Sentencia Penal 482/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 129/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado, Feliciano, interpone recurso de apelación contra la sentencia de condena recaída en la instancia y esgrime como motivos de apelación, en primer orden, la nulidad del juicio, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva; en segundo orden, el quebrantamiento de normas y garantías procesales, instando la nulidad del juicio por infracción del art. 714 LECrim. con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; en tercer orden, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción del art. 2.2 del Código Penal y los arts. 25.1 y 9.3 CE e infracción del art. 49.1 de la CDFUE al considerar que suprimido el art. 181 CP por lo que procede la libre absolución de su patrocinado; error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías al haberse invertido la carga de la prueba; en cuarto orden, infracción del precepto sustantivo por indebida aplicación del art. 181.1 CP; en quinto orden, infracción de precepto sustantivo e infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, que habrá de ser, en todo caso, de multa.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso únicamente en lo referente a que procede la imposición de una pena de multa e interesando la confirmación del resto de la sentencia. La acusación particular se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se articula en un primer motivo consistente en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, al basarse la sentencia en pruebas que no formaban parte de la causa, por lo que se interesa la nulidad del acto del juicio.

La cuestión gravita en que el Juzgador a quo refiere, en el Fundamento de Derecho Primero, como corroboración periférica del testimonio de la denunciante, valora el informe de laboratorio que concluye que fueron hallados restos de semen humano en la ropa de la misma no habiendo sido posible contrastar con el perfil genético del acusado.

El informe del laboratorio se encuentra a folios 106 y siguientes de las actuaciones y no consta propuesto como prueba por ninguna de las partes.

El art. 726 LECrim. establece que <>. A este respecto, la STS 974/2012, de 05/12/2012, establece que <>. En este mismo sentido, la STS 425/2014, de 28 de mayo de 2014 añade que << no caben conceptos intermedios en cuanto a lo que puede o no puede ser valorado en sentencia: o es prueba y debe ser introducido por las partes y no por quien juzga, so pena de parcialidad o no puede ser valorado, por más que se considere afecte a la llamada verdad material>>.

En consonancia con lo anterior, dicho informe no habría de haber sido valorado por el Juzgador a quo al no constar propuesto como prueba por ninguna de las partes y admitida en este sentido.

Ahora bien, el efecto que se pretende otorgar a tal irregularidad no trasciende a la causación de indefensión y a la vulneración de derechos y garantías invocados en tanto en cuanto la prueba de cargo reside, fundamentalmente, en el testimonio de la denunciante y cuyo elemento que ha de excluirse de la valoración es una corroboración objetiva, máxime cuando de la prueba practicada, sin perjuicio de valorar si se ha incurrido o no en error en la valoración probatoria, no es objeto de discusión que el acusado eyaculó, en tanto que el propio acusado ha reconocido en el plenario esta circunstancia mientras se encontraba con la denunciante.

Por consiguiente, no apreciándose que se haya producido indefensión efectiva a la parte con la constatación de dicha irregularidad en la aplicación del art. 726 LECrim., no se aprecia la vulneración esgrimida por la parte y el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso reside en el quebrantamiento de normas y garantías procesales, instando la nulidad del juicio por infracción del art. 714 LECrim. con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de las contradicciones apreciadas en la declaración de la denunciante, que trataron de hacerse valer, ex art. 714 LECrim., sin que el Juzgador de la instancia permitiera la lectura de lo declarado en sede de instrucción y se preguntara a la testigo a explicar al diferencia o contradicción presuntamente habida.

El art. 714 LECrim. establece que <>.

Las STC 33/2015, de 2 de marzo , ratificando lo ya dicho en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 165/2014, de 8 de octubre, reitera las exigencias para que una diligencia sumarial pueda ser incorporada al acervo probatorio, insistiendo en la necesidad de que se trate de declaraciones que hayan sido prestadas <> y añadiendo que sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( art. 714 de LECrim.) o bien una imposibilidad material de su reproducción ( art.730 LECrim.), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción.

El Tribunal Supremo, a este respecto, señala que es lógico que existan pequeñas inexactitudes entre una y otra declaración motivadas por el paso del tiempo y el propio nerviosismo del declarante. Esas inexactitudes, que no afectan al núcleo del relato, no son contradicciones relevantes. En este sentido, la STS 585/2020, de 5 de noviembre (rec. 1.0672/2019).

Sobre esta cuestión ahonda el Alto Tribunal, que, en su STS 349/2019, de 4 de julio (rec. 10.079/2019), dice, en el mismo sentido, lo siguiente: <debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen "saltos" relevantes en lo que declara la víctima. Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones. Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo... En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos ...En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra >>.

Efectuadas tales consideraciones, en el recurso se exponen las contradicciones en que habría incurrido la denunciante y su pareja al tiempo de los hechos que declaró como testigo, por lo que se instó en el plenario, vía art. 714 LECrim. la lectura de la declaración en sede de instrucción, lo que no fue atendido por el Juzgador a quo.

Visualizado el acta del juicio oral, tras la lectura de la sentencia y los argumentos esgrimidos en el recurso se advierte que, siguiendo la doctrina legal del Tribunal Supremo, no nos hallamos ante una <> que resulte <>. Ha de tenerse en cuenta que las divergencias en cuanto a lo declarado por la víctima (el lugar donde vomitó antes de salir del domicilio; si el acusado estaba ya o no en el ascensor, cuando tanto en instrucción como en sede de juicio oral, ya declaró bajó hasta el portal; así como si el semen fue limpiado por ella o por el propio acusado; la base sobre la que se funda el relato de hechos en tanto que mantuvo en sede de instrucción que <> y en el acto del plenario que lo recordaba; y, en último término, a quién o quiénes la animaron a denunciar) y las del testigo, pareja al tiempo de los hechos de la denunciante (en relación a omisiones en su declaración de instrucción y si habló o no con el acusado a consecuencia de los hechos) se refiere a matices que no suponen una declaración contradictoria esencial y nuclear en relación al relato de hechos, máxime si se tiene en cuenta el estado en que se hallaba la denunciante en el momento de los hechos a consecuencia de la previa ingesta alcohólica y que no es objeto de discusión que la misma saliera súbitamente del dormitorio para salir, con independencia de si pasó o no por el baño, que la misma salió y bajó hasta el portal y que el acusado bajó hasta el portal y que éste eyaculó, como ha reconocido el propio acusado, siendo, por ello, matices divergentes que se aprecian en la declaraciones de los testigos que no suponen una contradicción abiertamente contraria esencial y que motivara la procedencia de introducirlas vía art. 714 LECrim., sin perjuicio de la valoración de dichos testimonios.

En consecuencia, el motivo no ha de prosperar.

QUINTO.- Como tercer motivo, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción del art. 2.2 del Código Penal y los arts. 25.1 y 9.3 CE e infracción del art. 49.1 de la CDFUE al considerar que habiéndose derogado el art. 181.1 CP por el que se formula acusación procede la libre absolución de su patrocinado.

El art. 1.1 del Código Penal establece que <>.

En el caso que nos ocupa, invoca la apelante que se ha derogado el tipo penal, previsto en el art. 181.1 del Código Penal, tras la LO 10/2022, de 6 de septiembre. Sin embargo, el legislador, en el Preámbulo de la mencionada Ley Orgánica, ya señala << la disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul>>.

Por tanto, la conducta declarada probada en el relato de hechos de la sentencia impugnada sigue siendo igualmente constitutiva de ilícito penal y, por tanto, punible, por lo que el Juzgador a quo, de conformidad con las disposiciones sustantivas reseñadas, considera más favorable para el acusado incardinar la conducta en el tipo penal vigente al tiempo de los hechos.

En consecuencia, el motivo invocado no ha de prosperar.

SEXTO.- El cuarto motivo de apelación invocado por la apelante reside en el error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías.

Sostiene el recurrente que existen dos versiones de los hechos, la de su patrocinado, que refiere que ella le realizó una masturbación, y la de la denunciante, que ella indica que él se masturbó a sí mismo sin forzarle a realizar dicho acto, aseveración ésta que no se ajusta a la declaración de la víctima como se verá. Analiza el recurrente los requisitos que ha de reunir el testimonio de la denunciante para sustentar la prueba de cargo y concluye que no hay ausencia de incredibilidad sino que el hecho de que su pareja al tiempo de los hechos no lo supiera hasta la interposición de la denuncia obedece a que trataba de justificar una infidelidad; no existe corroboración periférica que sustente la versión de la denunciante, pues no trajo a los amigos que la recomendaron denunciar y no consta ni siquiera iniciado el tratamiento psicológico al que se refiere; no hay persistencia en la incriminación, aludiendo a la contradicciones habidas en sede policial, instrucción y plenario. Por todo ello, aduce que los hechos no con constitutivos de un ilícito penal, que se trató de una infidelidad, que no existe prueba para determinar el importe de la responsabilidad civil e interesa la libre absolución de su patrocinado.

La declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se basa, fundamentalmente, en la declaración prestada en el acto del juicio por la víctima. La sentencia considera que no existen motivos incredibilidad subjetiva u objetiva en dicho testimonio y afirma que la versión de los hechos dada por la víctima ha sido persistente desde el inicio del procedimiento.

Como es habitual en muchas ocasiones, este tipo de delitos se caracteriza por la ausencia de testigos directos de su comisión, salvo la propia víctima, lo que suele dar pie a la existencia de dos versiones contradictorias. Por un lado, la de la denunciante que refiere el hecho delictivo y, por el otro, la del acusado que lo niega. De ahí que en los delitos contra la libertad sexual resulte esencial la declaración de la víctima del delito, precisamente por esa clandestinidad con la que se cometen este tipo de delitos, sin presencia de terceros. Es decir, al buscar el procesado un ámbito íntimo para perpetrar el delito, se dificulta la concurrencia de otras pruebas diferentes ( SSTS 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 724/2012, de 2 de octubre y 469/2013, de 5 de junio). Por ello, la STS 517/2016, de 4 de junio, reitera que, en los casos en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual, es altamente frecuente que el testimonio de la víctima -sea o no la denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, y quien goza del elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo

Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa y c) persistencia en la incriminación, es decir, que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

Esta Sala ha visionado la grabación del acto del juicio, tras el examen de las actuaciones y la lectura de la sentencia, y al igual que el Juzgador de la instancia considera verosímil y creíble el testimonio de la víctima. La Sala ha verificado la razonabilidad de las argumentaciones que justifican que el Tribunal haya creído la declaración de Gabriela, es correcta y compartida por esta Sala, estando situada dentro de los cánones de la razonabilidad y, por tanto, extramuros de toda arbitrariedad. No hubo vacío probatorio de cargo y su declaración constituye la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y como decimos, el Juzgador de la instancia ha analizado, en la sentencia combatida, el testimonio de cargo evacuado por la víctima desde los parámetros de la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio por la existencia de corroboraciones y la persistencia de la incriminación y en tal sentido formó su convicción.

Sin embargo, el apelante se muestra contrario a esta valoración y cree que siendo la única prueba de cargo la del testimonio de la víctima no debería haber servido por sí sola para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, fundamentalmente, atendiendo a las contradicciones que se desarrollan en sus alegaciones.

Las contradicción habidas en el testimonio de la víctima (si fue o no al baño antes de abandonar el domicilio y el lugar donde vomitó, si previamente a bajar por las escalera estaba o no el acusado en el ascensor, si se limpió ella el semen o lo hizo el acusado, entre otras), como se ha dicho ut supra, afectan a meros matices y que no resultan contrarias a la verosimilitud del grueso del relato, atendiendo al estado de afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas en que se encontraba la misma, que acababa de vomitar antes de abandonar el domicilio. En el núcleo de los hechos que revisten tipicidad penal ha sido clara y concisa en lo sustancial, que salió del domicilio sin esperar a que su pareja la viniera a buscar, lo que revela la propia precipitación de los acontecimientos, y que bajó hasta el portal y el acusado le impidió abrir la puerta del portal, que la cogió del brazo y la llevó hasta la escalera, donde la víctima se sentó, que le asió la mano el acusado a la víctima y se la colocó sobre el pantalón, extrajo su pene y comenzó a masturbarse e intentó introducírselo en la boca lo cual no pudo llevar a efecto porque la ella se negó al mantener la boca cerrada, hasta que eyaculó en su cara.

Al margen de las divergencias apreciadas en dichos matices, no estamos ante una declaración contradictoria pues en nada afecta al núcleo duro de los hechos que conforman su tipicidad, pues ninguna de las resumidas contradicciones y las que se aducen en el recurso son contradicciones esenciales que puedan invalidar o privar de persistencia en la incriminación al testimonio

La tesis del recurrente en relación a que no se dan los requisitos para que la declaración de la víctima pueda constituir prueba de cargo, no puede tener acogida ya que en el profuso Fundamento de Derecho Primero de la resolución el Juzgador manifiesta cómo ha llegado a la convicción de los hechos probados, y lo ha hecho a través de la valoración crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, y así, el visionado de la grabación del juicio así como el examen de las actuaciones lleva a advertir que las amplias alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia del Juzgado de lo Penal.

En consecuencia, con la vista puesta en la doctrina jurisprudencial que hemos invocado anteriormente, hemos de concluir que no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo.

Dicha valoración de la prueba se ha ajustado a los criterios sentados desde hace tiempo por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha dicho (STS nº 468/2019) que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

Igual suerte debe tener la alegación in fine del motivo esgrimido acerca de la ausencia de prueba de cargo para acreditar el importe determinado en concepto de responsabilidad civil. Como ya se ha pronunciado esta Sala en anteriores ocasiones, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que, en estos casos, siempre se produce un daño moral que resulta indemnizable, sin que el importe fijado por el Juzgador de instancia se separe de las cuantías que se otorgan por los órganos judiciales en casos similares al presente.

En este sentido resulta pertinente recordar la doctrina jurisprudencial recogida en la STS nº 205/2019 en la que se afirma los siguiente: Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre, <>.

Trayendo dichas consideraciones al presente caso, el Juzgador de lo Penal ha razonado, específicamente, las razones que le han llevado a declarar, en la cuantía que estima proporcionada, la responsabilidad civil interesada en concepto del daño moral infringido a la víctima, cuyas razones, de acuerdo con la doctrina legal, son asumidas por esta Sala.

SÉPTIMO.- El recurrente esgrime como quinto motivo del recurso de apelación infracción del precepto sustantivo, concretamente, incorrecta aplicación del art. 181.1 CP. Considera el recurrente que, si son desestimados los anteriores motivos, lo único acreditado es que el acusado se masturba sin lograr nada más y ello no puede ser condenado a no encajaren el tipo penal, siendo en todo caso un delito de exhibicionismo si la denunciante hubiera sido menor de edad.

Atendiendo al relato histórico de la sentencia se desprende que el acusado impidió a la víctima salir del portal, la agarró del brazo y ella se sentó en la escalera, le cogió la mano y se la puso en la zona genital por encima del pantalón, siendo a acto seguido cuando el acusado bajó el pantalón, extrajo el pene y empezó a masturbarse e intentó introducírselo en la boca lo cual n consiguió por mantener la boca cerrada la víctima.

Contrariamente a lo que sostiene la parte, atendiendo a la regulación vigente al tiempo de los hechos, por resultar más favorable, la conducta descrita se incardina en el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado.

El delito de abuso sexual, en virtud del cual ha sido condenado en la instancia el acusado, se refiere al prevenido en el art.181 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos. El Tribunal Supremo, ya recordaba en su STS nº 396/2018, de 26 de julio, que <implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP>>.

En el caso sometido a consideración de esta Sala, el contacto corporal con significación sexual resulta plenamente acreditado, pues el acusado, sin consentimiento de la misma, le cogió la mano y se la puso por encima del pentatlón sobre sus genitales para posteriormente masturbarse frente a ella y trató de introducirle el miembro por la cavidad bucal, sin conseguirlo, eyaculando sobre el rostro de la víctima, concurriendo todos y cada uno de los elementos del tipo descrito.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- En último término, se invoca por el recurrente la infracción de precepto sustantivo e infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena al considerar que la pena de prisión de dos años resulta excesiva y habría de ser, en todo caso, de multa.

El Juzgador a quo determina la imposición de la pena de prisión en detrimento de la pena de multa, de acuerdo con la petición formulada por la acusación particular. La extensión de la pena en dos años la establece ante la concurrencia de una circunstancia atenuante, que lleva a imponer la pena en la mitad inferior, y opta por su imposición en el límite máximo por las razones que explicita de forma concisa en el Fundamento de Derecho Quinto. Entre las razones en que se sustenta la imposición de la pena en el límite máximo de la mitad inferior plasma los vínculos de amistad existentes entre los mismos que llevó a la víctima a rebajar la cautela y al estado en que se hallaba la víctima por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Ahora bien, entiende la Sala que dichas razones, en atención a la mayor reprochabilidad de la conducta, sirven para fundamentar la imposición de la pena privativa de libertad en lugar de la alternativa a la pena de multa. Partiendo de dicha pena de prisión, atendiendo a las circunstancias concurrentes a las que alude al juzgador y que unido a que se trata, como suscribe la Sala, de un comportamiento del acusado objetivamente degradante y humillante para la víctima, pues, tras mantener la boca cerrada para evitar la penetración, fue convertida la misma en puro instrumento de humillación y cosificación al deleite de la satisfacción sexual del acusado, se estima que la pena de prisión no ha de imponerse en el límite mínimo, considerando proporcionada la imposición de la pena de prisión en un año y tres meses a tenor de lo expuesto.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, a los efectos de, en base al criterio de proporcionalidad, modular la pena de prisión impuesta para establecerla en un año y tres meses, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación