Sentencia Penal 869/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 180/2022 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante, Sr. Humberto, solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave e intentado de hurto, con base en los motivos de error en la apreciación de la prueba e infracción del principio constitucional de in dubio pro reo.

Solicita su sustitución por un pronunciamiento que le absuelva del referido delito por el que venía acusado y por el que ha sido condenado en la instancia.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, y del que se deriva el indubio pro reo que invoca la parte, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo. Desestimación.

1.- La parte impugna la condena por delito intentado de hurto decretada en la instancia con base en los motivos de error en la apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo derivado de la presunción de inocencia.

Considera, entremezclando en el desarrollo de su escrito ambos motivos de queja, que la condena no se ha basado en prueba suficiente de cargo, impugnando la eficacia probatoria de alguno de los medios de prueba de cargo, y estimando que, respecto de otros, se ha equivocado al valorar su resultado tal y como fueron practicados en juicio.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

La Sala va a desestimar el recurso, y en nuestra fundamentación vamos a seguir el propio orden sistemático que sigue el escrito de recurso.

2.- En primer lugar, y como principal motivo de queja, la parte destaca que no pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones testificales prestadas por los dos perjudicados denunciantes en el acto de juicio, Sres. Eufrasia y Pelayo, propietarios de los objetos sustraídos mientras se encontraban en la playa de la Barceloneta, y que fueron practicadas por el sistema WEBEX de videoconferencia.

Señala la parte, en resumen, que, primero, declaró a través de dicho sistema técnico, el testigo Sr. Pelayo y que, después, lo hizo la Sra. Eufrasia, ambos dos desde su propia domicilio, siendo así que la segunda pudo escuchar lo que acababa de manifestar su pareja desde una habitación contigua. Entiende que, así, la declaración de ésta última estuvo "contaminada" por lo que acaba de escuchar a su pareja, y que, de este modo, carecen de toda eficacia probatoria ambas declaraciones por vulnerar las garantías previstas en el art.24 de la Constitución.

No podemos acoger la queja.

En primer lugar, porque, con independencia de si, en efecto, la Sra. Eufrasia escuchó o no las declaraciones que había prestado su pareja justo antes, desde la vivienda compartida (el juzgado niega que así fuera), lo cierto es que, en todo caso, aun cuando así hubiera sido, en infracción de lo que exige el art.704 de nuestra ley procesal, solo sería inválida la declaración de la testigo que declaró en segundo lugar, por "contaminada", pero no, desde luego, la declaración testifical del Sr. Pelayo, quien declaró en primer lugar, y sin haber escuchado, así, las manifestaciones de su pareja. Resulta obvio.

Pero es que, en segundo lugar, de cualquier forma, esa "contaminación" de la testigo Sra. Eufrasia, conforme a la jurisprudencia unánime emanada de nuestro Tribunal Supremo, no conllevaría, de por sí, en todo caso y de modo automático, como pretende la parte, la declaración de su nulidad o el efecto de su ineficacia probatoria de cargo por contraria a garantías constitucionales, sino que, más exactamente, el defecto o irregularidad procesal solo podría desplegar sus efectos procesales en el exclusivo ámbito de la fiabilidad o credibilidad del medio de prueba, una vez valoradas todas las circunstancias concurrentes según el caso concreto y particular. Se trataría de una circunstancia, la infracción de la norma procesal, que debería tener en cuenta el juzgador encargado de valorar el medio de prueba y su concreta eficacia a la hora de valorar su fiabilidad pero, en todo caso, no conllevaría su ineficacia probatoria absoluta ni, desde luego, la de todo el acto de juicio. No conlleva vulneración de derecho fundamental sino que solo consiste en una irregularidad procesal que solo desplegaría sus efectos procesales en el ámbito y en el proceso de apreciación por el juzgado de su fiabilidad.

Como nos recordaba la STS de 20.1.17, "el artículo 704 LECrim prevé la incomunicación de los testigos que hayan de declarar en el juicio oral, lo que, entre otras cuestiones, impide que los que estén llamados a intervenir como tales presencien, antes de hacerlo, las sesiones del juicio oral. Sin embargo, ello no es condición de la validez del testimonio ( STS 32/1995 de 19 de enero ; 1421/2001 de 16 de julio o 46/2010 de 2 de enero ), sin perjuicio de que en cada caso haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio de concretos testigos.

La reciente sentencia 912/2016 de 1 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia de esta Sala al respecto, y explica que la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro, o, en su caso, a los acusados. En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles. La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad (entre otras STS 153/2005 de 10 de febrero).

En palabras de la STS 814/2011 de 15 de julio citada por la Sala sentenciadora, que seguía el criterio de otras anteriores como la de 5 de abril de 1989, "el artículo 704 LECrim contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio ".

En este caso, la Sala sentenciadora analizó la cuestión, descartó que la presencia del testigo víctima de los hechos desde el inicio de la sesión del juicio oral respondiera a un ánimo torcido por su parte o la del letrado que en su nombre actuaba como acusador particular, y lo atribuyó a un mero error. Así calificó la irregularidad de involuntaria, y concluyó que en nada pudo afectar a la objetividad o veracidad de su testimonio, ni verse este condicionado por lo que los acusados hubieran manifestado, en cuanto que aquellos se limitaron a negar su intervención en los hechos. El recurso no aporta elemento alguno que permita cuestionar esas conclusiones."

En el presente caso, y salvada la eficacia de las declaraciones del testigo que declaró en primer lugar, por las razones que ya hemos visto, el juzgador de instancia no restó eficacia probatoria a las declaraciones de la Sra. Eufrasia, que declaró en segundo lugar, lo que ahora nos parece razonable, en todo caso, a la vista de que, en realidad, la misma no vino sino a coincidir plenamente en las manifestaciones que los dos, ella y su pareja, han venido sosteniendo a lo largo de todo el procedimiento, corroboradas por el resto de medios de prueba y, particularmente, por lo declarado adicionalmente por los agentes policiales intervinientes en relación con su participación inmediata en los hechos enjuiciados y las declaraciones de referencia que prestaron en juicio sobre lo manifestado ante ellos por los dos perjudicados.

Las declaraciones testificales prestadas en juicio por los dos perjudicados, al menos, desde luego, las vertidas por el Sr. Pelayo, pudieron y debieron ser tenidas en cuenta por el juzgador de instancia en el proceso de valoración de la prueba practicada ante su inmediación en la instancia.

3.- Sentado lo anterior, a continuación, se queja la parte de que ninguno de los perjudicados, a diferencia de lo que sostiene la sentencia apelada, reconoció, ni en un primer momento ante los policías, ni, después, a lo largo de la instrucción judicial ni tampoco en el acto plenario de juicio oral, al acusado recurrente como el autor del intento de sustracción del que habían sido objeto en la playa. Ni siquiera, añade, cuando fue detenido por los agentes el recurrente condenado, minutos después de la sustracción y a escasa distancia de ese punto de la playa, los perjudicados reconocieron al mismo ante la presencia policial.

Es cierto que no consta que ninguno de los perjudicados reconociera al acusado como el autor de la sustracción del bolso de la perjudicada, ni ante la policía en esos primeros momentos tras la sustracción, ni después a lo largo de todo el proceso judicial, ni en juicio (sencillamente porque el acusado condenado no acudió al mismo, celebrándose en su ausencia).

Pero no es menos cierto que su participación en los hechos por los que se le acusa queda acreditada más allá de cualquier duda razonable a través de los medios de prueba practicados.

En efecto, y en primer lugar, los perjudicados declararon en juicio que el autor de la sustracción que salió corriendo de la playa con el bolso introduciéndose en el barrio de Barceloneta, arrojándolo después al verse perseguido por el Sr. Pelayo, vestía un bañador rojo, era rubio e iba descalzo. A continuación, solo pocos minutos después y a escasa distancia, en el barrio de Barceloneta, los agentes de policía, avisados, tal y como declararon en juicio, interceptaron a una persona que encajaba perfectamente con dicha descripción, que estimamos suficientemente peculiar y detallada a efectos de poder descartar confusiones, y que no aportó ninguna explicación convincente sobre las circunstancias en que se encontraba en el lugar.

Pero es que, además, en segundo lugar, y como dato corroborador ya incontestable, y según las declaraciones testificales prestadas en juicio, en línea con lo expresado en el atestado, los agentes pudieron contrastar la documentación personal que había dejado la persona que salió huyendo de la playa con el bolso de la Sra. Eufrasia, y que pudo facilitar el otro coacusado absuelto, que permaneció sentado en la playa, con el acusado detenido en la Barceloneta, mediante la comparación de la fotografía que incluía esa documentación y el rostro del acusado detenido.

No puede ignorarse, además, que el acusado recurrente, también el absuelto, y sin perjuicio de la presunción de inocencia y su exigencia derivada de que la carga de la prueba solo corresponde a las Acusaciones y no al revés, dejó de comparecer al acto de juicio, a pesar de estar citado personalmente, renunciando así, voluntariamente, a ofrecer al juzgador una versión alternativa a la propuesta por el Fiscal y autoexculpatoria, de modo que el juzgador pudiera contrastar ambas hipótesis, por ejemplo, negando y justificando que esa documentación personal abandonada en la playa, junto al otro acusado, no le pertenecía.

Todo ello, en fin, valorado conjuntamente, hace decaer, razonable y suficientemente, la presunción constitucional de que el acusado es inocente y permite excluir que el juzgador se haya equivocado a la hora de valorar la prueba que le fue ofrecida y que fue practicada conforme a las garantías procesales y constitucionales, habiéndola interpretado del modo más razonable y lógico.

Por tanto, no tenía el juzgador de la instancia motivos razonables para dudar de que el acusado recurrente cometió la sustracción frustrada, a la vista de toda esa prueba, correctamente apreciada en su conjunto, y, así, solo podemos desestimar el recurso de apelación planteado contra la condena, que confirmamos en esta segunda instancia.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).