Sentencia Penal 340/2023 ...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Penal 340/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 113/2022 de 27 de marzo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 27 de Marzo de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: DANIEL ALMERIA TRENCO

Nº de sentencia: 340/2023

Núm. Cendoj: 08019370092023100356

Núm. Ecli: ES:APB:2023:3915

Núm. Roj: SAP B 3915:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de apelación de Procedimiento Abreviado nº.113/22

Procedimiento Abreviado nº.194/21

Juzgado de lo Penal nº.26 de Barcelona

Sentencia apelada nº.71/22 dictada el día 21 de febrero de 2.022 .

Tribunal:

Daniel Almería Trenco

Laura Ruíz Chacón

Diego Barrio Giménez

S E N T E N C I A Nº 340/2023

Barcelona, a 27 de marzo de 2.023.

VISTO en grado de apelación por esta sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona los recursos planteados por Jose Antonio, representado por el Procurador Albert Aragonés Escamilla y asistido por el Letrado Marwan Sarsam Matloub; y por Carlos Jesús, representado por la Procuradora Susana Aparicio Abella y asistido por el mismo Letrado anterior; contra la sentencia dictada el día 21 de febrero de 2.022 por el Juzgado de lo Penal nº.26 de Barcelona, por la que se les condena como coautores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas.

Se ha designado ponente al Magistrado Daniel Almería Trenco, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice así : "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Antonio y a Carlos Jesús, como coautores responsables de UN DELITO INTENTADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN para cada acusados, con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los penados abonarán las costas de este procedimiento por mitad.

Los penados, de forma conjunta y solidaria indemnizarán a la entidad mercantil SIXT RENT A CAR, propietaria del turismo BMW 116 matrícula ....YHR, en la cantidad que se peritara en ejecución de sentencia por los daños causados en la ventilla del referido turismo. Importe que se incrementará con el interés legal del artículo 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia de condena las representaciones procesales de los dos acusados condenados, balo la misma asistencia letrada, han presentados recursos de apelación, solicitando su revocación y sustitución por otra con pronunciamiento absolutorio, y con base en los motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba, con la consecuente vulneración de la presunción constitucional de inocencia .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal ha impugnado los recursos de apelación interpuesto y solicita su desestimación y confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- La causa tuvo entrada en la Sala el día 17 de mayo de 2.022 para la resolución de los recursos y atendida la pendencia de la misma y carga de trabajo así como los asuntos preferentes urgentes no ha llegado turno para su votación, deliberación y fallo sino hasta el día 27 de marzo de 2.023.

En lo demás, en la tramitación y celebración del presente recurso, se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto

Hechos

1.- SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados, que ha sido el siguiente:

"ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 14:30 horas del día 13 de noviembre de 2019, los acusados Jose Antonio y su primo Carlos Jesús, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad italiana quienes en compañía de un menor que no se juzga aquí y previamente concertados tanto en su propósito de enriquecerse a costa de lo ajeno como en repartirse cometidos, se dirigieron al estacionamiento de vehículos sito en la Avinguda del Litoral de Barcelona y se acercaron a un turismo BMW modelo 116 con matrícula ....YHR, propiedad de la empresa SIXT RENT A CAR, y que había sido arrendado por Amadeo, turista en tránsito por la ciudad de Barcelona y mientras el menor realizaba funciones de vigilancia, el acusado Jose Antonio fracturó la ventana trasera del vehículo BMW entregándole a su compinche, su primo, el acusado Carlos Jesús los efectos (maletas y bolsas) que había en el interior del BMW y quien a su vez los iba colocando en un Fiat Punto con matrícula ....QHG que habían estacionado justo al lado del citado BMW.

La anterior acción fue presenciada por un agente de paisano que llevaba a cabo servicio no uniformado junto con otros compañeros en la referida zona de la Avinguda del Litoral en prevención de robos en interior de vehículos y pese a que los acusados al verse sorprendidos emprendieron la huida, fueron perseguidos en todo momento por los agentes y en la huida los acusados se fueron desprendiendo de los efectos sustraídos, procediendo los agentes finalmente a su detención, siendo devueltas a su propietario las maltesa y efectos rapiñados por aquéllos."

2.- Además, AÑADIMOS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA, un segundo apartado con el contenido siguiente.

La causa ha estado paralizada, sin culpa de los acusados, desde que entró en el órgano de enjuiciamiento en la primera instancia por espacio de 8 meses, y, además, por tiempo de casi un año en la tramitación de esta segunda instancia para la resolución de los recursos de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- Las partes apelantes solicitan en esta segunda instancia, con carácter principal, la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave e intentado de robo con fuerza en las cosas, con base en los motivos de error en la apreciación de la prueba y vulneración de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Solicitan, en base a ellos, la revocación de la sentencia de condena decretada en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.

Subsidiariamente, y con motivo de infracción de ley, solicitan la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6 del código Penal y la sustitución consecuente de las penas impuestas por las de prisión de 6 meses para cada uno de los dos condenados.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo de impugnación por error en la apreciación de la prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Desestimación.

1.- Los dos recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de los dos acusados condenados, bajo la misma asistencia letrada, son idénticos. Por ello, se van a resolver de modo conjunto.

Se quejan las partes recurrentes, en primer lugar y con carácter principal, de que la juzgadora de la instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto plenario de juicio, en cuanto a que dio por acreditada la tesis acusatoria formulada por la Acusación pública, y que ello ha supuesto la infracción de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

En resumen, estiman los recursos que, de la prueba practicada en el acto de juicio, no se desprende, con la suficiencia que exige el Derecho Penal, que los dos acusados enjuiciados hubieran participado en la comisión del delito intentado de robo con fuerza en las cosas objeto de acusación.

Sostienen los recursos que "esta versión (la declarada probada) contradice la versión de los condenados ya que ambos habían afirmado que estaban jugando con el menor en una pista de baloncesto y cuando había acabado cogieron un taxi y fue cuando la policía procedió a su detención, desconociendo el motivo de su detención, dado que no habían cometido ninguna infracción penal ya que el día de la detención mi representado no conducía vehículo alguno y tampoco había roto el cristal de un coche para apoderarse de objetos que contenía el vehículo. Considero que ha habido una confusión por parte de los agentes a la hora de detener a mi representado ya que los mismos los confundieron con otra persona y conducía un vehículo y que fue aparcado al lado del vehículo siniestrado y que salieron corriendo cuando fueron sorprendidos por la policía, sin olvidar que la policía perdió de vista a los autores del robo y cuando los buscaban fue cuando detuvieron a mi representado por error. Indicar que en la vista oral algunos de los agentes de la policía declararon que habían visto a los acusados conduciendo un coche y eran conocidos como personas que se dedicaban al robo con fuerza en el interior de coches a pesar de que mi representado junto al otro condenado llevaban viviendo en España desde hacía dos semanas, lo que nos lleva a decir que los agentes faltaron a la verdad y prueba de ello hay que ver los antecedentes policiales de los mismos y sin olvidar que ambos condenados carecían de antecedentes penales".

El Ministerio Fiscal ha impugnado los recursos e interesa su desestimación.

2.- La Sala va a desestimar este primer motivo de impugnación.

En efecto, ya hemos explicado cómo, en el ámbito del recurso de apelación y esta segunda instancia, solo puede revisarse la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia cuando la apreciación que de la prueba practicada en el acto de juicio oral haya realizado haya incurrido en manifiesta irracionalidad o no se ajuste a las normas de la lógica, el sentido común o las máximas de experiencia o bien haya ignorado el resultado de algún medio de prueba practicado.

Pues bien, observamos de los argumentos contenidos en la sentencia sobre este extremo valorativo, los argumentos aportados por las partes en los escritos de recurso y su impugnación, así como de la grabación del acto de juicio y el resultado de la prueba practicada, que este no ha sido el caso.

La sentencia se ajusta en todo momento al resultado de la prueba efectivamente practicada, con todas las garantías procesales, y la valora, razonada y razonablemente, en fundamento de la condena que ahora se recurre.

En efecto, la estimación del recurso no puede fundamentarse, únicamente, en las manifestaciones autoexculpatorias aportadas por los acusados en el acto de juicio, negando su participación en la sustracción enjuiciada.

La sentencia, en correcta técnica procesal, lo que ha hecho es contrastar, motivadamente, dichas versiones autoexculpatorias aportadas por los acusados con el resultado del resto de la prueba de cargo propuesta por la Acusación pública y practicada en juicio.

En este sentido, como explica, razonada y razonablemente, la sentencia, frente a esas versiones autoexculpatorias, consistentes en que los dos acusados estaban solo jugando al baloncesto con el tercer menor en el mismo lugar y momento de la sustracción, no enjuiciado en este proceso, la declaración testifical prestada, con todas las garantías procesales y constitucionales en el acto plenario de juicio oral, " fue demoledora la narración efectuada por el agente de la Guardia urbana de Barcelona con TIP NUM000 y con TIP NUM001 quienes expusieron que se hallaban patrullando por la zona de la DIRECCION000 de paisano y en prevención de robos en vehículos cuando detectan la presencia de un turismo Fiat Punto en el que viajan tres personas (los acusados y un menor) que estaciona al lado de un BMW 116 y sin más se bajan viendo claramente como el acusado Jose Antonio, provisto de un objeto que lleva en su mano rompe el cristal de la ventanilla del BMW y comienza a sacar efectos de su interior, mientras el menor vigila, a la vez que el acusado Carlos Jesús va cogiendo dichos efectos introduciéndolos en el Fat Punto y al detectar su presencia emprenden los tres la huida, siendo perseguidos por ambos quienes radian su posición a otros compañeros que se unieron a la persecución, siendo que finalmente los agentes TIP NUM002, el TIP NUM003 y su compañero de patrulla TIP NUM004 logran la detención de los acusados quiénes previamente en su huida se habían subido a un taxi, siendo que justamente los dos últimos agentes reseñados expusieron que cruzaron su vehículo policial delante de dicho taxi para evitar la huida de los acusados, quiénes pese a abandonar dicho taxi, no pudieron evitar su detención. Detención que fue presenciada por los dos primeros agentes que observan la rapiña perpetrada por los ladrones, como así lo relataron a las preguntas formuladas por el letrado de la defensa.

Añadieron los agentes que durante la persecución de los acusados fueron observando como éstos se iban desprendiendo de los efectos rapiñados los cuales pudieron recuperar y devolver a su propietario que era un turista, como se hace constar en la minuta policial."

En ninguna equivocación esencial ha incurrido la sentencia al valorar la prueba.

Los agentes de Guardia Urbana que declararon en juicio, tanto los dos primeros que presenciaron, directamente, el acto de la sustracción del interior del vehículo, uno de los acusados rompiendo su ventanilla, el otro, sacando los objetos e introduciéndolos en su vehículo propio, y el menor no enjuiciado, vigilando la escena, como los restantes agentes del mismo cuerpo, que se unieron a la persecución inicial emprendida por aquéllos y que, finalmente, lograron interceptar el taxi al que se habían subido los acusados, y del que incluso trataron de huir a pie, fueron contundentes, en efecto, en cuanto a la identificación, sin género de dudas, de los dos ahora acusados, así como en cuanto a su huida posterior hasta su detención.

Incluso aseguraron, como expone la sentencia, que los acusados, en su huida, se fueron desprendiendo de los objetos que habían sustraído del interior del vehículo, y que fueron después reconocidos por su propietario perjudicado y, así, devueltos.

No cabe, como sugiere sin fundamento alguno las recurrentes, que los agentes se confundieran en las identidades de los autores del robo. Las declaraciones testificales prestadas por los agentes, como hemos visto, y cuya eficacia probatoria de cargo explica pertinentemente la sentencia impugnada, han sido contundentes y coincidentes.

Ninguna relevancia posee tampoco el hecho, como destacan los recursos, de que los acusados tuvieran o no antecedentes penales o si solo llevaban en España unas dos semanas, en relación a lo que manifestaron en juicio los agentes respecto de tal situación precedente. Repetimos, la identificación efectuada ha sido directa, plena y sin duda, por lo que, en este caso, la presunción constitucional de inocencia quedó suficientemente desvirtuada por la prueba de cargo practicada, con todas las garantías procesales, en juicio.

Desestimamos, por ello, el primer motivo de impugnación.

TERCERO.- Motivo de impugnación por infracción del art.21.6 del Código Penal respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

1.- Las Defensas de los dos acusados solicitaron en la instancia, de modo subsidiario, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6 del Código Penal, con fundamento en el dilatado transcurso que se ha tomado la tramitación del procedimiento hasta su resolución definitiva en la instancia.

El juzgado, motivadamente, denegó su apreciación. Explico, para ello, que " Es sabido que la referida circunstancia de atenuación está prevista para los supuestos en que el procedimiento, sin ser especialmente complejo en cuanto a su instrucción, se dilata su enjuiciamiento de forma extraordinaria, por causas ajenas al comportamiento de los acusados. No es este el presente caso, la causa es repartida a este Juzgado Penal nº 26 de Barcelona en fecha 19 de abril de 2021 y se señala la vista oral el día 17 de diciembre de 2021, esto es apenas ocho meses después, sin embargo no logra celebrarse en la citada fecha por el paradero desconocido del acusado Carlos Jesús, debiendo acordarse su busca y captura a efectos de citación, logrando finalmente celebrar la vista oral el día 17 de febrero de 2022, sin que haya estado paralizada la causa el plazo que el Acuerdo no jurisdiccional de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona adoptado por unanimidad de fecha 12 de julio de 2012 establece para poder tener por aplicable la citada circunstancia de atenuación".

2.- La Sala sí va a estimar los recursos en este punto. Pero, con carácter previo, sí debemos realizar dos precisiones.

En primer lugar, no son acogibles las alegaciones de los recurrentes en el sentido de computar, a los efectos de la atenuante solicitada, el plazo desde la fecha de comisión de los hechos, en noviembre de 2.019, que solo podría tenerse en cuenta, en su caso, a los meros efectos de la prescripción del delito. En efecto, el art.21.6 del código Penal solo se refiere a tiempos de paralización en la "tramitación del procedimiento", es decir, a una paralización intraprocesal. Y, además, se refiere a tiempos de paralización, sin práctica absoluta de diligencias por parte de los juzgados tramitadores de ese procedimiento, no a un cómputo global hasta el momento de dictado de la sentencia definitiva.

En segundo lugar, tampoco podemos compartir el argumento, para denegar la concurrencia de la atenuante, el hecho de que la causa, ya ante el juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, hubiera estado paralizada por la propia conducta procesal de solo uno de los dos coacusados, Carlos Jesús, al situarse en situación de paradero desconocido y haberse tenido que dictar orden de busca y captura. En efecto, dicha circunstancia procesal, en todo caso, solo afectaría a ese coacusado, pero no al otro, ahora también recurrente, al que, obviamente, no podría perjudicar.

3.- Dicho lo anterior, estimamos que sí concurre la atenuante de dilaciones indebidas respecto de los dos acusados recurrentes.

Al plazo de ocho meses que la propia sentencia reconoce como de paralización, desde que entra la causa en el órgano de enjuiciamiento, hasta el primer señalamiento, debe añadirse, ahora sobrevenidamente, el tiempo transcurrido desde que la misma entró en este órgano de segunda instancia para la resolución de los dos recursos de apelación, en mayo de 2.022, hasta su resolución en firme en el momento actual, casi un año después, por causas que, evidentemente, nada tiene que ver con el comportamiento procesal de los recurrentes.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la misma, de fecha 12 de julio de 2012, se pronunció en los siguientes términos:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento" según el art.21.6 del Código Penal. La cuestión reside en determinar, por tanto, si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La STS 935/2016, de 15.12.16 aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas.

Pero también deja constancia que, en sentido contrario, " es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado". Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda "manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia".

Si bien también señala esta sentencia que " el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso."

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril reitera, con cita de la anterior, los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero, pone, sin embargo, en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

"Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior".

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción, por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio, puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En definitiva, sumando el plazo ya tenido en cuenta por el Juzgado de lo Penal, ocho meses, al casi un año transcurrido ene sta segunda instancia, se sobrepasa el plazo de un año y medio establecido orientativamente por nuestra Audiencia, por lo que estimamos la concurrencia de la atenuante como simple u ordinaria.

4.- La apreciación en esta segunda instancia de la anterior atenuante obliga a la reducción de la pena de prisión de 11 meses impuesta en la instancia.

Pues bien, respetando la apreciación no impugnada del supuesto de tentativa, con la rebaja en un solo grado dado el grado de perfeccionamiento alcanzado, muy avanzado, y el criterio penológico mantenido en la instancia de no imposición de la pena mínima con base en los argumentos explicados en ella, al que habría que añadir desde luego el hecho de la huida y persecución policial, estimamos proporcionada la pena de siete meses de prisión para cada uno de los dos acusados.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).

Fallo

1.- ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados condenados Carlos Jesús y Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº.26 de Barcelona el día 21 de febrero de 2.022, en el único sentido de añadir a la declaración de hechos probados consignada en esta del segundo párrafo indicado en esta sentencia de segunda instancia y apreciar la concurrencia respecto de los dos acusados de la CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ORDINARIA.

En consecuencia, REVOCAMOS parcialmente la referida sentencia en el sentido indicado y sustituir las penas impuestas por las de PRISIÓN DE SIETE MESES respecto de los dos acusados, con mantenimiento de los demás pronunciamientos.

2.- Se declara de oficio el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia procesal.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma solo puede interponerse recurso de CASACIÓN por infracción de ley ( art.247.1 b en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre, dentro del plazo de 5 días siguientes al de notificación de la sentencia.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase junto con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta sentencia, la pronunciamos y firmamos

Se ha publicado la sentencia en legal y debida forma. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.

Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de la misma.

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