Última revisión
07/07/2023
Sentencia Penal 159/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 119/2022 de 27 de febrero del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Febrero de 2023
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: JOSE GRAU GASSO
Nº de sentencia: 159/2023
Núm. Cendoj: 08019370072023100136
Núm. Ecli: ES:APB:2023:3687
Núm. Roj: SAP B 3687:2023
Encabezamiento
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 119/2022
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 451/2020
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GAVÀ
Acusados: Casimiro, Flora, Cesareo y Elias
Ilmo. José Grau Gassó
Ilmo. Enrique Rovira del Canto
Ilma. Ana Rodríguez Santamaría
Barcelona, a veintisiete de febrero del dos mil veintitrés.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 119/2022, correspondiente a las Diligencias Previas nº 451/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà, seguida por los delitos de estafa y de blanqueo de capitales.
Han sido personas acusadas las siguientes:
Casimiro, nacido en Brazzaille (Congo) el día NUM000 del año 1971, hijo de Germán y de Pura, con NIE NUM001, defendido por la Letrada Dña. Elena Lozano Elena y representado por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Collado Matillas.
Flora, nacida en Vallejuelo (República Dominicana) el día NUM002 del año 1989, hija de Laureano y de Teresa, con DNI NUM003, defendida por la Letrada Dña. Esther Lorente Fernández y representada por el Procurador de los Tribunales D. José López Fernández.
Cesareo, nacido en República Dominicana el día NUM004 del año 1982, hijo de Millán y de María Teresa, con DNI NUM005, defendido por el Letrado D. Antonisenen Mallo Fernández y representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Soles Suso.
Elias, nacido en Kinshasa (República Democrática del Congo) el día NUM006 del año 1966, con NIE NUM007, defendido por la Letrada Dña. Mireia Costa Catasús y representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Taulera Salvador.
Ha sido demandada como posible responsable civil subsidiaria
Asimismo, han sido partes en el presente proceso:
El
La mercantil
Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.
Antecedentes
Respecto a Cesareo se modifica haciendo constar que en el momento de los hechos tenía un antecedente penal en vigor no computable a efectos de reincidencia (por conducción etílica)
Respecto a Elias se modifica haciendo constar que tenía un antecedente penal en el momento de los hechos susceptible de cancelación y que no consta su situación administrativa en España a efectos de extranjería
CONCLUSIÓN CUARTA: Se modifica añadiendo que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en cuanto al delito de ESTAFA para el acusado Casimiro
1. Casimiro
2. Flora
3. Cesareo:
4. Elias
En este sentido, y limitado el objeto de enjuiciamiento a la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria de ING, se pasó a la práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos y en el trámite de conclusiones, la representación procesal de la entidad Boluda Lines SA elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Hechos
Se declara probado que en fecha indeterminada, pero en todo caso entre el 26 de junio de 2020 y el 24 de agosto de 2020, la acusada Flora, por sí misma o a través de terceros, interceptó el pagaré emitido el 26 de junio de 2020 por la empresa CROBISER OBRAS I SERVEIS SL a favor de su proveedor KILOTOU ESPAÑA SA, número 0.100.952, de la entidad bancaria Banco Sabadell, por importe de 102,25 euros y, por sí o por un tercero a su ruego, con ánimo de alterar la verdad, lo manipuló, cambiando el beneficiario, poniendo el pagaré a su propio nombre, y el importe, modificando éste a 8.200 euros. Posteriormente, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, la acusada intentó ingresar la citada cantidad en la cuenta NUM008 de su titularidad, si bien el pagaré no se pudo cobrar, en tanto que se anuló de forma inmediata. Las empresas afectadas no reclaman.
Por otro lado, el acusado Casimiro, con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito y sirviéndose de terceros no identificados, llevó a cabo la intromisión en el sistema informático y posterior hackeo del correo electrónico de la empresa CSP IBERIAN BILBAO TER y remitió un email a la mercantil BOLUDA LINES SA, indicando un cambio en el número de cuenta en el que ésta debía abonar los pagos adeudados a CSP IBERIAN, señalando como tal uno de su titularidad. De esta manera, el acusado logró que BOLUDA LINES SA efectuara, el día 16 de octubre de 2020, una transferencia por importe de 67.748,08 euros a la cuenta de ING DIRECT NUM009 de su titularidad v otra transferencia en fecha 17 de octubre de 2020, por importe de 51.171,06 euros a esa misma cuenta. Inmediatamente después a la recepción de estas cantidades, Casimiro transfirió 10.000 euros a la cuenta del Banco Santander NUM010, de titularidad del también acusado Cesareo, que en aquel momento tenía un antecedente penal en vigor no computable a efectos de reincidencia. El acusado Cesareo, en fecha no exacta, pero en todo caso antes del 16 de octubre de 2020, facilitó al también acusado Casimiro su número de cuenta y le permitió ingresar en la misma, a cambio de un beneficio económico, dicha transferencia; habiéndola aceptado, a sabiendas de su carácter irregular o sin haber desplegado el cuidado exigible a cualquier persona para detectar tal carácter.
Finalmente, Casimiro, con ánimo de obtener ilícito beneficio económico, por sí mismo o a través de terceras personas, se puso en contacto con la entidad MUY IMPORT, SL, indicando a su cliente PALAFEN 2012 SL que habían cambiado el número de cuenta donde éste debía efectuar sus pagos, señalando como tal uno de su titularidad. En consecuencia, el 2 de noviembre de 2020, PALAFEN 2012 hizo una transferencia por importe de 88.838,68 euros a la cuenta de BANKIA NUM011, de titularidad de Casimiro. Inmediatamente después a la recepción de estas cantidades, el Sr. Casimiro transfirió 9.500 euros a la cuenta del BBVA NUM012, de titularidad del también acusado Elias, que en la fecha de los hechos tenía un antecedente penal susceptible de ser cancelado, sin que conste su situación administrativa en España a efectos de extranjería. El acusado Elias, en fecha no exacta, pero en todo caso antes del 2 de noviembre de 2020, facilitó al también acusado Casimiro su número de cuenta y le permitió ingresar en la misma, a cambio de un beneficio económico, dicha transferencia; habiéndola aceptado, a sabiendas de su carácter irregular o sin haber desplegado el cuidado exigible a cualquier persona para detectar tal carácter. La entidad MUY IMPORT SL reclama las cantidades que pudieran corresponderle.
Cesareo y Elias, en el momento de realizar los hechos, tenían conocimiento del origen ilícito del dinero recibido.
Por estos hechos, el acusado Casimiro se encuentra en prisión provisional acordada por Auto de 20 de noviembre de 2020. No consta la situación administrativa en España a efectos de extranjería de Casimiro, habiendo alegado éste que lleva años residiendo en España y que ha cobrado una prestación por desempleo.
Fundamentos
En consecuencia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392.1 y 390.1.1 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.1, 249, 16 y 62 del mismo cuerpo legal;
Procede imponer Flora las siguientes penas: Por el delito de falsedad las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo, y seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Procede imponer a Cesareo las siguientes penas: Por el delito de blanqueo doloso las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, y multa de diez mil euros (10.000 euros) a sustituir en caso de impago por un mes de privación de libertad.
Procede imponer a Elias las siguientes penas: Por el delito de blanqueo doloso las penas de seis meses de prisión y multa de nueve mil quinientos euros (9.500 euros) a sustituir por un mes de privación de libertad.
En este caso, resulta procedente condenar a Casimiro a indemnizar a la entidad Boluda Lines SA en la cantidad de ciento ocho mil novecientos diecinueve euros con catorce céntimos (108.919,14 euros) y a la entidad Muy Import en la suma de setenta y nueve mil trescientos treinta y ocho euros con sesenta y ocho céntimos (79.338,68 euros).
También resulta procedente condenar a Cesareo y a Casimiro a que conjunta y solidariamente indemnicen a Boluda Lines SA en la suma de diez mil euros (10.000 euros).
Asimismo, resulta procedente condenar a Elias y a Casimiro a que conjunta y solidariamente indemnicen a Muy Import en la suma de nueve mil quinientos euros (9.500 euros).
Dicha falta de personación no es atribuible ni al Juzgado de Instrucción, ni a esta Audiencia Provincial. En efecto, consta en autos que en el escrito de conclusiones presentado por la Acusación Particular (Boluda Lines SA) se solicita expresamente que la entidad sea declarada responsable civil subsidiaria y en justa correspondencia con dicha pretensión el auto de apertura del juicio oral establece que de conformidad con el art. 120.3 del Código Penal dicha entidad deberá indemnizar a Boluda Lines SA en la cantidad de 118.919,14 euros. Pues bien, consta en autos que dicha resolución fue notificada a la entidad ING BANK NV, Sucursal en España emplazándola para que compareciera ante el juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà en el plazo de tres días (folio 1320 de la causa), sin que dicha entidad haya tenido a bien personarse en la causa.
En el proceso penal, como ocurre en el proceso civil con los demandados civiles, el responsable civil no puede ser obligado a personarse en la causa, sin que exista previsión alguna de que se le tenga que designar un Letrado que le defienda y un Procurador que lo represente en la causa. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal carece, en relación a los responsables civiles, de un precepto similar al art. 119, en el que se regula expresamente la personación obligatoria en la causa de las personas jurídicas a las que se les atribuye directamente la comisión de un hecho delictivo.
A la misma conclusión llegamos sin analizamos el contenido del art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que existe una distinción clara entre acusados y responsables civiles. En efecto, el art. 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que una vez dictado el auto de apertura del juicio oral
Precisamente porque la entidad ING BANK NV, Sucursal en España no se personó en la causa y no asistió al acto del juicio fue por lo que, a pesar de que todos los acusados se conformaron al inicio del acto del juicio con las pretensiones ejercitadas por las partes acusadoras, se tuvo que continuar el acto del juicio para poder hacer un pronunciamiento sobre la petición formulada por Boluda Lines SA contra la entidad ING BANK NV, Sucursal en España, sin que apreciemos ningún motivo formal, vinculado a una posible indefensión de dicha entidad, que, nos impida realizar dicho pronunciamiento, toda vez que, reiteramos, dicha parte ha dejado voluntariamente de comparecer en la causa para defenderse de las pretensiones oportunamente ejercitadas por la Acusación Particular.
En este sentido, la STS nº 647/2021 ya dijo que la acción civil se puede ejercitar en el escrito de conclusiones provisionales, aunque el responsable civil no conste designado en el auto llamado de transformación a procedimiento abreviado. Efectivamente, dicha Sentencia considera que no es posible asimilar la condición de acusado y la de tercero responsable civil.
6.2.- Pues bien, la Acusación Particular pretende que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ING BANK NV, Sucursal en España al amparo de lo establecido en el art. 120.3 del Código Penal con fundamento en la infracción de la Ley 10/2010, de 28 de abril de prevención de blanqueo de capitales, y del Real Decreto 304/2014, al considerar que la entidad ING hubiera tenido que haber advertido claramente que el ingreso en la cuenta corriente de Casimiro de los importes objeto del presente enjuiciamiento, en realidad, encubrían una operación de blanqueo de capitales.
Sostiene la Acusación Particular que la entidad ING desatendió las previsiones y exigencias impuestas por el art. 17 de la Ley 10/2010 que establece que "
En este sentido, resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver, a título de ejemplo la STS nº 40/2020) ha venido entendiendo que
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 46/2022 ha dicho que
Por lo que al presente caso se refiere consta que el acusado Casimiro aperturó su cuenta corriente NUM009 en la entidad ING, sin que hubiera movimientos significativos hasta el momento en que se recibieron los dos ingresos procedentes de las transferencias efectuadas por la entidad mercantil Boluda Lines SA, siendo necesario poner de relieve que se añadía una nueva circunstancia que, necesariamente, debería haber alertado a dicha ING. En efecto, aparte de que dichas transferencias tenían que ser calificadas de inusuales en la cuenta corriente del Sr. Casimiro, resulta que la persona identificada como beneficiaria de dichas transferencias de dinero no coincidía con la identidad del acusado Casimiro, lo que sin duda tenía que ser considerado como un dato relevante para extremar las precauciones y exigir del acusado algún tipo de justificación sobre el origen o la razón de ser de las cantidades ingresadas en su cuenta corriente.
En efecto, de los folios 1124 y siguientes de la causa, en los que aparecen los movimientos de la cuenta corriente NUM009 titularidad de Casimiro se desprende claramente que desde noviembre del año 2019 hasta el mes de octubre del año 2020 no se produce ni un solo ingreso que supere los mil euros, por lo que las dos operaciones a las que ya nos hemos referido en varias ocasiones, consistentes en sendos ingresos que superaban cada uno de ellos los cincuenta mil euros, tenían que ser consideradas necesariamente como operaciones inusuales que obligaban a la entidad bancaría a realizar una mínima labor de supervisión o control.
Estas operaciones necesariamente hubieran tenido que alertar a la entidad ING debido a que se trataban de unas transferencias por unos importes relevantes, en unas cuentas que se encontraban inoperativas. Se trataba, por tanto, de una operativa que para cualquier observador medio podía calificarse de "
Sin embargo, de la documentación obrante en las actuaciones (ver folio 989 y siguientes de la causa en donde consta la información aportada por ING) no consta que hubiera llevado a cabo ninguna actuación en este sentido, lo que sin duda facilitó la comisión del delito de blanqueo de capitales, por lo que resulta de aplicación al presente caso la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 13 de septiembre del año en curso (Sentencia nº 324/2022 - ECLI: ES:TSJCAT:2022:7530) debiendo concluir que concurren todos los requisitos necesarios para poder declarar la responsabilidad civil subsidiaria de ING solicitada por la Acusación Particular.
Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Flora, como autora de un delito de falsedad documental en concurso medial con otro delito de estafa intentada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo, y seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago por el delito de falsedad y a las penas de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el delito de estafa.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Casimiro como autor de un delito de estafa en concurso real con un delito doloso de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) Por el delito continuado de estafa agravada la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo si procede, y multa de diez meses y quince días con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; b) Por el delito de blanqueo de capitales doloso la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo si procede, y multa de doscientos siete mil setecientos cincuenta y siete euros con ochenta y dos céntimos (207.757,82 euros) a sustituir en caso de impago por tres meses de privación de libertad.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Cesareo como autor de un delito doloso de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, y multa de diez mil euros (10.000 euros) a sustituir en caso de impago por un mes de privación de libertad.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Elias como autor de un delito doloso de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión y multa de nueve mil quinientos euros (9.500 euros) a sustituir por un mes de privación de libertad.
En concepto de responsabilidad civil CONDENAMOS a Casimiro a indemnizar a la entidad Boluda Lines SA en la cantidad de ciento ocho mil novecientos diecinueve euros con catorce céntimos (108.919,14 euros) y a la entidad Muy Import en la suma de setenta y nueve mil trescientos treinta y ocho euros con sesenta y ocho céntimos (79.338,68 euros).
También CONDENAMOS a Cesareo y a Casimiro a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Boluda Lines SA en la suma de diez mil euros (10.000 euros).
Asimismo, CONDENAMOS a Elias y a Casimiro a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Muy Import en la suma de nueve mil quinientos euros (9.500 euros).
Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ING para el caso de que Casimiro carezca de solvencia suficiente para abonar la indemnización de ciento dieciocho mil novecientos diecinueve euros con catorce céntimos (118.919,14 euros) fijada en favor de la entidad mercantil Boluda Lines SA.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación.
La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.
