Sentencia Penal 198/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 13/2023 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se acepta el relato de hechos de la sentencia al que adicionamos el siguiente apartado.

En la fecha en que acontecieron los anteriores sucesos, Epifanio, era habitual consumidor de heroína, sustancia a la que era adicto, lo que impulsaba su conducta en orden a sufragar y garantizar la continuación de sus hábitos de consumo.

SEGUNDO- Invoca el recurrente como primer motivo de impugnación de la sentencia, el error en la valoración de la prueba insistiendo en la falta probatoria de los indicios concurrentes los cuales no bastan para inferir el ánimo de lucro con el que asegura la sentencia actuó el acusado cuya presunción de inocencia ha de quedar incólume al no haberse constatado de un modo cierto e inequívoco su intención delictiva.

Como venimos recordando repetidamente en esta sede de apelación, la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM EDL 1882/1 debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

De un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, observamos que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente motivada por el Juez de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada.

Como es sabido por reiteradamente expuesto por los Tribunales de justicia siguiendo la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo desde la sentencia de 4-10-2002,, y del TC S 174/1985, de 17 Dic., a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria ( TC SS 157/1998, de 13 Jul .; 120/1999, de 28 Jun ., por todas)".

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio oral pusieron de manifiesto que los testigos- percibieron con inmediatez y de forma directa una serie de indicios que evidencian la hipótesis delictiva que ha sido acogida; la flagrancia en la que es sorprendido el acusado por el vigilante de seguridad y los agentes de policía actuantes, escondido en un rincón del jardín, en la terraza de la perjudicada, hallándose en posesión de una herramienta o útil apto para efectuar actos de fuerza, -un punzón- como asimismo las imágenes que quedaron grabadas en las cámaras de seguridad respecto del momento del suceso, observándose al acusado, que no niega su identidad, en actitud compatible con los actos de fuerza que se verificaron sobre la puerta de entrada a la vivienda. Igualmente las marcas en formas de rayadas observadas en el marco de aluminio, revelan la realidad de tales actos de apertura forzada, según lo explicó la perjudicada en el plenario, quien no es cierto expresara dudas sobre el momento en que tales desperfectos tuvieron lugar, pues expresó el detalle de su advertencia, tras ser avisada del intento de entrada en su vivienda, sin que la mera expresión "que yo supiera no estaban antes" resulte equivalente a la duda o la falta de conocimiento sobre el momento de aparición de tales daños, compatibles, como ha sido dicho, con los específicos actos de fuerza que se verifican haciendo uso de una herramienta apta como un punzón. Todo lo cual evidencia la autoría que, cabe destacar no ha sido esencialmente controvertida, pues el acusado no niega su presencia en el lugar así como tampoco corresponderse con el individuo que puede visualizarse en las imágenes grabadas por la cámara de seguridad, si bien discute que fuera su intención apropiarse de los bienes ajenos, no siendo su voluntad la de entrar en la vivienda ajena para robar sino únicamente para, ocultarse de las miradas ajenas e inyectarse una dosis de la sustancia-heroína-a la que dice ser adicto, así como descansar un rato pues se hallaba muy cansado, hacía frio y no tenía lugar al que acudir.

Pese a tales alegaciones la Juzgadora infiere, creemos con acierto, la concurrencia del ánimo de lucro como impulsor de la acción, lo cual resulta lógica deducción y respeta el común acontecer de sucesos similares en la práctica delictiva. Las máximas de experiencia, en este concreto caso, conducen a avalarla sin especiales dificultades, pues aun cuando se alza una tesis alternativa, la de entrar en el inmueble para inyectarse droga y refugiarse del frío, ningún dato objetivo avala su verosimilitud. Así a las preguntas que, a tal efecto, fueron dirigidas por la Fiscal a los testigos, nadie respondió que viera ni ocupara jeringuilla alguna-cuya posesión aduce el acusado- como tampoco, dosis de droga que estuviera en disposición de ser administrada. De otra parte los agentes policiales asimismo manifestaron que no advirtieron en la persona del acusado ningún signo revelador de la ingesta de tóxicos, y lo describieron como una persona tranquila que se mostró colaboradora, hallándose aparentemente consciente de todo lo que acontecía. De otra parte cabe destacar que pese a que el acusado manifestó estar buscando la conserjería o portería del inmueble pues no era su intención entrar en las viviendas, las imágenes revelan claramente que no cabía tener duda acerca del carácter del inmueble al que se pretendía acceder, atendido el mobiliario de jardín y uso privado que se hallaba en la terraza, desde cuya puerta pretendía accederse al interior del domicilio. La situación por otra parte de la vivienda en el interior de un reciento perimetralmente vallado, a la que se accedía desde una zona ajardinada, revela igualmente el conocimiento que el acusado hubo de tener del carácter de vivienda privada al que pretendía acceder, no hallando ningún signo o indicio que pudiera hacer dudar de que el lugar pudiera ser una portería o zona común del edificio de viviendas. Por todo ello negar verosimilitud a las excusas del acusado es una válida opción interpretativa que no quebranta, como decimos, ante la concurrencia de los anteriores indicios, las máximas de experiencia ni la razón, sin que al respecto quepa invocar el principio in dubio pro reo, pues atendido el conjunto indiciario razonablemente apreciado, no surge duda razonable que pueda hacerlo valer.

Cosa distinta puede serlo que la toxicomanía que se alega y sobre la que ha sido aportada prueba documental pueda tener influencia en la capacidad de culpabilidad, sustentando la circunstancia atenuante de drogadicción que aun cuando no ha sido invocada expresamente puede ser apreciada, como alternativa a la exclusión de responsabilidad que únicamente sobre la base del artículo 20.2 o 21.1 del CP como exención completa o incompleta de intoxicación consta valorado y rechazado en la sentencia.

Cierto es que no obran indicios, como ya ha sido dicho, de que el acusado obrara bajo un influjo tóxico que anulara o disminuyera gravemente su capacidad para comprender y actuar conforme a esa comprensión. De hecho de tomar como ciertas sus alegaciones, cuando fue detenido por los agentes de policía aun no había consumido droga pues no le había dado tiempo ni ocasión para ello. Tampoco se aprecia un síndrome de abstinencia que pudiera influir en sus capacidades cognoscitivas o volitivas excluyendo o atenuando su responsabilidad conforme a los artículos 20.2 0 21.1. del CP.

Ahora bien como ha sido anticipado, la drogadicción que hemos de entender acreditada por la prueba documental-a la que ninguna mención hace la sentencia- puede y debe tener su influencia en la imputabilidad del agente. Así obra el Informe del Servei Catala de la Salut, dando cuenta de la dependencia a múltiples sustancias tóxicas, se nos dice desde temprana edad, siendo la principal la correspondiente a la heroína con respecto a la cual ha desarrollado importante dependencia debido al tiempo de consumo y a la relación establecida con dicha sustancia y los efectos negativos derivados de su consumo. Se añade que durante su estancia en el Centro Penitenciario de Brians-ingreso el 7 de diciembre de 2018- siguió el programa de mantenimiento con metadona con una correcta adherencia y después desintoxicación voluntaria a la metadona presentando buena tolerancia. Con anterioridad se hace constar, había seguido programa de mantenimiento con metadona en el Cas de la Mina con seguimiento desde el mes de octubre de 2018. El informe resulta fechado a 16 de julio de 2019 y se dice realizado en base a la historia clínica informatizada ECAP Y SIPC. Así mismo se aporta informe de visita médica en el Serveis de Cas de la Mina el 23 de octubre de 2018. Con lo que no parece dudoso afirmar que a fecha de perpetración de los hechos delictivos, en noviembre de 2018, el acusado era adicto al consumo de heroína.

TERCERO.- Lo anterior obliga a considerar el efecto que en la capacidad de culpabilidad puede desplegar dicha adición, descartado que en el momento de los hechos se hallara intoxicado de forma plena o semiplena por dicha sustancia, o sufriera los efectos de un síndrome de abstinencia, tal como con relación a dichos extremos lo valora la Juzgadora a quo en su sentencia. No obstante ello, como es sabido las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, también actuando como mera atenuante de la por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del CP. La primer se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

Con las anteriores premisas doctrinales debe ser afrontado el caso de autos, en el que la acreditada drogadicción del acusado-por su dependencia grave a la heroína- incide directamente en la actividad delictiva- delito contra el patrimonio- con el objeto de garantizarse posibilidades de consumo a corto plazo o conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus hábitos. Por tanto el ánimo de lucro que califica el comportamiento se ve condicionado o mediatizado por la necesidad de afrontar los costes de la adición, siendo que los graves y devastadores efectos de la adición a una sustancia tan dañina como la heroína debe admitir la aplicación esta concreta clase de atenuante.

CUARTO.- Oído el informe de la defensa letrada observamos que en el mismo se alegó también como causa de atenuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6 del CP, a la que la Juez a quo no ha dado, sin embargo, ninguna respuesta en su sentencia, pese a que vista la antigüedad de los hechos y la naturaleza del procedimiento, exigible resultaba su tratamiento de oficio.

Como lo recuerda el TS en su auto de 5 de noviembre de 2020 para poder ser aplicada, se requiere la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

En el caso que nos ocupa los hechos se remontan al mes de noviembre de 2018, siendo de sencilla tramitación al haberse seguido juicio rápido que pese haber estado preparado para el enjuiciamiento en 9 meses, siendo recibido en el Juzgado de lo Penal en fecha 4 de septiembre de 2019, no ha sido visto en el acto de plenario hasta el pasado 27 de septiembre de 2022, ( tres años después) Si observamos la tramitación en el Juzgado de lo penal, observamos que tras la admisión de pruebas el primer señalamiento previsto para el 20 de mayo de 2021 ( después de un tiempo de espera de 1 año y 9 meses) se suspendió a instancia, cierto es del propio acusado que renuncio al letrado que le había sido designado de oficio, no produciéndose un nuevo señalamiento hasta transcurridos 1 año y 4 meses. Los plazos de paralización debidos al tiempo de espera para el enjuiciamiento son ciertamente relevantes, y aunque pueden intuirse como causas que debieron influir, así tanto el tiempo de confinamiento con suspensión de los actos judiciales salvo las excepciones reglamentadas durante el año 2020 como la posterior renuncia al letrado, no son tales sucesos excluyentes de la indebida dilación, pues las fechas atribuidas a los señalamientos se demoraron por más de año y medio, en ambos casos, lo que consideramos debe integrar, la causa de atenuación de dilaciones indebidas en su modalidad ordinaria, al no superar los plazos previstos en el acuerdo de pleno de esta Audiencia en fecha 12 de julio de 2012, según el cual " las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer."

QUINTO.- Solicita también el recurrente que atendida la ejecución imperfecta del delito sea degradada la pena en dos grados tal y como lo admite el artículo 62 del CP según el cual " A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado." Sin embargo no estimamos que el grado de ejecución fuera mínimo así como de escasa entidad el peligro inherente al intento, pues todos los actos precisos para la entrada en la vivienda se llevaron a cabo, incluidos los actos de fuerza, sin que el acceso al interior se verificara al ser sorprendido por el vigilante de seguridad de la finca que dio inmediato aviso a la policía. De ahí que estimemos proporcionado la rebaja en un solo grado.

SEXTO.- En el capítulo de la individualización punitiva debe ser corregida la fijación de la pena impuesta pues no sólo ha de operar la rebaja en grado a consecuencia de imperfecta ejecución sino también por acción de las dos atenuantes que han sido apreciadas, ( 21.2 y 21. 6 del CP) que según lo dispuesto en el artículo 66.2 del CP conducen a una nueva degradación de la pena. Así las cosas partiendo de la extensión legal ( 2 a 5 años) rebajando, desde el umbral dos grados; resultaría una nueva extensión de 6 meses a 1 año de prisión, dentro de cuya horquilla estimamos acertado la pena mínima de 8 meses de prisión, ligeramente superior al umbral pero en la mitad inferior, considerando en clave de agravación los antecedentes por delitos de idéntica naturaleza que constan en su ficha de situación procesal.

Modificada la pena de prisión e impuesta en extensión inferior al año, deja de ser aplicable el artículo 89.1 del CP de modo que no resulta posible sustituirla por la expulsión del territorio nacional, pronunciamiento éste de la sentencia de instancia que en consecuencia deberá ser revocado.

SEPTIMO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española