Sentencia Penal 220/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 42/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de que el Juzgado de lo Penal, en su sentencia, ha incurrido en un error al valorar la prueba que se practicó en el acto de juicio oral con la consecuente vulneración de la presunción constitucional de inocencia e infracción de los derechos constitucionales que cita en su escrito y que ya se han reseñado, como la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso justo así como los vicios in procedendo descritosŽ

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Planteamiento del recurso y motivos de queja.

La parte condenada comienza su escrito de recurso anunciando una serie entremezclada de motivos de impugnación, ya descritos, y que, a salvo del consistente en error en la apreciación de la prueba practicada en la instancia y consecuente vulneración de la presunción constitucional de inocencia, después, a lo largo del mismo, no desarrolla suficientemente.

En resumen, se queja la parte de que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, no se desprende la comisión por parte de los dos acusados del delito de estafa por los que venían acusados, en exclusiva, por la entidad financiera, constituida como Acusación Particular, y sin el apoyo del Ministerio Fiscal, que, en este caso, optó por no acusar. Estima que el juzgado de instancia se equivocó al apreciar el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio y extraer de ella la acreditación de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa y que ello ha supuesto la vulneración de la presunción constitucional e inciial de que los acusados eran inocentes.

Fundamenta su pretensión revocatoria, en concreto, en que la sentencia comienza cometiendo un error al consignar en sus hechos declarados probados que la mercantil PINTAMAR PRAT, de la que el coacusado Sr. Mateo era su representante legal, adeudaba al Sr. Marino la suma de 10.660,04 euros, cuando dicha circunstancia no se ajusta a lo probado y supone un claro error.

Estima que de la prueba se desprende que la mercantil referida se dedicaba a la ejecución de obras de rehabilitación y que el Sr. Marino le contactó por un anuncio y ambas partes contrataron la reforma de la vivienda de este, confeccionado en septiembre de 2.019 la empresa un presupuesto por importe de 8.947 euros, firmando el contrato al efecto. Que, a continuación, la empresa le ofreció la financiación de la operación mediante crédito a través de la plataforma de SANTANDER FINANCE, aportando el Sr. Marino la documentación requerida sobre solvencia etc., documentación y solvencia que aprobaba la entidad financiera. Que, tras su estudio, esta concedió el crédito el 4 de octubre de 2.019 por 7.800 euros, más una comisión de 234 euros, y más un seguro con una prima de 652,49 euros y un coste total de 2.208,55 euros. Que el Sr. Marino, antes de la concesión del crédito, desistió del contrato de obra suscrito con el Sr. Mateo, pero que éste, tras recibir a continuación la suma objeto del crédito, transfirió al primero la suma de 5.000 euros porque era éle el obligado al pago de las cuotas mensuales del crédito, y después de retener el Sr. Mateo la suma de 2.800 euros en concepto de penalización por el desistimiento y según los términos convenidos. Que tras ello la entidad crediticia sospechó que se trataba de un fraude y canceló anticipadamente el préstamo, sin devolver su comisión y el seguro, sin permitir al Sr. Marino el pago aplazado convenido, y sin, antes de denunciar, reclamar civilmente el pago debido por la total cantidad prestada.

Considera la parte que la sentencia vulnera la presunción de inocencia cuando ya, a partir de esos hechos probados, estima acreditado que los dos acusados tenían en ese momento inicial de la contratación la intención de no pagar el crédito cuando, añade, es lo cierto que la entidad financiera acreedora podía haber reclamado la deuda íntegra por vía ejecutiva sin que constara la insolvencia del deudor y haber satisfecho así su crédito.

Considera que, negados los hechos imputados por los acusados, la condena se ha basado en meras presunciones, no apoyadas por medios de prueba en sentido estricto, sin que todas las inferencias incriminatorias que desgrana la sentencia acrediten que la operación fue simulada por los acusados en connivencia y en perjuicio de la financiera. En concreto, señala que no es presunción del fraude señalado el hecho de que el St. Marino no abonara las cuotas debidas, a salvo de la primera, puesto que había gastado ya más de 800 euros en la concesión del crédito y era conocedor de que su solvencia le haría, en todo caso, pagar el crédito. Igualmente, estima que no cabe emplear como presunción de cargo el hecho de que no aclarara el Sr. Marino el motivo para su desistimiento inicial del contrato de obras contratado puesto que, de haber sido así, hubiera falseado la documentación aportada sobre su solvencia. Ni tampoco la de que el Sr. Marino no desistiera del contrato en los primeros 14 días que le otorga la legislación de consumo. Estima, en fin, que PINTAMAR sufrió perjuicios económicos por el desistimiento referido al tener que prever y organizar los recursos para la ejecución de las obras pactadas.

Por otro lado, el Ministerio Fiscal, a pesar de no haber acusado, no ha apoyado el recurso, el cual, además, ha sido impugnado por la representación de la Acusación Particular, en base a los argumentos que damos aquí por reproducidos.

TERCERO.- Requisitos del delito de estafa. Negocios jurídicos criminalizados.

1.- Ha resumido la STS de 26.12.14 los requisitos del delito de estafa, en interpretación del art.248 del Código Penal.

"1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)

(...) En el delito de estafa el engaño ha de cumplimentar los requisitos de ser precedente, bastante y causante.

En cuanto al engaño precedente, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

(...) En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art.248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo".

2.- En ocasiones, existen en el ámbito de la contratación civil o mercantil supuestos límite en los que se hace preciso distinguir entre el mero incumplimiento contractual, con efectos solo en el ámbito jurídico privado, del delito de estafa. En este sentido, ha hecho la STS de18.12.18 las siguientes consideraciones.

"Procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece (...) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

(...) Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible (...).

(...) No obstante lo anterior, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho (...) que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art.248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante."

Podemos añadir, finalmente, con, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.8ª. de 15.4.20, qu e "sobre los negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que " será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 3.4.01 ), significando que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación" ( STS de 13.5.05 ).

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" ("pura ficción al servicio del fraude", en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11.6.14 y de junio de 2014 y de 5 y 25.4.18 ) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo.

Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe de buen inicio que no puede o porque no lo quiere en ningún momento) crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

Ello es lo acontecido en los hechos de la presente causa donde la propia perjudicada refiere cuales fueron las maniobras de captación de la voluntad negocial (publicación en un diario de amplia tirada como es de ver a folio 8 -circunstancia ésta que abunda en la fiabilidad de la oferta- de oferta de préstamos a bajo interés) seguida del contacto por correo electrónico a fin de proporcionar los datos personales y la de ulterior remesa de partidas dinerarias (documentadas en autos), sin recibir la suma del préstamo ni explicación alguna."

CUARTO.- Resolución desestimatorio del recurso.

1.- La Sala va a desestimar el recurso.

Del análisis de la sentencia apelada y comprobación de las actuaciones practicadas así como del resultado de la prueba deducida en el acto de juicio, cuya grabación ha visionado la Sala, comprobamos que el juzgado ha contado con prueba suficiente, de signo claramente incriminatorio y que apunta, como ha motivado con claridad y conforme a la lógica y las máximas de experiencia, más allá de toda duda razonable, a que los acusados indujeron a error a la entidad financiera mediante el engaño consistente en simular la contratación entre ambos de un contrato de obras para la rehabilitación de la vivienda del Sr. Marino, en realidad inexistente, mediante la solicitud de un crédito para su financiación, y obteniendo finalmente el importe prestado, que distribuyeron entre ambos acusados, la empresa de obras mediante la retención de una suma por el supuesto concepto contratado por penalización ante el desistimiento inicial del contrato que realizó tras recibir la suma referida el Sr. Marino.

En efecto, la condena, que ahora se recurre, fundamenta el fraude convenido y ejecutado por los dos acusados, en perjuicio de la entidad financiera, y la acreditación de que el Sr. Marino, con la colaboración activa del Sr. Mateo, tenía la intención, ya desde el principio de no pagar el crédito concedido, en una serie de indicios, plurales, plenamente justificados de la prueba practicada, y con contenido claramente incriminatorio.

No se trata de las presunciones en las que insiste, y de las que se queja, el escrito de recurso como no idóneas para fundamentar la enervación de la presunción de inocencia, menos aun las presunciones civiles que regula el Código Civil y que solo operan en el ámbito del proceso jurisdiccional civil. Se trata en este caso, por el contrario, de indicios, de prueba indirecta o indiciaria, la que ha empleado la sentencia recurrida en fundamento de la condena y para dar por probado esa intención por parte de los acusados de no pagar el crédito ya desde el principio de la relación contractual, mediante el engaño que se ha descrito, y que marca, como es sabido, la línea divisoria entre el mero incumplimiento civil o contractual del delito de estafa sancionado penalmente.

Obvio es destacar ahora que esa prueba indiciaria o indirecta, en casos como este, en el que no puede practicarse prueba directa en averiguación de elementos internos, constitutivos del delito, que solo están en la mente de los acusados, es la única posible y, además, ha sido convalidada por una constante jurisprudencia, cuya cita deviene innecesaria, como elemento apto para la destrucción de la presunción de inocencia, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos ya dichos de pluralidad, plena acreditación de los hechos base y con contenido de cargo presuntivo claro e inequívoco.

2.- Las pretensiones revocatorias formuladas en apelación, como vimos, solo pueden prosperar, cuando se trata de la revisión de los hechos declarados probados y de la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio en la instancia que lleva a dicha declaración, solo cuando el juzgado haya incurrido en equivocaciones esenciales al emplear criterios apreciativos o conclusivos contrarios al sentido común, la lógica o el sentido común, o bien cuando, sencillamente, no haya valorado algún medio de prueba importante y con incidencia.

Pues bien, comprobamos que este no ha sido el caso.

En efecto, la sentencia da por acreditado el fraude concertado por los dos acusados, en perjuicio de la entidad financiera, así como esa intención por su parte de no pagar el crédito concedido, mediante la simulación de un contrato de obras, en realidad inexistente, sobre la base de los siguientes indicios.

En primer lugar, en el hecho, objetivo e incontrovertido, de que el Sr. Marino desistiera del contrato para la ejecución de obras en su vivienda, convenido con el otro coacusado en representación de la mercantil PINTAMAR, nada más suscribirlo, y sin que en el acto de juicio, como explica la sentencia, aclarara los concretos motivos que le llevaron a dicha decisión unilateral y cuando ya se había solicitado la financiación para su ejecución.

Además, que lo hiciera fuera ya del plazo de los 14 días siguientes a su contratación, ya fuera del plazo concedido por la legislación protectora del consumidor.

En segundo lugar, en el hecho de que el Sr. Marino solo pagó la primera cuota mensual debida, en ejecución y cumplimiento de los términos contratados para la financiación concedida, y ello a pesar de que acababa de recibir la suma de 5.000 euros del otro coacusado al recibir este el importe objeto del crédito y no haberse opuesto ninguna caudsa de fuerza mayor o sobrevenida que hiciera imposible el pago debido.

En tercer lugar, en el hecho de que el Sr. Mateo no hubiera acreditado en el acto plenario de juicio, en su posición de empresario que acababa de suscribir un contrato para la ejecución de una obras importantes de rehabilitación del baño y cocina de la vivienda del Sr. Marino, haber movilizado y predispuesto, siquiera mínimamente, los recursos y materiales razonablemente precisos para la ejecución de las obras presupuestadas y proyectadas.

Los anteriores datos, incontrovertidos, por ajustados al resultado de la prueba y que han sido reconocidos por los acusados en mayor o menor medida, apuntan, plural y coincidentemente, a que los acusados tenían, ya desde el mismo inicio de la contratación, la intención de no pagar el crédito y que, en realidad, el contrato de obras suscrito entre los dos acusados no era real sino, más bien, simulado en el propósito de engañar a la entidad financiera, con la que PINTAMAR mantenía relaciones crediticias a través de su plataforma, para conseguir, como se consiguió, un crédito rápido y ventajoso respecto de otras formas de financiación disponibles en el mercado.

La parte recurrente podrá, legítimamente en el ejercicio de su derecho de defensa, discrepar de la apreciación de esos datos plurales que ha hecho la sentencia de condena y en el sentido que se ha concluido. Pero no puede sostener que los criterios empleados por dicha sentencia sean manifiestamente irracionales o no ajustados a la lógica y al sentido común.

No contradice la anterior conclusión recurrida el hecho de que, pudiendo haberlo hecho, la entidad financiara acreedora no hubiera, antes de interponer la presente denuncia penal, intentado la reclamación ejecutiva de su crédito a través de la vía jurisdiccional civil. No es un presupuesto procesal de la denuncia penal, ni su omisión, facultativa, demuestra la inexistencia del delito de estafa. Que la entidad financiera hubiera podido reclamar su crédito por dicha vía civil no significa, en absoluto, que los acusados no hubieran ideado, consciente, voluntaria y concertadamente, la simulación maliciosa que se ha descrito para conseguir el desplazamiento patrimonial en su favor, en forma de la concesión del crédito ventajoso que se ha descrito y en perjuicio de la acreedora.

No es requisito previo del delito de estafa la comprobación de la insolvencia del deudor en el marco de un previo proceso civil ordinario o ejecutivo. Aquel se comete por la concurrencia de los elemento objetivos y subjetivos ya expuestos en el fundamento 1º de esta resolución, entre los que no se encuentra el propuesto por la parte recurrente.

Finalmente, y al hilo de las quejas contenidas en el escrito de recurso, que el autor del delito falsee documentos sobre su solvencia o aporte al acreedor documentos falseados sobre este extremo, tampoco es elemento constitutivo del delito de estafa. Su eventual concurrencia con la estafa solo conllevaría, adicionalmente, la apreciación de un concurso delictivo.

3.- Por lo demás, valorada sin error esencial y racionalmente la prueba practicada, la cual ha sido practicada con todas las garantías procesales y constitucionales y ha sido de contenido, clara y suficientemente, de cargo, sobre la base en parte de prueba indiciaria correctamente apreciada, la sentencia no ha supuesto la vulneración pretendida de la presunción constitucional de inocencia que amparaba inicialmente al acusado.

Tampoco ha infringido la sentencia la tutela judicial efectiva puesto que la sentencia ha expuesto, con detalle y racionalmente, como hemos visto, los motivos en que fundamenta la condena, sin perjuicio de que la parte pueda legítimamente discrepar de dichas razones.

Las partes, por todo ello, han obtenido, sin duda, un proceso justo, conforme a los estándares constitucionales.

4.- Finalmente, no se observa en la sentencia recurrida ningún vicio in procedendo, siendo así que lo que la parte estima como contradicciones internas en la misma o predeterminaciones del fallo, no son, bien mirado, más que argumentaciones razonadas y racionales en fundamento de la condena.

En consecuencia, desestimamos íntegramente el recurso de apelación planteado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).