Sentencia Penal 159/2023 ...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Penal 159/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 119/2022 de 27 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 27 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: JOSE GRAU GASSO

Nº de sentencia: 159/2023

Núm. Cendoj: 08019370072023100136

Núm. Ecli: ES:APB:2023:3687

Núm. Roj: SAP B 3687:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 119/2022

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 451/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GAVÀ

Acusados: Casimiro, Flora, Cesareo y Elias

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA

Ilmo. José Grau Gassó

Ilmo. Enrique Rovira del Canto

Ilma. Ana Rodríguez Santamaría

Barcelona, a veintisiete de febrero del dos mil veintitrés.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 119/2022, correspondiente a las Diligencias Previas nº 451/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà, seguida por los delitos de estafa y de blanqueo de capitales.

Han sido personas acusadas las siguientes:

Casimiro, nacido en Brazzaille (Congo) el día NUM000 del año 1971, hijo de Germán y de Pura, con NIE NUM001, defendido por la Letrada Dña. Elena Lozano Elena y representado por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Collado Matillas.

Flora, nacida en Vallejuelo (República Dominicana) el día NUM002 del año 1989, hija de Laureano y de Teresa, con DNI NUM003, defendida por la Letrada Dña. Esther Lorente Fernández y representada por el Procurador de los Tribunales D. José López Fernández.

Cesareo, nacido en República Dominicana el día NUM004 del año 1982, hijo de Millán y de María Teresa, con DNI NUM005, defendido por el Letrado D. Antonisenen Mallo Fernández y representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Soles Suso.

Elias, nacido en Kinshasa (República Democrática del Congo) el día NUM006 del año 1966, con NIE NUM007, defendido por la Letrada Dña. Mireia Costa Catasús y representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Taulera Salvador.

Ha sido demandada como posible responsable civil subsidiaria la mercantil "ING BANK NV, Sucursal en España".

Asimismo, han sido partes en el presente proceso:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

La mercantil Boluda Lines SA, dirigida por el Letrado D. Carlos Aguilar Fernández y representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Martínez Sánchez, como Acusación Particular.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas de los acusados, sin que la entidad ING BANK NV, Sucursal en España se personara en la causa como responsable civil subsidiaria pese a ser debidamente emplazada al efecto. Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 13 de enero del año en curso.

SEGUNDO. Al inicio del acto del juicio el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular retiraron anunciaron que todas las partes habían llegado a una conformidad sobre la responsabilidad penal de los cuatro acusados. El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que modificaba sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

CONCLUSIÓN PRIMERA: Se mantiene con las siguientes modificaciones.

Se elimina la mención respecto a Casimiro de "El acusado no ha aportado documentación que acredite su arraigo en España" y se sustituye por "No consta la situación administrativa en España a efectos de extranjería, alegando el acusado que lleva años en España y ha cobrado una prestación por desempleo".

Se añade que el acusado tenía un antecedente penal computable a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito de estafa por sentencia firme de 25 de noviembre de 2016 a la pena de tres meses de prisión que extinguió el 16 de mayo de 2020 (ejecutoria 2514-2015 del Juzgado de lo Penal 12 de Barcelona ).

Respecto a Cesareo se modifica haciendo constar que en el momento de los hechos tenía un antecedente penal en vigor no computable a efectos de reincidencia (por conducción etílica)

Respecto a Elias se modifica haciendo constar que tenía un antecedente penal en el momento de los hechos susceptible de cancelación y que no consta su situación administrativa en España a efectos de extranjería

Se añade respecto a los acusados Elias y Cesareo que realizaron su conducta con conocimiento del origen ilícito del dinero recibido".

CONCLUSIÓN SEGUNDA: Se mantiene con las siguientes modificaciones.

"B) UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA (al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros) previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 250.5 y 74 del Código Penal , conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos y DOS DELITOS DE BLANQUEO DOLOSO DE CAPITALES del artículo 301.1 del Código Penal

C) UN DELITO ESTAFA AGRAVADA (al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros) previsto y penado en los artículos 248.2 a ) y 250.5 y 74 del Código Penal , conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos y UN DELITO DE BLANQUEO DOLOSO DE CAPITALES del artículo 301.1 del Código Penal .

CONCLUSIÓN TERCERA: Se sustituyen las menciones a blanqueo imprudente por las de blanqueo doloso.

Se modifica B) añadiendo que el acusado Casimiro responde también del otro DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES.

CONCLUSIÓN CUARTA: Se modifica añadiendo que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en cuanto al delito de ESTAFA para el acusado Casimiro

CONCLUSIÓN QUINTA: Se modifican las penas solicitadas

1. Casimiro

Por el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADO: la pena de CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo si procede, Y DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de TRES EUROS con r.p.s. del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Por el delito de BLANQUEO DOLOSO: la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo si procede, y MULTA DE 207.757,82 (DOSCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON OCHENTA Y DOS) EUROS a sustituir en caso de impago por TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Ello con ABONO DE LA CAUTELAR

Se elimina la petición de expulsión sustitutiva.

2. Flora

Por el delito de FALSEDAD: las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo, y SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de TRES EUROS, con r.p.s. del artículo 53 del Código Penal en caso de impago

Por el delito de ESTAFA EN TENTATIVA: la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo

3. Cesareo:

Por el delito de BLANQUEO DOLOSO: la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, y MULTA DE 10.000 (DIEZ MIL) EUROS a sustituir en caso de impago por UN MES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

4. Elias

Por el delito de BLANQUEO DOLOSO: la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 9.500 (NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS) a sustituir por UN MES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Se elimina la petición de expulsión.

RESPONSABILIDAD CIVIL:

Aun no alcanzando la conformidad a este aspecto, se modifican las conclusiones del Ministerio Fiscal en el siguiente sentido:

Se sustituye la petición a favor de CSP IBERIAN BILBAO TER por petición en los mismos términos a favor BOLUDA LINES SA.

Respecto a la petición a favor de MUY se mantiene y teniendo constancia de que parte de la cantidad reclamada se encuentra bloqueada por la entidad bancaria donde se recibió fraudulentamente, interesa se proceda a ordenar la devolución de esta cantidad a favor de la mercantil, sin perjuicio de la obligación de abono de la cantidad restante.

TERCERO. Recabado por el Tribunal, previa información de las consecuencias de la conformidad, el consentimiento de los acusados sobre sus responsabilidades penales y civiles, estos manifestaron su conformidad, al igual que sus respectivas Defensas, con las acusaciones tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular. Por tal motivo, se tuvo por manifestada la conformidad en cuanto a las responsabilidades penales y civiles que correspondían a los acusados.

CUARTO. No existiendo acuerdo sobre la eventual responsabilidad civil que pudiera corresponder a ING y que demandaba la entidad mercantil Boluda Lines SA, en aplicación del artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acordó que el juicio continuaría en la forma y para los efectos determinados en el artículo 695 del mismo Texto Legal.

En este sentido, y limitado el objeto de enjuiciamiento a la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria de ING, se pasó a la práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos y en el trámite de conclusiones, la representación procesal de la entidad Boluda Lines SA elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que en fecha indeterminada, pero en todo caso entre el 26 de junio de 2020 y el 24 de agosto de 2020, la acusada Flora, por sí misma o a través de terceros, interceptó el pagaré emitido el 26 de junio de 2020 por la empresa CROBISER OBRAS I SERVEIS SL a favor de su proveedor KILOTOU ESPAÑA SA, número 0.100.952, de la entidad bancaria Banco Sabadell, por importe de 102,25 euros y, por sí o por un tercero a su ruego, con ánimo de alterar la verdad, lo manipuló, cambiando el beneficiario, poniendo el pagaré a su propio nombre, y el importe, modificando éste a 8.200 euros. Posteriormente, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, la acusada intentó ingresar la citada cantidad en la cuenta NUM008 de su titularidad, si bien el pagaré no se pudo cobrar, en tanto que se anuló de forma inmediata. Las empresas afectadas no reclaman.

Por otro lado, el acusado Casimiro, con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito y sirviéndose de terceros no identificados, llevó a cabo la intromisión en el sistema informático y posterior hackeo del correo electrónico de la empresa CSP IBERIAN BILBAO TER y remitió un email a la mercantil BOLUDA LINES SA, indicando un cambio en el número de cuenta en el que ésta debía abonar los pagos adeudados a CSP IBERIAN, señalando como tal uno de su titularidad. De esta manera, el acusado logró que BOLUDA LINES SA efectuara, el día 16 de octubre de 2020, una transferencia por importe de 67.748,08 euros a la cuenta de ING DIRECT NUM009 de su titularidad v otra transferencia en fecha 17 de octubre de 2020, por importe de 51.171,06 euros a esa misma cuenta. Inmediatamente después a la recepción de estas cantidades, Casimiro transfirió 10.000 euros a la cuenta del Banco Santander NUM010, de titularidad del también acusado Cesareo, que en aquel momento tenía un antecedente penal en vigor no computable a efectos de reincidencia. El acusado Cesareo, en fecha no exacta, pero en todo caso antes del 16 de octubre de 2020, facilitó al también acusado Casimiro su número de cuenta y le permitió ingresar en la misma, a cambio de un beneficio económico, dicha transferencia; habiéndola aceptado, a sabiendas de su carácter irregular o sin haber desplegado el cuidado exigible a cualquier persona para detectar tal carácter.

Finalmente, Casimiro, con ánimo de obtener ilícito beneficio económico, por sí mismo o a través de terceras personas, se puso en contacto con la entidad MUY IMPORT, SL, indicando a su cliente PALAFEN 2012 SL que habían cambiado el número de cuenta donde éste debía efectuar sus pagos, señalando como tal uno de su titularidad. En consecuencia, el 2 de noviembre de 2020, PALAFEN 2012 hizo una transferencia por importe de 88.838,68 euros a la cuenta de BANKIA NUM011, de titularidad de Casimiro. Inmediatamente después a la recepción de estas cantidades, el Sr. Casimiro transfirió 9.500 euros a la cuenta del BBVA NUM012, de titularidad del también acusado Elias, que en la fecha de los hechos tenía un antecedente penal susceptible de ser cancelado, sin que conste su situación administrativa en España a efectos de extranjería. El acusado Elias, en fecha no exacta, pero en todo caso antes del 2 de noviembre de 2020, facilitó al también acusado Casimiro su número de cuenta y le permitió ingresar en la misma, a cambio de un beneficio económico, dicha transferencia; habiéndola aceptado, a sabiendas de su carácter irregular o sin haber desplegado el cuidado exigible a cualquier persona para detectar tal carácter. La entidad MUY IMPORT SL reclama las cantidades que pudieran corresponderle.

Cesareo y Elias, en el momento de realizar los hechos, tenían conocimiento del origen ilícito del dinero recibido.

Por estos hechos, el acusado Casimiro se encuentra en prisión provisional acordada por Auto de 20 de noviembre de 2020. No consta la situación administrativa en España a efectos de extranjería de Casimiro, habiendo alegado éste que lleva años residiendo en España y que ha cobrado una prestación por desempleo.

Fundamentos

PRIMERO . Calificación del delito y valoración de las pruebas. Ante la conformidad de los acusados y sus letrado con la calificación y pena pedida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, la narración de hechos que precede se atiene a la realizada por las acusaciones, a la que también nos remitimos, tanto en la tipificación de los delitos, autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pena a imponer. Todo ello, de conformidad con el denominado principio acusatorio y con lo dispuesto en el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392.1 y 390.1.1 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.1, 249, 16 y 62 del mismo cuerpo legal; B) Un delito continuado de estafa agravada (al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros) previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 250.5 y 74 del Código Penal , conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos y dos delitos de blanqueo doloso de capitales del artículo 301.1 del Código Penal ; y C) Un delito de estafa agravada (al superar el valor de la defraudación los 50.000 euros) previsto y penado en los artículos 248.2 a ) y 250.5 y 74 del Código Penal , conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos y un delito de blanqueo doloso de capitales del artículo 301.1 del Código Penal

SEGUNDO . Personas criminalmente responsables . De los citados delitos son responsables en concepto de autor los acusados Casimiro, Flora, Cesareo y Elias por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995.

TERCERO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO . Penalidad . Procede imponer a Casimiro las siguientes penas: a) Por el delito continuado de estafa agravada la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo si procede, y multa de diez meses y quince días con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; b) Por el delito de blanqueo de capitales doloso la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo si procede, y multa de doscientos siete mil setecientos cincuenta y siete euros con ochenta y dos céntimos (207.757,82 euros) a sustituir en caso de impago por tres meses de privación de libertad.

Procede imponer Flora las siguientes penas: Por el delito de falsedad las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo, y seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Procede imponer a Cesareo las siguientes penas: Por el delito de blanqueo doloso las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, y multa de diez mil euros (10.000 euros) a sustituir en caso de impago por un mes de privación de libertad.

Procede imponer a Elias las siguientes penas: Por el delito de blanqueo doloso las penas de seis meses de prisión y multa de nueve mil quinientos euros (9.500 euros) a sustituir por un mes de privación de libertad.

QUINTO . Responsabilidad civil directa . La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal).

En este caso, resulta procedente condenar a Casimiro a indemnizar a la entidad Boluda Lines SA en la cantidad de ciento ocho mil novecientos diecinueve euros con catorce céntimos (108.919,14 euros) y a la entidad Muy Import en la suma de setenta y nueve mil trescientos treinta y ocho euros con sesenta y ocho céntimos (79.338,68 euros).

También resulta procedente condenar a Cesareo y a Casimiro a que conjunta y solidariamente indemnicen a Boluda Lines SA en la suma de diez mil euros (10.000 euros).

Asimismo, resulta procedente condenar a Elias y a Casimiro a que conjunta y solidariamente indemnicen a Muy Import en la suma de nueve mil quinientos euros (9.500 euros).

SEXTO. Responsabilidad civil subsidiaria de ING BANK NV, Sucursal en España . 6.1.- Antes de entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión formulada por la Acusación Particular resulta pertinente recordar que el juicio se ha celebrado sin que la entidad ING BANK NV, Sucursal en España, contra la que se dirige dicha pretensión, se haya personado en forma en la causa.

Dicha falta de personación no es atribuible ni al Juzgado de Instrucción, ni a esta Audiencia Provincial. En efecto, consta en autos que en el escrito de conclusiones presentado por la Acusación Particular (Boluda Lines SA) se solicita expresamente que la entidad sea declarada responsable civil subsidiaria y en justa correspondencia con dicha pretensión el auto de apertura del juicio oral establece que de conformidad con el art. 120.3 del Código Penal dicha entidad deberá indemnizar a Boluda Lines SA en la cantidad de 118.919,14 euros. Pues bien, consta en autos que dicha resolución fue notificada a la entidad ING BANK NV, Sucursal en España emplazándola para que compareciera ante el juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà en el plazo de tres días (folio 1320 de la causa), sin que dicha entidad haya tenido a bien personarse en la causa.

En el proceso penal, como ocurre en el proceso civil con los demandados civiles, el responsable civil no puede ser obligado a personarse en la causa, sin que exista previsión alguna de que se le tenga que designar un Letrado que le defienda y un Procurador que lo represente en la causa. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal carece, en relación a los responsables civiles, de un precepto similar al art. 119, en el que se regula expresamente la personación obligatoria en la causa de las personas jurídicas a las que se les atribuye directamente la comisión de un hecho delictivo.

A la misma conclusión llegamos sin analizamos el contenido del art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que existe una distinción clara entre acusados y responsables civiles. En efecto, el art. 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que una vez dictado el auto de apertura del juicio oral el Letrado de la Administración de Justicia emplazará al encausado, con entrega de copia de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa con Abogado que le defienda y Procurador que le represente. Si no ejercitase su derecho a designar Procurador o a solicitar uno de oficio, el Letrado de la Administración de Justicia interesará, en todo caso, su nombramiento. Cumplido ese trámite, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación, para que en plazo común de diez días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas .

Precisamente porque la entidad ING BANK NV, Sucursal en España no se personó en la causa y no asistió al acto del juicio fue por lo que, a pesar de que todos los acusados se conformaron al inicio del acto del juicio con las pretensiones ejercitadas por las partes acusadoras, se tuvo que continuar el acto del juicio para poder hacer un pronunciamiento sobre la petición formulada por Boluda Lines SA contra la entidad ING BANK NV, Sucursal en España, sin que apreciemos ningún motivo formal, vinculado a una posible indefensión de dicha entidad, que, nos impida realizar dicho pronunciamiento, toda vez que, reiteramos, dicha parte ha dejado voluntariamente de comparecer en la causa para defenderse de las pretensiones oportunamente ejercitadas por la Acusación Particular.

En este sentido, la STS nº 647/2021 ya dijo que la acción civil se puede ejercitar en el escrito de conclusiones provisionales, aunque el responsable civil no conste designado en el auto llamado de transformación a procedimiento abreviado. Efectivamente, dicha Sentencia considera que no es posible asimilar la condición de acusado y la de tercero responsable civil. Son dos posiciones muy diferentes. No todas las garantías predicables de aquél han de extenderse al responsable civil. Su estatuto es esencialmente distinto al del investigado aunque ambos sean partes pasivas (entre otros preceptos, vid. art. 118 LECrim ). Puede ilustrarse esta afirmación con muchos ejemplos (régimen de sus declaraciones o de su presencia en el juicio, vgr.). Basta ahora recordar el cuadro normativo que diseñan los arts. 615 y ss LECrim sentando las bases del estatuto procesal del tercero responsable civil. Esa condición -tercero responsable civil- es más equiparable a la de un demandado en un proceso civil que a la del acusado. Por mucho que el marco procesal sea distinto (un proceso penal y no un procedimiento civil) y esté inspirado en las garantías consustanciales al derecho penal, en último término las peticiones de responsabilidad civil frente a terceros constituyen un objeto civil accesorio, y no principal, del proceso penal. Guarda más simetría y analogías con la pretensión civil ejercitada ante la jurisdicción civil, que con la pretensión penal sin la cual no hay proceso penal.

Para el ejercicio de la acción penal es indispensable sobrepasar el llamado juicio de acusación, sin parangón en el proceso civil. Está pergeñado como garantía que evita el sometimiento a acusaciones infundadas. No existe una institución paralela en el proceso civil en tanto no se identifica una necesidad de filtrar demandas injustificadas equivalente a la que rige en el proceso penal cuya regulación viene inspirada y condicionada por el carácter estigmatizante que comporta ser acusado (no, en cambio, ser tercero responsable civil). Para abrir el juicio oral y salvaguardar el ejercicio del derecho de defensa constituyen presupuestos ineludibles que el acusado haya tenido ocasión de declarar sobre los hechos, que haya sido informado sobre el proceso y que haya podido oponerse eficazmente a esa apertura ( art. 779.1.4ª LECrim que solo menciona expresamente al imputado). Esa triple garantía se articula mediante un régimen, igual en lo esencial pero distinto en las fórmulas procesales, en el procedimiento ordinario, en el procedimiento abreviado y en el procedimiento de jurado (procesamiento, auto de prosecución, auto de continuación del art. 26 LOTJ , combinados todos con la ulterior apertura de juicio oral).

Respecto de los terceros civiles eventualmente responsables, como se deriva de los arts. 615 y ss, lo necesario es que sean traídos al proceso antes del juicio oral. No es requisito indispensable para ello ni su declaración (que normalmente no se dará), ni una expresa constitución judicial anterior a la apertura del juicio oral. Siendo, desde luego, más correcto que esa expresa condición hubiese sido atribuida formalmente con anterioridad ( art. 615 LECrim ), nada impide que sea formalizada en al auto de apertura del juicio oral a la vista de los escritos de acusación (asimilables a la demanda a estos efectos) que incorporan también el ejercicio de la acción civil derivada de delito. Con eso quedan satisfechas las exigencias indeclinables del derecho de defensa de una parte pasiva civil.

6.2.- Pues bien, la Acusación Particular pretende que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ING BANK NV, Sucursal en España al amparo de lo establecido en el art. 120.3 del Código Penal con fundamento en la infracción de la Ley 10/2010, de 28 de abril de prevención de blanqueo de capitales, y del Real Decreto 304/2014, al considerar que la entidad ING hubiera tenido que haber advertido claramente que el ingreso en la cuenta corriente de Casimiro de los importes objeto del presente enjuiciamiento, en realidad, encubrían una operación de blanqueo de capitales.

Sostiene la Acusación Particular que la entidad ING desatendió las previsiones y exigencias impuestas por el art. 17 de la Ley 10/2010 que establece que " Los sujetos obligados examinarán con especial atención cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude."

En este sentido, resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver, a título de ejemplo la STS nº 40/2020) ha venido entendiendo que el apartado 3º del artículo 120 del CP prevé la responsabilidad subsidiaria de "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".

Se trata de un supuesto cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad".

Esta Sala he reconducido los contornos del término "reglamentos" a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio o 212/2015 de 11 de junio ).

No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último, es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005 de 3 de octubre ; 1546/2005 de 29 de diciembre ; 204/2006 de 24 de febrero ; y 229/2007 de 22 de marzo ).

El eje central de la acción que acoge el artículo 120.3 del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas, y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.

El hecho de que la responsabilidad que se examina en el recurso sea de índole civil tiene notable relevancia. En primer lugar, porque esta Sala tiene establecido de forma reiterada, con ocasión de aplicar el artículo 120.3 del C. Penal , que no nos movemos aquí en el marco específico del derecho penal, sino precisamente en el del derecho civil resarcitorio de los perjuicios derivados de la infracción penal cometida. Se ejercita así una acción distinta, aunque acumulada al proceso penal por razones de utilidad y economía procesales, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas; de modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal. Y ello hasta el punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de la actividad que lo genera (cuius commoda eius incommoda). Y también nos hemos referido en otras ocasiones a que la evolución progresiva que ensancha este tipo de responsabilidad civil mediante la aplicación de la teoría del riesgo, aunque no permita hablar en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta responsabilidad objetiva, sí puede decirse que prima o prevalece un criterio de "ponderado objetivismo" ( SSTS 108/2010, de 4 de abril ; 357/2013, de 29 de abril ; 64/2014, de 11 de febrero o 778/2015, de 18 de noviembre ).

En definitiva, no nos movemos en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. De modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal. Ello da entrada a la analogía como criterio de interpretación, que si bien está vedado cuando de normas penales se trata, no ocurre lo mismo en relación a las de naturaleza civil.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 46/2022 ha dicho que el art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10 , 768/2009 ).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

(...)

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

(...)

En este sentido las SSTS. 370/2010 de 29 abril , con cita en S. 615/2001 de 12 abril , hemos dicho que la infracción de reglamento incluye el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, siendo evidente la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, por cuanto la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al librado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se les exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos.

Por lo que al presente caso se refiere consta que el acusado Casimiro aperturó su cuenta corriente NUM009 en la entidad ING, sin que hubiera movimientos significativos hasta el momento en que se recibieron los dos ingresos procedentes de las transferencias efectuadas por la entidad mercantil Boluda Lines SA, siendo necesario poner de relieve que se añadía una nueva circunstancia que, necesariamente, debería haber alertado a dicha ING. En efecto, aparte de que dichas transferencias tenían que ser calificadas de inusuales en la cuenta corriente del Sr. Casimiro, resulta que la persona identificada como beneficiaria de dichas transferencias de dinero no coincidía con la identidad del acusado Casimiro, lo que sin duda tenía que ser considerado como un dato relevante para extremar las precauciones y exigir del acusado algún tipo de justificación sobre el origen o la razón de ser de las cantidades ingresadas en su cuenta corriente.

En efecto, de los folios 1124 y siguientes de la causa, en los que aparecen los movimientos de la cuenta corriente NUM009 titularidad de Casimiro se desprende claramente que desde noviembre del año 2019 hasta el mes de octubre del año 2020 no se produce ni un solo ingreso que supere los mil euros, por lo que las dos operaciones a las que ya nos hemos referido en varias ocasiones, consistentes en sendos ingresos que superaban cada uno de ellos los cincuenta mil euros, tenían que ser consideradas necesariamente como operaciones inusuales que obligaban a la entidad bancaría a realizar una mínima labor de supervisión o control.

Estas operaciones necesariamente hubieran tenido que alertar a la entidad ING debido a que se trataban de unas transferencias por unos importes relevantes, en unas cuentas que se encontraban inoperativas. Se trataba, por tanto, de una operativa que para cualquier observador medio podía calificarse de " inusual o sin un propósito económico lícito aparente", en los términos previstos en el art. 17 de la Ley 10/2010 antes citado, lo que hubiera exigido un control o supervisión de aquellas operaciones o cuando menos actuar en la forma prevista en el art. 18 de la Ley 10/2010, que establece que " Los sujetos obligados comunicarán, por iniciativa propia, al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio Ejecutivo de la Comisión) cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial a que se refiere el artículo precedente, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Sin embargo, de la documentación obrante en las actuaciones (ver folio 989 y siguientes de la causa en donde consta la información aportada por ING) no consta que hubiera llevado a cabo ninguna actuación en este sentido, lo que sin duda facilitó la comisión del delito de blanqueo de capitales, por lo que resulta de aplicación al presente caso la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 13 de septiembre del año en curso (Sentencia nº 324/2022 - ECLI: ES:TSJCAT:2022:7530) debiendo concluir que concurren todos los requisitos necesarios para poder declarar la responsabilidad civil subsidiaria de ING solicitada por la Acusación Particular.

SÉPTIMO . Costas Procesales . Los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Flora, como autora de un delito de falsedad documental en concurso medial con otro delito de estafa intentada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo, y seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago por el delito de falsedad y a las penas de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito de estafa.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Casimiro como autor de un delito de estafa en concurso real con un delito doloso de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) Por el delito continuado de estafa agravada la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo si procede, y multa de diez meses y quince días con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; b) Por el delito de blanqueo de capitales doloso la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo si procede, y multa de doscientos siete mil setecientos cincuenta y siete euros con ochenta y dos céntimos (207.757,82 euros) a sustituir en caso de impago por tres meses de privación de libertad.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Cesareo como autor de un delito doloso de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, y multa de diez mil euros (10.000 euros) a sustituir en caso de impago por un mes de privación de libertad.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Elias como autor de un delito doloso de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión y multa de nueve mil quinientos euros (9.500 euros) a sustituir por un mes de privación de libertad.

En concepto de responsabilidad civil CONDENAMOS a Casimiro a indemnizar a la entidad Boluda Lines SA en la cantidad de ciento ocho mil novecientos diecinueve euros con catorce céntimos (108.919,14 euros) y a la entidad Muy Import en la suma de setenta y nueve mil trescientos treinta y ocho euros con sesenta y ocho céntimos (79.338,68 euros).

También CONDENAMOS a Cesareo y a Casimiro a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Boluda Lines SA en la suma de diez mil euros (10.000 euros).

Asimismo, CONDENAMOS a Elias y a Casimiro a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Muy Import en la suma de nueve mil quinientos euros (9.500 euros).

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ING para el caso de que Casimiro carezca de solvencia suficiente para abonar la indemnización de ciento dieciocho mil novecientos diecinueve euros con catorce céntimos (118.919,14 euros) fijada en favor de la entidad mercantil Boluda Lines SA.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.

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