Sentencia Penal 155/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 11/2023 de 27 de febrero del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma jurídica aplicable en relación con el art. 238.2 del Código Penal.

3. En primer lugar, en relación con el error en la valoración de la prueba, la parte apelante explicó que los agentes actuantes narraron que la puerta no tenía ninguna fractura o rotura.

4. En consecuencia, faltando la fuerza, no se aplicó correctamente el art. 238.2 del Código Penal, produciéndose la infracción de esta norma del ordenamiento jurídico.

5. Por ello, pidió que se estime el recurso de apelación formulado contra la sentencia y, se revoque la misma.

6. De contrario, el Ministerio Fiscal consideró que la valoración de la prueba, era conforme con lo practicado en el plenario y, debe desestimarse el recurso de apelación.

Tercero. Valoración: sobre la prueba relativa al robo con fuerza

12. En relación con el robo con fuerza, la discrepancia esencial que mantiene el recurso de apelación con la sentencia, es la relativa a si el acusado forzó la puerta del establecimiento comercial.

13. Sobre este particular, el acusado se acogió a su derecho a no declarar.

14. El testigo presencial agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM000 explicó que el acusado abrió la puerta con sus propias manos, abriéndola tirando de ella con sus manos, sin causar daños en la misma. Era una puerta metálica que estaba cerrada, de forma que sino se ejerce algún tipo de fuerza sobre la misma no se puede abrir. El propietario explicó que se activó el sistema de bloqueo de la puerta. Asimismo, explicó que la puerta no fue dañada, pudiendo ser usada posteriormente sin mayor complicación.

15. Posteriormente, el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM001 expresó, que también fue testigo presencial de los hechos, narró que la puerta de cristal la abrió con sus propias manos. El propietario del local narró que saltó la alarma y, la puerta quedó bloqueada.

16. Es decir, de las declaraciones de los testigos resulta que la puerta no fue dañada en ningún caso, el forzamiento consistió en abrir la puerta con las manos, sin causar daño en la misma. Por ello, la puerta funcionaba sin perjuicio alguno tras la realización de los hechos y, no fue objetivado ninguna fractura en la misma.

17. Por ello, queda probado que el acusado abrió la puerta usando sus brazos, sin provocar daño alguno en la misma.

18. En conclusión se estima el recurso de apelación sobre este particular.

Cuarto. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico

19. El art. 238.2º del Código Penal dice así: "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

20. En cuanto a la interpretación del art. 238 del Código Penal, la Sala II del Tribunal Supremo declaró lo siguiente, en sentencia 894/2021, de fecha 18 de noviembre:

4.- Además de nuestra citada sentencia 1668/2001, de 28 de septiembre, invocada por el recurrente y a la que ya se ha hecho referencia, --que viene a apartarse de una corriente jurisprudencial más laxa, que se invoca en la sentencia impugnada--, es preciso traer aquí a colación los razonamientos que se contienen en la, mucho más reciente, sentencia número 573/2019, de 25 de noviembre. En la misma, empieza por afirmarse que: < < Ciertamente, hemos de partir de que la Doctrina considera al hurto propio como la figura base de los delitos patrimoniales de apoderamiento físico de los bienes, sobre el que se construyen las figuras específicas y más graves del robo con fuerza en las cosas y con violencia o intimidación en las personas...

Aun cuando el tipo no lo diga, la interpretación sistemática respecto del delito de robo con fuerza produce que la acción típica propia del hurto no debe conllevar fuerza. Este requisito negativo está directamente vinculado para su comprensión, a la clase de fuerza que se integra en la descripción del robo, toda vez que este último delito no se integra con "cualquier presencia de presión física" (a diferencia de lo que sucede con la violencia o intimidación, que basta con que se den en grado mínimo) en la ejecución del hecho, sino especialmente con las modalidades de fuerza legalmente descritas en el art 238 CP. Por lo tanto, toda fuerza diferente de esas permite que subsista la calificación de hurto (Cfr. SSTS 25-2-93; 14- 9-94). Ello no debe sorprender pues históricamente el robo fue sólo el apoderamiento violento (contra personas), mientras que la fuerza había sido en el derecho antiguo, una manera de cualificar el hurto o un género intermedio entre éste y el robo.

Además, debe añadirse que cualquier interpretación "laxa" del concepto de fuerza determinante del robo, y correlativa reductora del ámbito del hurto, es abiertamente contra reo. El robo con fuerza se construye sobre un concepto normativo de fuerza y, por ende, limitativo. Por lo tanto, el delito de hurto se caracteriza por ser un apoderamiento en el que no concurre ninguna de las circunstancias del art. 238 CP>>.

Seguidamente, la referida resolución añade: < >. Para concluir, la sentencia comentada, remata: >.

21. Por ello, en el presente asunto, el acusado empleó fuerza, en particular con sus brazos tensionó una puerta metálica para abrirla, no siendo esta acción susceptible de subsunción en el art 238 CP, lo que sí subsiste es que su acción puede calificarse de hurto (Cfr. SSTS 25-2-93; 14-9-94).

22. El objeto de la sustracción fueron 75 euros, por lo que el hurto debe considerarse leve - art. 234.2 del Código Penal -.

Quinto. Sobre la determinación de la pena del delito leve de hurto

23. Sobre la individualización de la pena, el art. 66.2 del CP dice así: "En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior".

24. Es decir, la interpretación del art. 66.2 del CP, es que el juez cuando se comete un delito leve no está sujeto a las reglas de ponderación de las circunstancias modificativas de responsabilidad previstas en el art. 66.1, lo que no quiere decir, que en lo demás está sujeto a las reglas de motivación de la pena.

25. Sobre la aplicación de este precepto, en relación con los delitos imprudentes, la Sala II del Tribunal Supremo sentencia 502/2016, de fecha 9 de junio, expresa lo siguiente:

"En cuanto a la aplicación del art. 66.1 a los delitos imprudentes, ciertamente resulta relegada no tanto por su limitación literal los delitos dolosos, como por la previsión del art. 66.2 CP que establece que en los delitos imprudentes los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior. Pero la cuestión, como ya resolviera el Tribunal Superior de Justicia, es irrelevante, pues aunque no sea aplicable específicamente la regla dosimétrica del art. 66.1.1ª por la concurrencia de la atenuante análoga de drogadicción respecto del delito de homicidio por imprudencia grave, es concreción razonada dentro del tramo establecido para este delito de 1 a 4 años de prisión, que dada su concurrencia, el arbitrio que permite el art. 66.2 se fije en esos dos años de prisión establecidos. Así, la STS 733/2012, de 4 de octubre , indica: en los delitos imprudentes, la ley imponeque el marco penológico sea el mismo, concurran o no circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de graduar la pena dentro de aquel en atención a las características propias de cada hecho enjuiciado".

26. Sobre la imposición de una pena, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 443/2022, de fecha 5 de mayo, expresa lo siguiente:

"La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor. De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP, para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso -. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre, " en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone"".

27. El delito se cometió en grado de tentativa, compartiendo la rebaja en un grado que hace la sentencia recurrida. El art. 16 del CP, define la tentativa de la siguiente forma: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". Ha declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, STS 139/2018 de 22 de marzo, que "En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito".

28. Sobre la rebaja en uno o en dos grados de la pena en caso de tentativa, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente:

"Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio; o la 260/2020 de 28 de mayo, leemos: "objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común".

29. Es decir, aunque doctrinalmente se usan los términos tentativa acabada e inacabada, la redacción del Código Penal para decidir sobre la rebaja en uno o en dos grados, conforme al art. 62 del CP, no solo emplea el concepto de grado de ejecución alcanzado, sino también el del peligro inherente al intento.

30. Valorando los anteriores criterios, debe rebajarse la pena únicamente en un grado, ya que los agentes actuaron cuando el acusado estaba saliendo del local, habiéndose apoderado de los efectos que se encontraban en su interior, de no ser por la actuación inmediata de los agentes.

31. Por ello, el marco penal es de 15 días a un mes menos un día de multa. Considerando adecuada la pena de 15 días, valorando que el efecto sustraído fueron 75 euros y, que no se causó ningún desperfecto en el local.

32. Sobre la cuantía de la pena de multa, el art. 50.4 y 5 del CP dicen así:

"4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.

5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

33. Sobre la interpretación de este precepto, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 404/2022, en fecha 22 de abril, recopiló el siguiente cuerpo de doctrina:

"Respecto a la extensión y cuantía de la multa, esta Sala (vid. recientes SSTS 712/2021, de 22-9; 146/2022, de 17-2), consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 del CP, ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse ( SSTS 125/2009, de 2-12; 774/2013, de 21-10) en los siguiente extremos:

a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo);

c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto;

d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( SSTS 232/2014, de 25-3; 434/2014, de 3-6; 441/2014, de 5-6; 318/2016, de 15-4; 407/2020, de 20-7).

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

34. Valorando estas circunstancias, se estima adecuada la cantidad de 5 euros, valorando que no queda probado que el acusado se encuentre en situación de indigencia.

35. Conforme al art. 53.1 del Código Penal:

"Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el apartado 1 del artículo 37.

También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo".

36. Es decir, en caso de impago de multa, quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, sin perjuicio de que pueda cumplirse a través de localización permanente.

Sexto. Costas

37. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación contra la condena de don Eulalio, se declaran de oficio las costas.