Sentencia Penal 198/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 7/2023 de 27 de marzo del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error de la valoración de la prueba, así como una infracción de la norma jurídica aplicable.

3. En primer lugar, consideró que se produjo una infracción del art. 147 del Código Penal, ya que los puntos de sutura no pueden considerarse tratamiento médico.

4. En segundo lugar, entendió que se produjo una infracción del art. 148 del Código Penal, ya que la sentencia condenó por el art. 148 del Código Penal, cuando los hechos serían susceptibles de subsunción penal en el art. 147.2 del Código Penal.

5. En tercer lugar, de forma alternativa, subsidiariamente a lo anterior, consideró, en relación con la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, que el tipo penal aplicable sería el art. 147.1 del Código Penal.

6. En cuarto lugar, subsidiariamente, interpretó que la sentencia vulneró el art. 66.1.6º del Código Penal, en relación con las normas de determinación de la pena, ya que impone la pena de 9 meses de prisión, cuando esta debió ser la de 6 meses, bajando dos grados la prevista en el art. 148 del Código Penal.

7. En quinto lugar, se incurrió en error en la valoración de la prueba, ya que la conducta del acusado se realizó mientras recibió una agresión de don Juan Miguel, actuando en legítima defensa.

8. En sexto lugar, se incurrió en error en la valoración de la prueba, en relación con que el acusado abonó la suma de 2900 euros, debiéndose aplicar en consecuencia la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5 del Código Penal.

9. En séptimo lugar, se incurrió en error en la valoración de la prueba, en relación con que el acusado había consumido bebidas alcohólicas, tal y como reconoció don Juan Miguel, debiéndose aplicar el art. 20.2 del Código Penal o, en su defecto, los arts. 21.1 del CP o, 21.6 del CP.

10. En octavo lugar, debe apreciarse la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos, del art. 21.6 del Código Penal, ya que el acusado reconoció el hecho.

11. En noveno lugar, consideró improcedente la condena en costas de la acusación particular, ya que la sentencia no motivó este particular.

12. Por todo ello, la defensa solicitó la revocación de la resolución impugnada, debiendo dictarse en su lugar sentencia absolutoria para don Luis Angel y, en su defecto que se aprecien los motivos expresados subsidiariamente.

13. De contrario, el Ministerio Fiscal consideró que la sentencia es conforme a derecho y, que debe desestimarse el recurso.

14. La acusación particular, también solicitó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

Tercero. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 147 del Código Penal

15. Sobre si los puntos de sutura pueden considerarse "tratamiento médico", la Sala II del Tribunal Supremo, declaró lo siguiente, sentencia 518/2016, de 15 de junio:

"- La doctrina de esta Sala (SSTS 732/2014, de 5 de noviembre ; 546/2014, de 9 de julio ; 463/2014, de 28 de mayo ; 89/2014, de 7 de mayo ; 180/2014, de 6 marzo ó 34/2001, de 6 de febrero ) considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el legislador en el artículo 147 CP constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que le otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del artículo 147 CP , nos permite delimitar su alcance.

En primer lugar nos indica, como ya hemos señalado, que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

En segundo lugar, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo, o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario.

Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Por ello nuestra jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". Y, de forma más descriptiva, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. No cabe fijar criterios absolutos, pues en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto. El seguimiento o vigilancia debe abarcar esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales.

En cuanto al tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

En orden al requisito de que ese tratamiento sea acumulativo a la primera asistencia sugerido por el adverbio "además", no implica que sean actuaciones incompatibles. Aun en el supuesto de que la sutura se aplique en la primera asistencia, los tratamientos quirúrgicos, incluso en los casos de cirugía menor, siempre necesitan cuidados posteriores, aunque de hecho no los preste una persona titulada. Han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la infracción conceptuada como una falta. Es una operación susceptible de realizarse en un solo acto. Pero si su sentido es la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

En consecuencia, la técnica de aproximación de bordes de una herida para facilitar su curación prolongadamente en el tiempo puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico (cirugía menor, naturalmente)".

16. Obra en el folio 62 de las actuaciones, que el tratamiento que recibió don Juan Miguel fue el siguiente: "Las medidas terapéuticas instauradas consistieron en medidas curativas (lavado de herida, sutura de las heridas, analgesia, retirada de los puntos a los 8 días), siendo compatibles con un tratamiento médico quirúrgico desde el punto de vista legal". El informe fue ratificado en el plenario por la médico forense Otilia

17. Es decir, el perjudicado necesitó del uso de la técnica médica consistente en puntos de sutura con hilo quirúrgico que tienen el objetivo de aproximar los bordes de la herida para procurar la sanación, siendo estos retirados 8 días después. Esta intervención es susceptible de subsunción en el concepto de tratamiento médico previamente expuesto.

18. Por ello, se desestima el motivo de recurso, habiendo sido interpretado el art. 147.1 del Código Penal, conforme a la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo.

Cuarto. Sobre la infracción del art. 148 del Código Penal

19. El art. 148.1º del Código Penal dice así: "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".

20. La sentencia número 727/2022, de fecha 14 de julio, de la Sala II del Tribunal Supremo, analizó el uso del art. 148.1º del CP, expresando lo siguiente:

"Se trata de una figura compleja, integrada por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( artículo 147.1 del C. Penal) y por un tipo de peligro concreto, el generado por el uso del instrumento dotado de potencialidad lesiva idónea para irrogarlesiones claramente superiores a las producidas ( STS 687/2018, de 20 de diciembre). Es necesario que además de la lesión causada se haya creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido. Precisamente, el fundamento de la agravación penológica en supuestos de lesiones producidas mediante la utilización de armas u otros instrumentos peligrosos reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y en el mayor riesgo de causación de lesiones de gravedad, lo que se traduce en un mayor desvalor de la acción ( SSTS 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 1114/07, de 26 de diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 981/13, de 23 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6 de marzo; 608/2019, de 11 de diciembre; o 261/2020, de 28 de mayo).

La razón de ser de esta modalidad agravada no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo de mayor daño se mantiene como mera potencialidad.

En palabras que tomamos de la STS 906/2010, de 14 de octubre "Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario, cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal. Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño".

Se configura en definitiva el subtipo agravado como un delito de peligro concreto, en el que la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por una doble sustrato: una manifestación objetiva que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor; y un componente subjetivo que se construye a partir del aprovechamiento de las características lesivas a partir de la utilización que se hace del instrumento, considerando para ello la intensidad, la intencionalidad o la dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS 228/12, de 27 de marzo, citada a su vez por la STS 608/2019, de 11 de diciembre).

Como dijo la STS 1267/2003, de 8 de octubre "la jurisprudencia de esta Sala ha marcado pautas interpretativas advirtiendo que, en cada caso, se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos, en nuestro sistema, prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la causación de la lesión.

La forma agravada, sólo puede entrar en juego cuando se dan una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, que denotan, de manera inequívoca, el propósito del autor de convertir, un instrumento inicialmente inespecífico, en algo real y objetivamente peligroso".

2. En lo que respecta a la penalidad agravada, esta Sala ha precisado (entre otras, SSTS 608/2019 o 610/2017) que, a diferencia de lo que sucede en las lesiones contempladas en los artículos 149 y ss CP, la agravación penológica recogida en el artículo 148 CP no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa para el juzgador en función de las circunstancias del caso concreto, "atendiendo al resultado causado o riesgo producido", reza el texto legal.

Explicó la STS 546/2014, de 9 de julio, "la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que "podrán ser castigadas", ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6, 544/99 de 8.4)".

21. Es decir, el uso del art. 148.1º del CP precisa de la concurrencia de dos elementos: (i) uso de un arma peligroso por su potencialidad lesiva; (ii) uso del arma de forma peligrosa para la integridad física de la víctima.

22. En el presente asunto, el acusado utilizó una navaja para lesionar al perjudicado y, con ella realizó dos heridas incisas que se adentraron en la masa muscular del acusado, precisando el tratamiento médico relatado en el fundamento anterior.

23. El uso de la navaja fue reconocido por el propio acusado y, la entidad de las heridas se infiere del informe médico forense - folio 62 de las actuaciones- y, de la declaración en el plenario de la médico forense Otilia.

24. Por ello, entendemos bien aplicado el tipo penal, el acusado empleó u arma con potencialidad lesiva, como es una navaja, instrumento capaz de penetrar en la piel del perjudicado y causar lesiones especialmente graves y, ese objeto fue usado de manera lesiva para el perjudicado, por cuanto que el acusado lo golpeó en dos ocasiones con la navaja con intensidad suficiente como para penetrar la masa muscular y causar una lesión incisiva.

25. Esa conducta, merece un reproche penal superior que el que correspondería con el mero corte cutáneo empleando un instrumento peligroso y, denota que el acusado lo golpeó con intención de causar lesión de gravedad. Además, debe valorarse que le atestó dos puñaladas, aumentando la peligrosidad de la acción.

26. Por todo ello, al ser un instrumento objetivamente peligroso y, usarla con fuerza suficiente como para generar dos heridas incisivas, una en el en la pared lateral izquierda del tórax y, otra en la parte izquierda del abdomen, consideramos bien aplicado el art. 148.1º del Código Penal.

27. El tercer motivo de apelación también debe resultar desestimado, ya que valorado que el tipo aplicable es el art. 148.1º del CP, la conducta del acusado excede del reproche penal previsto en el art. 147.1 del CP, no solamente por la tenencia del arma y su uso, sino especialmente por cómo fue empleada en dos ocasiones provocando heridas incisivas y, no meros cortes cutáneos.

Quinto. Sobre la infracción del art. 66.1.6º del Código Penal , en relación con las normas de determinación de la pena

28. El art. 66.1.6º del CP dice así: "En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

29. Sin embargo, esa regla no se aplicó, ya que se condeno aplicando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, bajando la pena en dos grados conforme al art. 66.1.2º del CP, que dice así: "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

30. Es decir, conforme al art. 148.1º del Código Penal, el marco penal es de 2 a 5 años y, esa pena fue reducida en dos grados, conforme al art. 66.1.2º del Código Penal, resultando un marco penal de 6 meses de prisión a 1 año menos un día.

31. Sobre la individualización de la pena, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

"Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6- 2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

32. La pena impuesta fue la de 9 meses de prisión, pena conforme al marco penal descrito y, respetuosa con la rebaja en dos grados de la pena. Para no imponer el mínimo penal, se valoró que fueron dos golpes y no solo uno, que la fuerza desplegada afectó a la masa muscular.

33. Por ello, la pena valoró las circunstancias del hecho y, la gravedad de la acción, razones por las que no puso el mínimo penal.

34. En conclusión, desestimamos el motivo de recurso, habiéndose aplicado correctamente el art. 66.1.2º del CP.

Sexto. En cuanto al error en la valoración de la prueba: sobre la agresión de don Juan Miguel a don Luis Angel

35. En relación con la valoración de la prueba, la defensa basándose en la declaración del acusado, razona que fue don Juan Miguel quien inició la acción violenta, de manera que don Luis Angel se defendió de esa acción.

36. Sobre este particular, la única prueba que invoca la defensa es la propia declaración del acusado. Es decir, no existe ningún elemento periférico que corrobore la anterior versión.

37. Sobre este particular, no existe ningún parte médico que sirva para corroborar la versión de los hechos del acusado.

38. Asimismo, es elemento periférico de que la acción no se desarrolló como manifestó la defensa, el hecho de que el acusado lo atestara dos puñaladas, excediendo su acción la propia de cualquier defensa.

39. De contrario, don Juan Miguel manifestó en el acto del juicio que estaba en el baño esperando, el acusado llegó borracho, abrió la puerta y, le dijo el baño está cerrado. Posteriormente salió del baño y, el acusado lo apuñaló dos veces. También expresó que el acusado lo volvió a intentar agredir en la calle, cuando salió del bar.

40. En relación con las lesiones del perjudicado, este hecho se corrobora con el informe médico forense.

41. Por ello, desestimamos el motivo de recurso invocado por la defensa.

Séptimo. Infracción del art. 21.5 del Código Penal en relación con la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño

42. El art. 21.5 del Código Penal dice así: es circunstancia atenuante "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

42. En relación con este precepto, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia 294/2021, de fecha 8 de abril, dice así:

"Y es que, en efecto, como en múltiples oportunidades hemos tenido ocasión de recordar, la reparación completa del daño no representa, en sí misma considerada, más que el cumplimiento de la primera de las alternativas que se contemplan en la circunstancia prevista en el número 5 del artículo 21 (haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima). Por definición, la sola concurrencia de los elementos ya contemplados en la descripción de la circunstancia atenuante genérica, no puede, por sí, demandar su aplicación como muy cualificada. Pero es que, además, en el caso que ahora se enjuicia, resulta obligado ponderar que la circunstancia de que el acusado procediera a ingresar "a efectos consignativos" (sic) una cantidad incluso superior a la solicitada por las acusaciones en el ámbito de la responsabilidad civil, está muy lejos de conducir, frente a lo que el recurrente ahora proclama, a la conclusión de que se hubiera procedido, en los términos exigibles por el mencionado artículo 21.5ª del Código Penal, a la reparación del daño. En primer lugar, porque el ingreso "a efectos consignativos" (vale decir, la consignación) en la cuenta del órgano jurisdiccional no equivale, salvo que se acompañara de un ofrecimiento expreso de dicha cantidad en favor de la víctima, a una reparación. La misma se produciría, --siempre antes de la celebración del juicio oral, como aparece exigido por la mencionada circunstancia atenuante--, cuando la mencionada cantidad hubiera sido puesta a disposición de la perjudicada. Nada se dice, --aunque debió hacerse--, al respecto en el relato de hechos probados de la resolución impugnada y, en el fundamento jurídico correspondiente, se describe nada más que un ingreso "a efectos consignativos", sin mayores precisiones. En cualquier caso, es evidente que no impugnada la sentencia sino por la defensa del acusado, en absoluto cuestionamos aquí la aplicación de la circunstancia atenuante simple. De cualquier forma, y más allá de lo anterior, también este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que, cuando se trata de discernir entre la reparación y la simple disminución del daño (por más que, en ambos casos, resulte de aplicación la atenuante que ahora abordamos), no resulta posible prescindir, como el simple razonamiento lógico impone, de la naturaleza misma del daño. Así, en el marco de los delitos de contenido exclusivamente patrimonial, la reintegración completa de la cantidad en la que se evaluó el perjuicio causado o la restitución del bien sin deterioro alguno, presta razones bastantes para que pueda el daño reputarse como reparado. Distintamente sucede cuando el bien jurídico lesionado por la actuación delictiva presenta una naturaleza inmaterial, vinculada a la propia dignidad de las personas y/ o al libre desarrollo de su personalidad. En estos casos, cualquier "reparación" que pueda perseguirse, habrá de serlo "por equivalente", en términos estrictamente compensatorios (no irrelevantes por ello, pero tampoco bastantes para que pueda hablarse, con propiedad, de reparación y sí, tan sólo, de disminución del daño)".

43. La defensa calificó que el abono de 2900 euros debe ser considerado a afectos de apelación de la circunstancia atenuante de reparación del daño. Sobre este particular, consideró que se trató de un error en la valoración de la prueba, no obstante, en puridad la sentencia reconoce ese abono, lo que niega es que sea aplicable el art. 21.5 del CP.

44. La negativa de la sentencia se fundamentó en que el pagó se realizó como consecuencia del requerimiento de pago de 5.472 euros realizados en el auto de apertura de juicio oral - folio 86 - y, en el ulterior requerimiento judicial - folio 87 -.

45. Es decir, en el presente asunto no existió ningún ingreso a disposición de la víctima, únicamente un ingreso incompleto al requerimiento realizado tras el auto de apertura de juicio oral, en la cuenta del juzgado.

46. Por ello, desestimamos el motivo de recurso, habiéndose aplicado el art. 21.5º del CP correctamente.

Octavo. Error en la valoración de la prueba: sobre el consumido bebidas alcohólicas por el acusado

47. En cuanto al consumo de alcohol, el auto número 662/2022 de 9 de junio, de la Sala II del Tribunal Supremo, explicó lo siguiente:

"Hemos manifestado -entre otras, STS 23/2022, de 13 de enero- que la regulación del Código Penal "contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1o en relación con el 20. 2o CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberán reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7a pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad".

Asimismo, esta Sala ha manifestado -por todas, STS 52/2022, de 20 de enero- que "los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.a, pues es evidente que existe analogía - no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1.o del artículo 21 puesto en relación con el número 2.o del artículo 20, ambos del Código Penal.

Sin embargo, hemos rechazado la circunstancia atenuante como muy cualificada cuando el autor era consciente en mayor o menor medida de lo que hacía o cuando el grado de coerción ejercido por el alcohol en su libertad no podía ser intenso ( STS 1761/2003, de 30 de diciembre), describiendo también que el grado de perturbación por el alcohol, o la intensidad de la afectación, depende de cada individuo o de las circunstancias que acompañen a la ingesta ( STS 753/2008, de 19 de noviembre), siendo precisa para la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que queden plenamente probados los hechos de los que se hace depender su aplicación, correspondiendo la carga probatoria a la parte que pretende su apreciación".

48. Así, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia 539/2014, de fecha 2 de julio, expresó lo siguiente:

"En cuanto a la ingestión de bebidas alcohólicas conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometerla infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

b)Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos;

y d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización ( SSTS. 625/2010 de 6.7, 753/2008 de 19.11, 750/2008 de 12.11, 713/2008 de 13.11, 1424/2005 de 5.12, 1353/2005 de 16.11, 357/2005 de 22.3, 631/2004 de 13.5, 886/2002 de 17.5, 60/2002 de 28.1, 126/2000 de 22.3).

Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010 con cita SS. 21.9.2000 y 10.4.2009, matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP. la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto".

49. En consecuencia, reconocido por el acusado, don Luis Angel y, por don Juan Miguel que este estaba "borracho", se puede inferir que tenía sus capacidades mermadas, si bien de manera leve, con afectación de sus capacidades volitivas e intelictivas.

50. Por ello, estimamos el motivo de apelación y, ulteriormente revisaremos la condena impuesta al acusado.

Noveno. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico sobre la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos, del art. 21.6 del Código Penal

51. Es el art. 21.7ª del Código Penal el que dice así: son circunstancias atenuantes "Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En concordancia con este precepto, el art. 21.4ª del CP dice así: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

52. El auto número 1079/2022, de 24 de noviembre, de la Sala II del Tribunal Supremo, expone el cuerpo de doctrina aplicable en relación con dicha circunstancia atenuante:

"Siendo así, por lo que a la atenuante de confesión tardía se refiere, esta Sala tiene declarado que el hecho de que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

También hemos recordado en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre). Por otra parte, tenemos dicho que ni siquiera el hecho de que en las primeras declaraciones se hubieren reconocido los hechos puede convertirse, por sí sólo, en el presupuesto fáctico de esta atenuante, sobre todo si en el juicio oral no se asumió la responsabilidad penal por los hechos cometidos ( STS 613/2006, de 1de junio). Además, el hecho de que hayamos admitido que el confesante, una vez constatada la veracidad de los hechos, pueda poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad, no implica que así deba admitirse en el caso, toda vez que la atenuante solo resulta compatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales ( STS 177/2019, de 2 de abril).

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos de la recurrente, pues, tal y como destaca el Tribunal Superior de Justicia, la recurrente no sólo no asumió su responsabilidad por los hechos enjuiciados, sino que trató de eludirla, cuestionando su participación en los mismos e imputando toda responsabilidad a un tercero.

Finalmente, cabe indicar que esta Sala de Casación en las SSTS núm. 953/2006, de 10 de octubre, 234/2007, de 23 de marzo, o 622/2011, de 15 de junio, por citar algunas, ha señalado que la primera característica del tipo privilegiado del artículo 376.1 del Código Penal es su carácter instrumental, estando dirigido a fines de política criminal con los que favorecer la lucha contra el narcotráfico -especialmente, el ejecutado por delincuentes organizados- mediante una especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz dirigida a alguna de las finalidades expuestas. A medio camino entre el desistimiento y la confesión, la aplicación del tipo privilegiado queda, pues, circunscrita a una clase muy concreta de infracciones penales, como son las relativas al tráfico de drogas".

53. La defensa manifestó que el acusado reconoció el hecho y, por ello, se debe aplicar la circunstancia atenuante analógica de confesión.

54. Sin embargo, en el presente asunto, se identificó al acusado a través de las pesquisas policiales derivadas de la información que transmitió a los agentes el perjudicado - folio 22- y, el acusado no reconoció sin más los hechos, sino que formuló una imputación penal - que no fue indiciariamente contrastada - de que el perjudicado lo agredió.

55. Además, invocó de manera paralela que estaba intoxicado absolutamente, desconociendo el hecho que cometió, que reconoció lo que hizo y, que el acusado lo agredió a él, es decir, no realizó un reconocimiento sin más de los hechos favoreciendo su esclarecimiento, sino que invocó múltiples tesis algunas de ellas contradictorias entre sí - ya que sí estaba plenamente intoxicado careciendo de voluntad y razón no puede recordar con exactitud que el perjudicado lo agredió primero.

56. Además, la hipótesis que reconoció es la del reconocimiento de los hechos bajo una fuerte intoxicación etílica no probada, ya que únicamente se demostró que la intoxicación sería leve, valorando la declaración del perjudicado. Sin embargo, el acusado tenía un dominio suficiente sobre sí como para decidir atestar dos puñaladas al perjudicado y, salir por su propio pie del estallamiento donde se encontraba y, marcharse del lugar de los hechos.

57. Por ello, desestimamos este motivo de recurso.

Décimo. Sobre la improcedencia de la condena en costas de la acusación particular

58. Sobre la exclusión de las costas de la acusación particular, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia número 774/2010, dice así:

"Por lo que hace a la queja correspondiente a la exclusión de las costas de la acusación particular, declaración omitida en la sentencia, debemos señalar que la doctrina consolidada de esta Sala parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general( artículo 123 C.P.), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim., o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia ( S.S.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas)".

59. De manera que la exclusión de las costas a la acusación particular se razona por la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo -entre otras, sentencia número 458/2019, de fecha 9 de octubre - en casos en que su actuación sea inútil o superflua.

60. En el presente asunto obra en el folio 78 que la acusación particular formuló su escrito de conclusiones provisionales en fecha 29 de marzo de 2018 y, el Ministerio Fiscal - folio 80 - en fecha 8 de mayo del mismo año. Es decir, formuló las conclusiones antes que el Ministerio Fiscal.

61. En cuanto a la acusación fue por el delito previsto en el art. 148 del Código Penal, delito por el que el acusado resultó finalmente condenado.

62. Por ello, la actuación no puede entenderse superflua o inútil.

63. Además, según la propia jurisprudencia citada por el apelante el pronunciamiento recurrido en la sentencia es correcto, por cuanto que hace referencia a la tesis de la homogeneidad - sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1988 -, conforme a la cual el acusado debe abonar las costas de la acusación particular, si las peticiones de dicha parte se corresponden con los pronunciamientos en sentencia, como ocurre en el presente asunto.

64. Por ello, desestimamos este motivo de recurso.

Undécimo. Sobre la pena a imponer

65. Valorados todos los motivos de recurso, se apreció que debe apreciarse la circunstancia atenuante analógica de consumo de bebidas alcohólicas, es de aplicación el art. 66.1.2ª que ya fue aplicado en sentencia.

66. La misma impuso una pena de 9 meses de prisión, siendo el mínimo penal de 6 meses.

67. Apreciando una circunstancia atenuante adicional, se estima adecuada la pena de 8 meses de prisión, valorando que el acusado atestó dos golpes de navaja al perjudicado cuando este tenía poca posibilidad de defensa ya que salía del lavabo de un bar, la intensidad de los golpes que generaron una herida profunda en su piel y, además, teniendo en cuenta que el órgano de enjuiciamiento ya impuso una pena próxima al mínimo penal, considerándose que por estos factores no debe apreciarse la pena mínima.

Duodécimo. Costas

68. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado el recurso de apelación contra la condena de DON Luis Angel, se declaran las costas de oficio.