien luego la devolvió.

-El pago de 9.068,34 euros en concepto de cuotas de autónomos a la Seguridad Social.

-La transferencia de 7.400 euros al despacho de abogados " Codina, Cabestany y Canalda, advocats" .

PRIMERO.- PRUEBA PRACTICADA

Resumidamente, en el Plenario se practicó la prueba que se indica a continuación:

1º.- Interrogatorio de la acusada Dª Araceli

Sostuvo la querellada que nunca ejerció las funciones inherentes al cargo de Administradora que los querellantes afirman como base de sus calificaciones.

Así, Dª Araceli, declaró en el acto del Juicio oral que era la Administradora formal de la sociedad " Rekalitex S.L."; aclarando que había sido designada por Cornelio y por su marido, el Sr Higinio, porque el Sr Cornelio ya cotizaba y su marido estaba jubilado.

Afirmó con rotundidad que es ama de casa y que los que dirigían y gestionaban la sociedad eran su marido y Cornelio, previo acuerdo. Vendían bienes y viajaban para las ventas siempre juntos y actuaban de común acuerdo. La Sociedad tenía una cuenta y una tarjeta de crédito, ella nunca la utilizó. Su marido y Cornelio sí, especialmente cuando viajaban para ventas, pagando con dicho medio hoteles, comidas, gasolina, etc

Aclaró la acusada que había ido algunas veces a las Juntas de la sociedad, de convidada de piedra, no entendía nada. El gestor era amigo de Cornelio, la Gestoría estaba en Igualada y ella aprovechaba para ver a su hijo que vivía allí.

Se enteró de que iban a liquidar la sociedad y de que hubo un primer liquidador, el Sr Carlos Jesús, designado por los abogados de su marido. Cree que fue él el que dijo que se sacara todo el dinero que había para evitar que desapareciera por los gastos bancarios. Lo supo después. Se había hecho un cheque bancario a nombre de "Rekalitex S.L.", y se ingresó en una sociedad denominada "Trader World, S.L.". Explicó que la Abogada EVA, cuando supo que el liquidador anterior había llevado a cabo esta operación, al enterarse del nombramiento de un nuevo liquidador, el Sr Celso y que reclamaba el dinero, lo ingresó en una cuenta del Juzgado para hacer las consignaciones necesarias.

Aseguró la acusada que nunca hubo intención en ella o en su marido de apropiarse del dinero y respecto del importe de los gastos de abogados, ella no sabía nada

Señaló que el cargo de Administradora conllevaba el pago de unas cuotas a la Seguridad Social. Desde el primer momento se quedó en que las cuotas las pagaría la Sociedad. No ha obtenido beneficio alguno de la Seguridad Social, y como Administradora nunca cobró nada.

2º TESTIFICAL:

1.- D. Cornelio (ACP 2)

Bajo juramento manifestó :

No tiene relación con la acusada desde hace años.

La acusada tenía la mitad dela sociedad y él y su mujer la otra mitad.

La acusada llevaba todos los temas relacionados con el dinero. El resolvía todos los temas técnicos y el marido de la acusada llevaba el tema comercial.

La sociedad " RekalitexS.L." tenía una cuenta corriente en el banco de Sabadell y el Sr Higinio tenía un tarjeta de la empresa. Se enteró por casualidad, un día que se tenía que pagar un hotel y el Sr Higinio sacó una tarjeta. También se enteró después de que la acusada pagaba con esa tarjeta sus cuotas de autónomos a la Seguridad Social.

A raíz de esto, en 2011 se convocó una Junta en la Gestoría de Igualada; cree que estaba la acusada. A partir de ahí, las discrepancias bloquearon la sociedad y ésta quedo inoperante, había dos grupos (los dos matrimonios).

Cuando había una cierta cantidad se de dinero se repartía entre dos. Él declaraba su cantidad, no sabe si el Sr Higinio lo hacía también. Tras la reunión se acabaron los repartos mensuales.

No conoce a Carlos Jesús ni sabe que fue liquidador.

No conoce el despacho ni la sociedad " Apple Invest,S.L."

Se le exhibió el Acta de fecha 28 de noviembre de 2011. El Sr Cornelio manifestó que es su letra y que lo escribió él.

Los gastos de la Sociedad los sufragaba ésta, la administradora era la acusada y tenían un gestor al que se le daban todos los papeles y se hacía cargo de todo.

2.- Celso

Es liquidador de la sociedad" Rekalitex S.L"., desde el 8 de mayo de 2015.

En ese momento le costó averiguar el saldo de la cuenta de la Habían desaparecido 50.000 euros que había desde 2013. El extracto de la cuenta se lo dio el despacho " Codina, Cabestany y Canalda, advocats", el 12 de mayo.

Habló con la abogada EVA, a la que escribía cada mes requiriéndole la documentación. En septiembre abrió una cuenta; el 9 de noviembre de 2015 fue al despacho de " Codina, Cabestany y Canalda, advocats", para recoger la documentación; no le querían dar nada para poder liquidar correctamente la sociedad, no se acreditó la transferencia de 25.500€ a "Trader World, S.L." porque no le dieron ninguna documentación. Él fue nombrado Liquidador por el Juzgado de lo Mercantil. El Sr Carlos Jesús parece ser que era el liquidador anterior de la sociedad.

Vista la actitud obstativa de los abogados, llamó a la acusada, Sra Araceli , que no quiso hablar con él. Aparece en la escritura de constitución de sociedad y en el banco como administradora.

Una sociedad en la que el 50% está enfrentada al otro 50% es ingobernable. Los pagos realizados a abogados le parecen exhorbitantes, máxime para no haber llevado a cabo trabajo alguno.

En la Junta de 4 de noviembre de 2013 entraron los Representantes Legales del 50% y los echaron. Fue anulada por el Juzgado Mercantil. Solo una de las partes contrató a los abogados que cobraron más de 20.000 euros.

No se le facilitaron los libros de la sociedad ni las facturas. Se enteró de que el gestor estaba en Igualada, contactó con él pero le dijo que solo le mandaban un excel, sin facturas ni otros documentos. Él presentaba los impuestos y se basaba en los excels que le proporcionaba la administradora.

El cargo de Administrador según el art 30 de los estatutos de la sociedad era gratuito. Por ética no debería recibir ni retribuciones en especie.

Pagaba autónomos, no sabe si estaba habilitada por la sociedad para ello.

Accedió a las facturas de abogados gracias a los procedimientos judiciales

Se le exhibió el folio Folio 120 de autos, reconoció la resolución judicial en la que se le designó liquidador judicial el 8 de mayo de 2015. Reconoció que asumió el cargo en esa fecha.

En el ejercicio de su cargo contactó con la abogada EVA de " Codina, Cabestany y Canalda, advocats". Al folio 121 -que se le exhibió- reconoció un email por el que ella le contactó y le envió un extracto de la cuenta a cero y le dijo que le adjuntaban un cheque por importe de 25.000 euros. Dicho cheque no se adjuntó; fue el 9 de noviembre al despacho de abogados y no se lo dieron. En junio y julio se reclamó al Juzgado Mercantil num 7. por burofax toda la documentación (entiende que, en ella, se incluyó el cheque y el 16 de noviembre de 2016 apareció).

Manifestó que la tramitación de la liquidación debería de ser impulsada por el administrador de la sociedad.

No sabe si los Sres Cornelio y Higinio habían llegado a algún acuerdo sobre los gastos de la Sociedad, no sabe si el marido de la acusada era socio.

Cuando se hizo cargo de la liquidación el 30 de mayo de 2015 la cuenta estaba a cero. Un día antes se hizo la transferencia y el banco cobró 100 euros de comisiones.

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3.- D. Germán

Era el gestor de la sociedad " Rekalitex S.L.", llevaban los impuestos. No se relacionaba con nadie de RECALITEX, lo hacía el personal de su despacho. Dos empleadas llevaban la contabilidad y un joven también contactaba con el marido de la acusada.

En 2011 hubo una Junta, estuvo presente. La acusada también estaba. Principalmente habló su marido pero ella también intervino y daba sus opiniones como admdora de la Sdad, si bien no formal.

La Junta se tensó por el SR Cornelio al plantear una situación económica que desconocía lo cual generó desconfianza y se plantearon temas personales que no tenían que ver con la sociedad.

El Sr Cornelio exigía explicaciones sobre ciertos gastos y discutieron las dos partes. El decía que había disposiciones no justificadas. El facturaba por la mitad de los beneficios y la otra parte recibía la otra mitad.

Tras esta Junta se decidió la ruptura y la venta de acciones, por Cornelio a la otra parte.

Preparó la operación en la Notaria y nunca comparecieron, por ello la sociedad" Rekalitex S.L"., le debe dinero.

Le pasaban los datos en excel y los movimientos bancarios también. No pasaban los extractos bancarios ni facturas. Siempre se hizo así.

No sabe si era la acusada o su marido quien enviaba los excels.

Antes de constituirse la sociedad "Rekalitex S.L.", conocía al SR Cornelio que vive en una vivienda unifamiliar a 50 metros de su casa . No eran amigos.

No conocía a la acusada ni a su marido.

No sabe quien realizaba las diferentes tareas en la Sociedad . No sabía como funcionaba.

Vio al marido de la acusada en diferentes ocasiones por la oficina, no recuerda a la acusada.

No sabe cuándo y cómo se celebraban las Juntas.

No recuerda si en la reunión se hizo acta, él no la hizo, se le exhibe el folio 747. No sabe que documento es. Se dijeron cosas muy graves.

4.- D. Benjamín

Es el hijo de la acusada. Renunció a la dispensa 416 Lecrim. y juró decir verdad.

Manifestó que conocía la actividad de la sociedad por lo que explicaba su padre.

Su padre y Cornelio decidieron crear una sociedad y, dado que estaban jubilados, pidieron a su madre que figurara como Administradora.

En aquellas fecha él vivía en Igualada y su madre acompañaba a su padre a las Juntas para verle.

Su madre no pintaba nada en la Sociedad, era una figura meramente formal y nunca ha tomado decisiones ni en esa Sociedad ni en otra.

Las cuentas de "Rekalitex S.L.", las llevaba una gestoría de Igualada, su madre no sabe hacer Excels, si que sabe ingresar y retirar dinero en un banco

3º.- PERICIAL CONTABLE:

D. Roque

Ratificó su informe de fecha 2/08/2019 que obra al folio f. 895 y ss

Manifestó que detectó un perjuicio de 25.500 euros, por una transferencia de la sociedad " Rekalitex S.L." a otra Sdad. Luego volvieron a la sociedad de origen por otra transferencia . No sabe a que respondían dichas transferencias.

El reparto de beneficios (6180 y 6150 ) coinciden con este concepto, hay más dinero en la otra parte que constan como beneficios pero no se conoce el destino.

Los cargos por cuotas a la Seguridad Social de la Administradora ascienden a unos 15.000 euros pero él no los ha podido acreditar por encima de lo que consta en su informe.

No sabe si se habían aceptado estos cargos en cuentas anteriores.

La factura de 7.400 euros al despacho " Codina, Cabestany y Canalda, advocats", no se sabe si responde a un asunto de la sdad.

Los 25.000 euros si siempre han estado en un cheque, no han salido de la sociedad

Los gastos los sufragaba la propia sociedad.

Cree que una parte no ha facturado por los beneficios pero ha dispuesto de ellos.

Se le exhibieron los folios 488 ( Demanda de Cornelio contra la Sociedad)

Y 543 (Decreto de admisión de una demanda de Cornelio contra la Sociedad).

El perito aclaró que el pago de las minutas de abogados corresponde a la Sdad.-

A continuación se dio la documental por reproducida y se elevaron a definitivas las conclusiones de las partes, con la única modificación por parte de por la acusación de D. Celso de rebajar en 25.500€ el importe solicitado en concepto de responsabilidad civil .

SEGUNDO.-VALORACIÓN DELA PRUEBA Y CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Ya se anticipa, como resulta del relato fáctico de la sentencia, que no procede el dictado de un fallo condenatorio.

Los hechos contenidos en los apartados primero y segundo de los hechos probados han sido admitidos tanto por el socio de "Rekalitex S.L.", D. Cornelio como por el Liquidador Judicial D. Celso, con las únicas salvedades del previo acuerdo del los socios en la gestión de la sociedad, en el pago de autónomos a la Seguridad Social y en el contenido real del cargo de administradora que Dª Araceli había asumido formalmente, como Administradora de derecho de la sociedad "Rekalitex S.L.",

Respecto al hecho probado tercero, la existencia de las tres transferencias atribuidas a la acusada y subsumidas en los tipos penales de apropiación indebida y/o administración desleal son el objeto de debate en este procedimiento.

La redacción del artículo 252 anterior a la reforma producida por la Ley Orgánica 1/2015 (EDL 2015/32370) y vigente en la fecha de los hechos , era la siguiente: " Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...". Como es sabido con la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 (EDL 2015/32370), con entrada en vigor el 1º de julio de 2015, se deslindó la conducta delictiva de administración desleal del delito de apropiación indebida clásico creándose un tipo específico para la primera en el vigente artículo 252 del Código, y quedando el texto del artículo 253 para las restantes conductas más tradicionales de apropiación indebida .

La acusación particular de D. Celso solicita la condena de Dª Araceli: 1)un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el art 253 del Código Penal y 2)un delito societario del art 252 CP, en relación al art 250CP.

Por su parte, la acusación particular de D. Cornelio solicita la condena de la acusada por un delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL de la compañía " Rekalitex S.L.", previsto y penado en el art 295 del Código penal vigente en la fecha de los hechos y 2) subsidiariamente, un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art 252 del mismo texto legal.

N relación a la reforma del Código, el Tribunal Supremo -en sentencia de 18 de diciembre de 2019- indicó que "la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante años se consideró que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse". Pero la jurisprudencia acabó por reconocer que el vocablo "distraer" enriquecía los espacios de la apropiación indebida. El término "distraer" fue, así, dotado de un significado propio, distinto y complementario: destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero fuese empleado en un específico uso ( SSTS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013 (EDJ 2013/55355), de 12 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-04-2013 (rec. 1544/2012)". Como se señalaba en sentencia de 19 de junio de 2007 (anterior a la reforma legislativa ya reseñada) "el artículo 252 del vigente Código Penal (EDL 1995/16398) Legislación citadaCP art. 252 sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida : el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance". Como se indica en la primera de las sentencias señaladas del Supremo "en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal , el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal (EDL 1995/16398) Legislación citada, CP art. 252 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status..", lo que se incardina con el elemento subjetivo del tipo que consiste en que el sujeto conoce que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero entregado.

Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa las pruebas presentadas al acto del juicio oral resultaron suficientes para acreditar que en el seno de la sociedad " Rekalitex S.L.", se llevaron a cabo actuaciones, tres en concreto, que se atribuyen a la acusada. Sin embargo, la prueba no permite dar por acreditado, sin ningún género de dudas que la acusada se apropiara o beneficiara del importe de las transferenciasni que las llevara a cabo sin autorización de los socios o en perjuicio de la sociedad " Rekalitex S.L.".

Así, entre los años 2011, 2012 y nueve meses del 2013 la Sra. Araceli abonó las cuotas correspondientes a la Seguridad Social como Autónomos de la Administradora única de la sociedad " Rekalitex S. por un importe total de 9.068,34 €. Respecto de estos abonos existen versiones contradictorias pues el socio Sr Cornelio afirmó en el Plenario que La sociedad " RekalitexS.L." tenía una cuenta corriente en el banco de Sabadell y el Sr Higinio tenía un tarjeta de la empresa y, la acusada, pagaba con esa tarjeta sus cuotas de autónomos a la Seguridad Social. Tales manifestaciones se contradicen con las de la acusada que asegura que la pusieron a ella como Administradora de la sociedad porque ninguno de los dos socios, ni el Sr Cornelio ni su marido estaban en condiciones de asumir el cargo y ella aceptó figurar en tal condición, sin obtener beneficio alguno y siempre actuó siguiendo las directrices de los dos socios y contrató un despacho de abogados para las operaciones societarias cuando " Rekalitex S.L" quedó inoperante por la ruptura de los socios.

Las cuotas de autónomos, durante el funcionamiento de Rekalitex S.L", se pagaron por la sociedad pues para que la misma fuera operativa tenía que haber una persona dada de alta en la Seguridad Social, siendo esta la única causa de que aceptara el cargo si bien nunca actuó como tal.

Las manifestaciones de la acusada aparecen corroboradas por las de su hijo, D. Benjamín, quien en el acto del Juicio renunció a la dispensa que le otorga el art 416 Lecrim. y , bajo juramento, declaró que su padre y Cornelio decidieron crear una sociedad y pidieron a su madre que figurara como Administradora, afirmando con rotundidad que su madre no pintaba nada en la Sociedad, era una figura meramente formal y nunca ha tomado decisiones, ni en esa Sociedad ni en otra. Y añadió que las cuentas de "Rekalitex S.L.", las llevaba una gestoría de Igualada, que su madre no sabe hacer Excels, que si que sabe ingresar y retirar dinero en un banco.

También corrobora esta condición de mera Administradora formal el titular de la Gestoría de la Sociedad "Recalitex, S.L.", D. Germán quien manifestó en el plenario que él no se relacionaba con nadie de la sociedad, que lo hacía el personal de su despacho, de forma que dos empleadas llevaban la contabilidad y un joven también contactaba con el marido de la acusada y señaló que en la Junta celebrada en 2011 en la que él había estado presente, principalmente actuó el marido de la acusada, pese a que ella también estaba presente como Administradora de la sociedad.

Así las cosas, las manifestaciones del socio y querellante Sr Cornelio aparecen desvirtuadas por las manifestaciones de los dos testigos y de la propia acusada, formándose en el Plenario la convicción de este Tribunal en el sentido de que la acusada no actuaba como Administradora de hecho, sino que era su marido el que gestionaba y dirigía la sociedad, de acuerdo con su socio, el Sr Cornelio, hasta que surgieron desavenencias entre ambos que bloquearon la sociedad, dejándola inoperante. Por ello, estimamos que el pago de las cuotas de autónomos por la Sociedad, al cual la acusada era ajena pues consideramos que se limitaba a hacer las transferencias, sin que ello implique el conocimiento de que debería haberlas abonado ella, atendida su falta de conocimiento de las funciones que correspondían a un cargo que aceptó por solicitud de los dos socios, uno de ellos amigo y el otro su marido y que, a ella , no le reportaba beneficio alguno, siendo la única causa de su aceptación del cargo de Administradora formal , su intención de ayudarles pues ninguno de los dos podía asumirlo.

En cuanto al concepto de Administrador en el sentido aplicable a la acusada, no plantea problemas la determinación de la condición de administrador de derecho, pues se referiría siempre a la persona nombrada formalmente como tal. En la determinación del administrador de hecho, a los efectos del delito de apropiación indebida, la jurisprudencia se ha inclinado por atender más a la realidad que a los aspectos meramente formales, de tal manera que ha señalado que administrador será quien realice realmente en la empresa funciones de administración. Así se ha dicho, ( STS num. 59/2007, de 26 de enero), que "... la doctrina ha optado por una interpretación que permita integrar en su comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad registral, de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la sociedad . Así, desde esta perspectiva será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho ". Añadiendo, más adelante, que "... en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección ".

En este caso, la Sra Araceli aparece como Administradora de la sociedad "Rekalitex S.L." desde una perspectiva meramente formal organizativa, no desde la material del efectivo ejercicio.

Esta decisión afecta no solo al abono de las cuotas de autónomos sino también a las otras dos operaciones objeto de debate.

En efecto, se atribuye en segundo lugar a la Sra Araceli como operación fraudulenta la transferencia de 7.400 euros al despacho de abogados " Codina, Cabestany y Canalda, advocats", si bien dicho pago de honorarios aparece acreditado por la factura abonada a dicho despacho por la preparación de la Junta General Ordinaria del año 2013, que obra al folio 423 de autos, en la que los socios no se pusieron de acuerdo y provocó que, en fecha 28 de octubre de 2014 se dictase sentencia en el Procedimiento Ordinario 633/2014 del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona en la que se acordó la disolución de la sociedad" Rekalitex S.L".(folios 18 y 19 de autos).

Y dicho encargo profesional a un despacho de abogados, aparece -consiguientemente- justificado por actos propios de la sociedad" Rekalitex S.L"., los cuales, en cumplimiento de su cargo de Administradora debía ocuparse la Sra Araceli que carecía de formación pare ello. Ello determinó que necesitara ayuda profesional, para llevar a cabo las actuaciones necesarias para disolver la sociedad.

En este sentido, el perito D. Roque, que ratificó en el Plenario su informe de fecha 2/08/2019 que obra al folio f. 895 y ss manifestó, al exhibírsele los folios 488 ( contestación a la Demanda de Cornelio y su esposa, allanándose a la disolución de la sociedad) Y 543 (Decreto de admisión de una demanda de Cornelio contra la Sociedad) que el pago de las minutas de abogados corresponde a la sociedad.

Por todo ello, consideramos justificado el pago de honorarios realizado por la Sra Araceli al despacho de abogados " Codina, Cabestany y Canalda, advocats", constando dicho concepto en el extracto bancario que obra al folio 265 de las actuaciones y, por otra parte, el hecho de que los honorarios fueran o no excesivos según alega el querellante Sr Celso, no corresponde esclarecerse en esta Jurisdicción penal .

Finalmente, debemos abordar el análisis de la transferencia de 25.500 € en un cheque a la sociedad " Traker, S.L." que aparece relacionada con la querella interpuesta por el Liquidador judicial, D. Celso, designado por el juzgado Mercantil que aceptó el cargo en fecha 8 de mayo de 201, al impedir el cobro por éste de los honorarios que debía solicitar en el procedimiento Judicial. El Sr Celso declaró en el Plenario que había hablado el 12 de mayo de 2015 con la abogada EVA (que consta en las facturas del despacho de abogados " Codina, Cabestany y Canalda, advocats" que obran en autos, entre ellas, la de 7.400€ objeto de este procedimiento). Explicó que le escribía cada mes requiriendo la documentación; en septiembre abrió una cuenta y el 9 de noviembre de 2015 fue al despacho de " Codina, Cabestany y Canalda, advocats", para recoger la documentación, no le querían dar nada para poder liquidar correctamente la sociedad, no se acreditó la transferencia de 25.500€ a "Trader World, S.L.". porque no le dieron ninguna documentación. El querellante Sr Celso manifestó que el Sr Carlos Jesús parece ser que era el liquidador anterior de la sociedad.

Estas manifestaciones aparecen en parte desacreditadas por lo emails a los que alude el querellante de Dª Blanca que obran en autos y, en cambio, concuerdan con las manifestaciones de la acusada que atribuyó al anterior liquidador la decisión de la transferencia de 25.500 €.

En efecto consta al folio 121 de autos un email de Dª Blanca dirigido al Sr Celso del siguiente tenor: " Según la conversación mantenida en el día de hoy, en relación al procedimiento de liquidación de regaliz ex, S. L para el que ha sido designado. Adjunto le envío: del procedimiento de disolución procedimiento ordinario, 633/2014-ejecución 1019/14, la demanda de disolución judicial, documentación, escrito de contestación, con el allanamiento y sentencia; decreto de Despacho de ejecución 1019/2014; balance último presentado para aprobar las cuentas anuales de 2013, sin firmar, que no llegaron a aprobarse por falta de acuerdo; certificado del registro mercantil para dejar constancia de la no aprobación; cheque bancario con el saldo de la cuenta ( el original está a su disposición en este despacho) y extracto bancario".

Al folio 123 de las actuaciones consta aportado con dicho e-mail la fotocopia del cheque nominativo a nombre de la empresa" Rekalitex S.L"., por importe de 25.500 € de fecha 23 de abril de 2015. Se acredita así que el liquidador recibió correctamente la documentación enviada y, al recibirla, no hizo mención alguna respecto al cheque que estaba a su disposición.

Y se constata que, tal y como manifestó el señor Celso en el Plenario, envió a la querellada un burofax en fecha 9 de mayo de 2016, requiriéndola para reintegrar el importe del cheque el 18 de mayo de 2016, y en otro burofax enviado el 19 de mayo de 2016 la vuelve a requerir para reintegrar la cantidad, antes del día 25 de mayo de 2016, a más tardar, constando que por la empresa " Apple Invest,S.L."se ingresó la cantidad de 25.500 € en la cuenta del Juzgado mercantil 7 de Barcelona en fecha 31 de marzo de 2016, dándose el Liquidador por enterado. Y se explica el ingreso a través de una sociedad por cuanto tuvo que hacerse desde una cuenta distinta a la de la sociedad" Rekalitex S.L"., porque la misma ya había causado baja en su actividad desde el día 31 de marzo de 2013. Así se desprende de la declaración censal presentada a la agencia tributaria que obra al folio 158 .

Y consta que el Liquidador querellante presentó unos honorarios por su trabajo, dictándose providencia de fecha 7 de julio 2015 por el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona en el Procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1019/14, que obra al folio 143 de autos, en la que se requiere al liquidador querellante para que justifique los motivos por los que fija el plazo de liquidación de 16 meses y la justificación a partir de la cual fija " tan elevados honorarios".

En consecuencia, éste fue el itinerario seguido por el cheque, iniciado por el primer liquidador D. Carlos Jesús -sin decisión alguna al respecto de la acusada- y después devuelto a través del despacho de abogados " Codina, Cabestany y Canalda, advocats", contratado por la acusada para llevar a cabo todas las operaciones societarios de disolución y liquidación. Este íter no implica a la Sra Araceli en delito alguno de Administación desleal ni de apropiación indebida por cuanto nunca tuvo intención de llevar a su patrimonio los 25.500€ que permanecieron en el cheque hasta que fueron consignados en el juzgado en el sentido expuesto y tampoco se aprecia intención en ella de perjudicar a la Sociedad, por cuánto las decisiones respecto de dicho cheque no fueron suyas, en el ejercico de su cargo de Administradora de derecho, correspondiendo al Liquidador Sr Carlos Jesús, primero, y al despacho de abogados " Codina, Cabestany y Canalda, advocats", después . Al respecto el perito D. Roque manifestó en el plenario que "los 25.500 euros si siempre han estado en un cheque, no han salido de la sociedad".

En consecuencia, la afirmación de la actuación de la acusada como mera administradora de derecho de la sociedad excluye la concurrencia del elemento subjetivo del delito de administración desleal por el que viene siendo acusada. Es cierto que el tipo de la administración desleal sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial produzca un perjuicio al titular ( STS 1351/2009, del 22 de Diciembre (EDJ 2009/321753). En el caso presente, descartamos una mala fe en quien, por su parte, ha abonado unas cuotas de autónomos y ha contratado a un despacho para que llevara a cabo las operaciones societarias necesarias, transfiriéndose or el primer Liquidador a una sociedad un cheque que ha permanecido intacto hasta que ha sido reclamado por el Liquidador y querellante y es devuelto por el despacho de abogados contratado por la acusada en nombre de la sociedad" Rekalitex S.L. Nada de ello es idóneo para fundar un dolo penal en la Sra Araceli; estimamos que no existe prueba suficiente para poder declarar de manera fehaciente una mala fe de la administradora de derecho que sea residenciable en esta vía penal. El importe de 25.500€ que fue transferido en un cheque no consta que haya sido dirigido a incorporarse al patrimonio de la acusada ni a perjudicar a la sociedad.

Por todo lo expuesto en este Fundamento Jurídico hemos de considerar que aunque alguna de las operaciones realizadas por la administradora aquí acusada haya sido equivocada, y ello haya podido incidir en la sociedad, lógicamente, dada aquella condición de administradora, ello puede ser igualmente atribuido a una actuación errónea que no tiene que ser objeto de responsabilidad penal, cuando, como se ha dicho, nada indica que ello haya ido acompañado, no de una ganancia definitiva para la acusada (que sería propio de la apropiación indebida, sino siquiera de un uso temporal ilícito ( SSTS 622/2013, de 9 de Julio (EDJ 2013/140099) y 11 de Abril de 2007, recurso 915/2006) (EDJ 2007/36110) de los importes objeto de autos.

En efecto, la prueba practicada, valorada en este fundamento Jurídico y expuesta en el anterior no permite tener por acreditadas las manifestaciones del querellante Sr Cornelio que tomaba decisiones, conjuntamente con su socio, el marido de la acusada, a la que habían autorizado para operar con las cuentas corrientes de la empresa, desde las que, dice, supuestamente realizó las transferencias que se consideran objeto de los delitos por los que se la acusa. A todo lo expuesto, en contra de esta imputación, cabe añadir que resulta ciertamente contradictorio que se la autorizara a utilizar las cuentas y que no consten actos de gestión y pagos a proveedores ni facturas realizados por la Sra Araceli , cuando la sociedad se hallaba en plena actividad y el hecho de que su marido, el Sr Higinio, haya fallecido impide encontrar explicación a dicha incógnita si, como indica el querellante Sr Cornelio y respaldan el gestor de la sociedad, Sr Germán y el hijo de la acusada, Sr Benjamín, era el encargado de toda la actividad comercial de la empresa. Y no podemos descartar que la acusación se haya dirigido contra ella por haber fallecido su esposo pues, subsistiendo dudas más que razonables respecto de la gestión como administradora de hecho de la acusada no puede descartarse que actuara como mero instrumento formal de las decisiones de su marido y del Sr Cornelio o -incluso- del primero solamente. Su fallecimiento es, sin duda, un obstáculo que impide descartar que se haya sustituido su imputación por la de su esposa.

En definitiva, en el apartado de hechos probados hemos declarado que a la acusada no se le encomendó la gestión de la empresa, de manera que en su funcionamiento ordinario no operaba como la persona que tomaba las decisiones, siendo los dos socios los que las tomaban de mutuo acuerdo y la acusada no puede, sobre la base de la prueba practicada considerarse como responsable de la gestión de la sociedad " Rekalitex S.L.".

En este contexto en que la Sra Araceli aparece como una mera administradora de hecho, las disposiciones que aparecen sucintamente expresadas en el auto de acomodación procedimental, en el sentido expuesto en trámite de cuestiones previas han sido explicadas reiteradamente a lo largo de la instrucción por el Ministerio Fiscal y por la defensa y los argumentos de sus solicitudes reiteradas de sobreseimiento deben ser respaldados tras la práctica de la prueba que no permite afirmar, sin ningún género de dudas que la acusada fuera la responsable única, dado que no se ha desvirtuado su condición de mera administradora de hecho, limitándose a suscribir y firmar las disposiciones que conllevaron la apertura de la fase intermedia y la preparación del Enjuiciamiento.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

En este caso, el Tribunal considera acreditado que el querellante, sr Cornelio y el marido de la acusada, autorizaron a ésta para realizar pagos, entre ellos los correspondientes a las cuotas de autónomos de administradora única de la sociedad " Rekalitex S.L.". Al respecto, estaba autorizada para operar desde las cuentas de la empresa, ello es asumido por el querellante, si bien sobredimensionando el alcance de su gestión que no puede ser considerada propia y autónoma. Pero además existen elementos de corroboración de las mismas, como las testificales del Sr Germán y del Sr Benjamín mientras que las afirmaciones de los dos querellantes no cuentan con corroboración alguna pues nada aportó la pericial practicada respecto de las funciones de la acusada dentro de la sociedad.

Y de otro lado encontramos el hecho objetivo, acreditado por prueba documental y no desmentido ni negado, de la realidad de las transferencias, de las que no resultó en ningún caso beneficiada la acusada Y , por otra parte, este Tribunal al examinar las explicaciones de los querellantes respecto de esas transferencias, se ve forzado a rechazarlas constituyendo versiones meramente contradictorias con las de la acusada, su hijo y el Sr Germán sin que podamos dotar de mayor verosimilitud a las de los dos querellantes, concurriendo en ambos intereses económicos y en el caso de Sr Cornelio, una previa situación de conflicto con su socio, el Sr. Benjamín, especialmente las referidas a los abonos de las cuotas de autónomos y de los 25.500 € transferidos a través de un cheque que fue devuelto tras ser reclamado por el Liquidador querellante que procedió a retirar su importe en el juicio, deduciéndolo del importe solicitado en concepto de responsabilidad civil. En consecuencia, no ha existido prueba de cargo, y correspondía a las acusaciones acreditar los ilícitos penales a tribuidos a la acusada.

Por consiguiente, no apreciamos la comisión por la acusada de ninguno de los delitos que se le atribuye y procede decretar la libre absolución de Dª Araceli, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Siendo absolutoria la sentencia, no procede hacer pronunciamiento alguno en el ámbito de la responsabilidad civil.

QUINTO.- COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a "sensu contario" y arts. 239 y ss. de la LECrim, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación