Sentencia Penal 460/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 93/2020 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como los Testigos Protegidos instan en sus respectivos recursos que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva sentencia de carácter condenatorio con el contenido que aquel instan en sus respectivos escritos de acusación (condena del acusado como autor de un delito de explotación de la prostitución por parte de ambas acusaciones, y delito de tráfico ilegal de mano de obras del artículo 312.2 del Código Panal CP además la acusación particular), pero ninguno de ellos insta que se declare la anulación de la sentencia y que se devuelvan las actuaciones al Juzgado de instancia para que este dicte una nueva sentencia. A tal fin, tanto el Ministerio Fiscal como los Testigos Protegidos sostienen que los hechos referidos en sus escritos de acusación resultan probados de las manifestaciones en juicio de los testigos protegidos y de los agentes de la fuerza policial actuante.

Ernesto se opone a los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y los Testigos Protegidos alegando que no procede la revocación de la sentencia a los fines indicados por no haber quedado acreditada la comisión por el mismo de un delito de explotación de la prostitución.

SEGUNDO.-El recurrente Ernesto insta que se revoque la sentencia condenatoria dictada y que, en su lugar, se dicte nueva sentencia de carácter absolutorio, alegando:

* Que el auto de 28 de junio de 2019 que acordó la apertura de juicio oral por un delito contra los derechos de los trabajadores es nulo en tanto que en los hechos recogidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado de 23 de abril de 2019 no se recoge ninguno subsumible en tal tipo penal y, en consecuencia, el juicio oral no podía tener por objeto tal tipo penal.

* Que la sentencia incurre en indebida aplicación de norma legal al no concurrir los elementos del tipo penal del artículo 312.2 del Código Penal al no resultar cierto lo expuesto por los testigos protegidos que declararon en el acto del juicio.

* Que la pena impuesta en la sentencia es desproporcionada y que corresponde la imposición de la pena mínima del tipo penal teniendo en cuenta que el artículo 312.2 del Código Penal prevé unas penas de prisión que van de 2 a 5 años, la concreción de la pena a imponer en la de prisión de 3 años se hace con fundamento en el grado de ejecución alcanzado, la duración del ilícito durante varios meses, y la afectación de múltiples víctimas, cuando se sostiene que nada de ello es cierto y que, en concreto, la previsión que se hace en los Hechos Probados de que estos se prolongaron durante el 2016 y hasta mayo de 2017 resulta contradicha por las manifestaciones de los Testigos Protegidos respecto a que los Testigos NUM000 y NUM002 manifestaron que llevaban trabajando desde mayo de 2016, y la testigo NUM001 que lo hacía desde hacía pocos días antes de la intervención policial.

Los Testigos Protegidos se oponen al recurso interpuesto por Ernesto alegando que la apertura de juicio y la condena en sentencia del recurrente lo es por hechos recogidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado, que de la prueba practicada han quedado acreditados los elementos del tipo penal objeto de la condena, y que la pena impuesta resulta proporcional a las circunstancias concurrentes y su concreción está motivada de manera suficiente en la sentencia.

El Ministerio Fiscal no se pronunció respecto del recurso interpuesto por Ernesto.

TERCERO.-Respecto de los recursos interpuesto por el Ministerio Fiscal y los Testigos Protegidos procede indicar que la reforma operada en la LECrim. por Ley 41/2015, de 5 de octubre, introdujo la posibilidad de instar en apelación con fundamento en un error en la valoración de la prueba que se anulara la sentencia absolutoria para dictar otra de carácter condenatorio, o la sentencia condenatoria para dictar otra que contemplara una condena de mayor gravedad (apartado tercero del artículo 790.2), pero estableciendo que tales nuevas sentencias perjudiciales para el reo no se podrían dictar por el Tribunal de apelación (párrafo primero del artículo 792.2) sino que deberían de serlo, en su caso, por el Tribunal de Instancia al que a tal fin se le devolverían las actuaciones (párrafo segundo del artículo 792.2). Para ello será preciso en primer lugar, conforme a lo establecido en el artículo 790.2, que el recurrente justifique:

... la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En segundo lugar, el recurrente deberá de solicitar expresamente la anulación de la sentencia a efecto de que, conforme a lo expuesto, el Juzgado de instancia pueda dictar la nueva sentencia y en tanto que la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones por el Tribunal que resuelve un recurso resulta vedada por el párrafo segundo del artículo 240.2 de la LOPJ que establece lo siguiente:

... en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Y todo ello coincide con la postura doctrinal pacífica anterior a la reforma, representadas por sentencias del Tribunal Constitucional como la núm. 167/2002, de 18 de septiembre, que indica lo siguiente:

... el derecho a un proceso con todas las garantías contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución exige que las pruebas personales solo puedan ser objeto de valoración por el órgano judicial ante el que se hayan practicado aquellas con plena contradicción, inmediación y publicidad. De modo que se producirá una vulneración de tal derecho cuando, con fundamento en una apreciación diferente de las declaraciones personales, la sentencia dictada en instancia sea revocada en apelación de modo que siendo esta absolutoria, se sustituya por otra de carácter condenatorio, o cuando siendo condenatoria se dicte en su lugar una nueva sentencia que agrave la condena.

En el mismo sentido la STS de 30 de mayo de 2013 expone:

... que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación a pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que en vía de recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos. No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - sólo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido SSTS 587/2012 de 10 de julio y 656/2012 de 19 de julio .

En definitiva, de lo expuesto debe necesariamente de concluirse que los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por los Testigos Protegidos, resultan carentes de viabilidad procesal en tanto que se limita a solicitar la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de otra de condena con fundamento en un pretendido error en la valoración de la prueba, pero sin instar la anulación de la sentencia. No procede en consecuencia sino la desestimación de tales recursos sin realizar ninguna alegación adicional.

CUARTO.-Respecto de la alegación de Ernesto de nulidad de la apertura de juicio oral respecto delito de explotación laboral castigado en el artículo 312.2 del Código Penal y que el juicio oral no podía tener por objeto tal tipo penal, procede tomar en consideración que el auto de 23 de abril de 2019 que acordó la continuación de las actuaciones por el cauce del procedimiento abreviado manifestó tener como indiciariamente acreditado que aquel "ha venido aprovechándose de manera abusiva y en provecho propio del ejercicio de la prostitución por parte de los testigos protegidas NUM000, NUM001 y NUM002." Y a continuación desarrolló tal afirmación del siguiente modo:

Así respecto de la Testigo NUM000, ésta empezó a trabajar para Ernesto ejerciendo la prostitución en el año 2013, en el DIRECCION000, que encontró a través de un anuncio en una página web llamada milanunicos.com, en el que se reclamaban chicas para piso relax las 24 horas del día. El número de teléfono móvil de contacto pertenecía a Ernesto, desde marzo de 2015, Para ello, el investigado aprovechó la situación de vulnerabilidad en que se hallaba la testigo, pues estaba sin dinero, era madre soltera y no tenía documentación. las condiciones de 24 horas; quedaba constreñida en cierto modo a consumir cocaína y a ofrecerla a clientes, pues en todo caso podía ser castigada por el investigado que intentaba mantener relaciones sexuales con las trabajadoras a cambio de droga; la puerta del lavabo en el que se duchaba carecía de pestillo (pues lo había quietado Ernesto, que entraba en el baño cuando las mujeres se duchaban), y los precisó de los servicios sexuales estaban fijados por el investigado. En ocasiones la declarante incluso doblaba turno.

Respecto de la testigo NUM001, decidió voluntariamente empezar a ejercer la prostitución en el año 2012, y lo hizo en el DIRECCION000, para Ernesto. Trabajó durante un año, esto es hasta el 2013, hasta que ene l año 2017 (estando en tratamiento por su adicción a las drogas) decidió volver de nuevo al DIRECCION000 de Barcelona, por necesidad. Una vez allí se le asignó un turno de 24 horas. La declarante conoció a Ernesto, responsable del piso en el año 2012, y empezó a consumir droga cuando empezó a trabaja en el piso prostíbulo. Trabajaba todos los días durante 24 horas, porque le dijeron que esto es lo que tenía que hacer, libraba un día a la semana, estaba en una habitación con tres literas. En la habitación había seis camas pero no cabían todas las trabajadoras de Ernesto y el descanso no era tal. Ernesto la llamaba varias veces durante el turno correspondiente, obligándola a tener relaciones sexuales con ella porque era el jefe".

Respecto de la testigo protegida NUM002, también ejerció la prostitución primero en un piso de la DIRECCION001 (desde octubre a diciembre de 2015) y después en el DIRECCION000, responsabilidad de Ernesto, en el que empezó a trabajar a partir de diciembre de 2015. La declarante (que tiene el título de auxiliar contable) llevaba poco más de un mes en España cuando encontró el trabajo (para ejercer de prostituta) por internet y se entrevistó para conseguirlo con una tal Milena. en cuanto al precio de los servicios se fijó un porcentaje a repartir entre las partes del 50% para la declarante y 50% para el investigado. La declarante ejercía la prostitución durante 24 horas, dormía en el piso prostíbulo y comía alí. Ernesto la obligaba a ella y a otras chicas a mantener relaciones sexuales con él, apercibiéndoles a ella y a otras chicas a mantener relaciones sexuales con él, apercibiéndole de que las echaría del piso en caso contrario. Recibían instrucciones de consumir cocaína como ritual para atraer a los clientes. La declarante dejó el trabajo en mayo de 2016 porque estaba cansada y el investigado no le daba el dinero pactado."

Por su parte, el auto de apertura de juicio oral se remitió a los hechos de los escritos de las acusaciones que coinciden con lo expuesto en el auto de incoación de procedimiento abreviado. De este modo no procede sino concluir que los hechos expuestos en el auto de incoación de procedimiento abreviado, como asimismo expone en su fundamento jurídico primero la sentencia impugnada, recogen los elementos propios del delito de explotación laboral castigado en el artículo 312.2 del Código Penal que aparece definido en el inciso 2º de tal norma penal en los términos siguientes: "quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual", y que por tanto exige como elementos del tipo penal los siguientes:

4. Que el sujeto activo sea el empleador en una relación laboral.

5. Que los sujetos pasivos de la relación laboral sea ciudadanos extranjeros y crezcan de permiso de trabajo.

6. Que el desempeño del trabajo sea "en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos...".

7. Que el sujeto activo actué con conocimiento de los anteriores elementos.

Ello conlleva que deba de desestimarse el motivo del recurso ahora examinado.

QUINTO.- Ernesto impugna también la sentencia por indebida aplicación de norma legal al sostener que no concurren los elementos del tipo penal aplicado. A este respecto, la sentencia de modo conforme con el resultado de los interrogatorios practicados en juicio y de la documental obrante en autos, concreta de modo extenso y razonado el cumplimiento de los elementos del tipo penal ya expuestos en el fundamento jurídico anterior. Así, en su fundamento jurídico cuarto comienza por justificar la acreditación de que las testigos protegidas ejercían la prostitución en el ámbito de una relación laboral con el ahora recurrente con el que mantenían una relación de dependencia respecto de tal actividad, y que era quién les remuneraba por la misma y facilitaba los medios materiales, suministros y locales para el ejercicio de la misma. Con relación a todo ello la sentencia indica lo siguiente:

Tanto el acusado como su abogado descartan déficits sobre el contexto físico en el que se desempeñaba la actividad de prostitución que, al cabo, se acepta dirigida por el primero, siendo irrelevante la legalidad o ilegalidad de la misma o una formal contratación por escrito, bastando la mera oralidad y la continuidad en la prestación de ese servicio por cuenta ajena. El propio Ernesto alude a diversas encargadas de ese trabajo, en el derecho de su última palabra, marginando que alguna de aquéllas niegue haberlo sido, asegurando que simplemente trabajaban allí -de todos modos para el anterior-, por ejemplo, limpiando, abriendo puertas o contestando llamadas de teléfono.

Es el acusado quien asume, como igualmente deduce de la prueba testifical ya valorada salvando la matización acabada de indicar, que -como irremediable empleador- proporcionó medios materiales, suministros y locales, estableciendo además precios mínimos y normas básicas, decidiendo o no, según la necesidad, la disponibilidad de las llaves del lugar en manos de empleadas, no obstante, no se cerraban las puertas para quienes estuvieran en el interior. La Jurisprudencia del orden social, y deducida de ésta la criminal, que por conocidas sobra citar, acoge sin dudas la existencia de un relación laboral en el ámbito de la prestación de servicios sexuales, sin que pueda aludirse, pues siquiera ha sido alegado, a una colaboración al mismo nivel de responsabilidad ni, mucho menos, una prestación de servicios de arriendo y medios auxiliares por los que Ernesto cobrara por ceder lugares y materiales, participando de todo el abono por el servicio que se produjera. Es, pues, responsable de las condiciones de trabajo de sus empleadas porque éstas lo son de aquél, sin que importe la duración abierta del negocio bilateral oral habido sucesivamente con ellas, añadiendo en ese contexto reglas vinculadas a los servicios que se producían fuera de los locales y los precios vinculados a las distancias con respecto a Barcelona, también tarifados específicamente.

Todo lo anterior viene acreditado, junto con el reconocimiento ya expuesto, al menos parcial, del propio inculpado, a través de prueba documental (folios 74, 75, 77, 79, 76, 573 a 589, 635 a 640, 644, 678 y 679, en relación con actas de intervención a folios 116 y 119) y testificales de las propias interesadas, policiales y de terceras personas."

Con relación a ello procede por indicar que la inexistencia de un contrato laboral por la naturaleza ilícita de su objeto no impide la realización del tipo penal en caso de que la actividad realizada de modo efectivo por cuenta ajena se desarrolle en condiciones contrarias a la dignidad humana y desconociendo los derechos laborales de las personas explotadas, comete no sólo el delito que se corresponde con la actividad concreta realizada como puede ser la prostitución, sino además un delito contra los derechos de los trabajadores y a ello a efecto de evitar su desprotección (STS 3488/2022, de 29 de septiembre, Ilmo. Ponente Sr. Manuel Marchena Gómez ( Roj: STS 3488/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3488). A este respecto, la STS 851/02 de 18 de julio, Ponente José Ramón Soriano Soriano ( ROJ: STS 5171/2003 - ECLI:ES:TS:2003:5171), indica lo siguiente:

... el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos laborales de los trabajadores, incluyendo a todos aquéllos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro.

En el mismo sentido la STS 651/06 de 5 de junio de 2006, Ponente Julián Artemio Sánchez Melgar ( ROJ: STS 3794/2006 - ECLI:ES:TS:2006:3794) expone lo siguiente:

... un delito contra los derechos de los trabajadores puede consistir en actividades relacionadas con la prostitución, aunque ésta no esté formalmente regulada como actividad laboral lícita, pues en caso contrario, se favorecería al infractor, sin ningún fundamento, careciendo de sentido que quien contrata y explota (laboral y penalmente) a un tercero en una actividad reglada socialmente pueda ser imputado en un delito de los comprendidos dentro del título XV del Libro II del Código penal, y no pueda ser imputado quien, bajo el pretexto de explotar, en las mismas condiciones, a otro, por el hecho de que la conducta determinante de la relación laboral que sea la contratada (en sus variadas formas de arrendamiento de servicios), no haya sido jurídicamente regulada, o incluso no lo pueda ser, en atención a sus contornos fácticos (atentatorios contra la dignidad, el honor, etc.).

A partir de lo expuesto, la sentencia analiza si concurren las condiciones de habitabilidad y seguridad exigibles según la legislación laboral general, y concluye que ello no es así, razonándolo de modo detallado la indicar lo siguiente:

* Aun consentido, un turno completo de día implicaba, aun bajo esa libre decisión de la empleada en cada caso concreto, un período de doce horas todos los días, duración de la jornada laboral que puede considerarse pactada para justificar la superación de las nueve horas ordinarias de trabajo ( artículo 34.3 II del Estatuto de los Trabajadores) , pero aun incluyendo hipótesis de acumulación del total anual de horas extras (ochenta como máximo), éstas se agotarían en menos de un mes, fuese o no en los lapsos (voluntarios) fuera de turno; lo único que podría entenderse respetado es el tiempo mínimo de descanso existente entre una y otra jornada, de doce horas, si la trabajadora se ceñía en exclusiva a un único turno, no en caso contrario, siquiera por un servicio puntual en turno distinto. Claro está que si atendemos al turno de noche (según la legislación laboral ceñido de 22.00 a 6.00 horas), que prohíbe las horas extras y restringe de necesidad el cómputo diario de las horas de trabajo ordinario a ocho ( artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores) , todos los días se incumpliría el derecho laboral sobre la duración de la jornada para las trabajadoras sexuales y así víctimas, en tanto todas llegaron a trabajar en turno nocturno. Puede soslayarse, por la regla de adscripción voluntaria, que en los centros de trabajos donde se realiza un trabajo continuo de veinticuatro horas -equiparable a los centros de DIRECCION000 y DIRECCION001- y se impide explícitamente, en beneficio de la salud laboral, dos semanas consecutivas, la voluntad lo evite, pero nunca esquivaría la limitación horaria de la jornada nocturna que acaba de exponerse.

* A lo anterior se suman los mínimos exigibles, tanto de descanso semanal como de vacaciones anuales, respecto de las cuales, aun cuando pueda discutirse su lógica retributiva, dado el pacto económico subyacente, esto no puede significar la ausencia de las mismas ni un modo de compensación económica basada en el hecho de seguir trabajando.

* Y junto con las infracciones ya mencionadas, que deben considerarse elementales o básicas, se añaden las relativas a la seguridad objetiva y prevención general, con ausencia de extintores o marcaje de vías de salida de emergencia ante un posible incendio, e inexistencia de un simple botiquín, insistiendo en este punto que la viabilidad de una vivienda, en cuando a su genérica habitabilidad como tal, no puede equipararse a las exigencias mínimas de un puesto de trabajo. Asimismo, la toma de corriente eléctrica detectada en los DIRECCION001 (folio en folio 57), con independencia que suponga o no ilícito de defraudación de fluido eléctrico, implica inevitablemente un riesgo de seguridad que incrementa el peligro del lugar, falto como lo era de esas medidas de seguridad imprescindibles, siquiera un extintor por centro. Y no puede olvidarse que el pacto económico llevado a cabo entre las trabajadoras y su empleador fue reiteradamente incumplido, según aquéllas, no en vano el motivo de que se abandonase el empleo, en alguno de los casos, fue el impago de lo debido.

* Todo lo anterior podría considerarse supresión o restricción de derechos laborales, pero cuando menos supone a no dudarlo un perjuicio de los mismos, y siendo como eran las víctimas identificadas personas extranjeras, en situación administrativa irregular en España que no podía sino conocer el acusado -como por otra parte manifiestan todas y ha sido constatado documentalmente-, en el bien entendido que de lo contrario habría obtenido aquél la verificación del permiso de trabajo de las mismas, cosa que ni se alega, los hechos encajan en la última modalidad prevenida en el artículo 312.2 CP. No siendo infringido el contrato individual oral que ya implicaba ese perjuicio directamente, y no existiendo convenio colectivo, como ya se anticipó, se trata de acudir a las disposiciones legales generales que reconocen los derechos suprimidos, restringidos y perjudicados, si bien habría resultado aconsejable que, como norma penal en blanco que es el precepto penal que se postula, tanto la acusación pública al adherirse como la particular de principio, expresaran la normativa laboral necesaria para completar el tipo objetivo penal, operando en ese punto una absoluta dejadez que sin embargo no puede dejar de suplir de oficio este proveyente, pues tal aplicación del iura novit curia no perjudica el principio acusatorio.

* De esta manera, junto con la normativa supranacional concordante deben invocarse los artículos 4.1.d (adecuada política de prevención de riesgos laborales), 4.1.f (percepción puntual de la remuneración pactada), 19.1 (protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo), 19.4 (garantías en la formación preventiva de seguridad al menos en el momento de la contratación cualquiera sea su modalidad o duración), 34.1 II (jornada diaria máxima), artículo 35.2 y 4 (límite máximo de horas extras), artículo 36.1 y 36.3 II (horario de trabajo nocturno), 37.1 (descanso semanal que incluye días de fin de semana) y 38.1 (vacaciones anuales o su prorrata, no compensables económicamente) todos del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, vigente en el momento de los hechos, al igual que los artículos 14 (derecho a la protección), 20 (medidas de emergencia) y 30 (plan de protección y designación trabajadores al efecto), estos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

De todo ello resulta la efectiva realización del tipo penal en tanto que el ahora recurrente se beneficiaba del trabajo en los pisos de alterne de las mujeres identificadas como testigos protegidos y que estas se encontraban en situación de dependencia de aquel que es de quién recibían una retribución por su trabajo; que las testigos protegidas eran ciudadanas extranjeras sin permiso de trabajo en España; que las mismas desempeñaban su actividad en los pisos de alterne en condiciones que de manera evidente y conforme a lo expuesto, suprimían sus derechos laborales; y que el ahora recurrente tenía pleno conocimiento de todas estas circunstancias. Procede en consecuencia la desestimación del motivo del recurso ahora examinado.

SEXTO.-Respecto del motivo del recurso referido e a la desproporción e injustificación de la pena, procede indicar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, indicó que el deber general de motivación de las sentencias que establece el artículo 120.3 de la Constitución y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, resulta especialmente exigible en el caso de sentencias penales condenatorias en tanto que en estas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal. En este mismo sentido la el Tribunal Supremo en su sentencia 402/11, del 12 de abril, indica lo siguiente:

... el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad' viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior y a la evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ).

Por otro lado, con relación a la pena de multa procede indicar que el sistema de días multa incorporado en el Código Penal constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Su imposición exige al Juez o Tribunal de acuerdo con el artículo 50.5 del Código Penal la valoración, por un lado, de la determinación de la extensión temporal que deberá de hacerse en consideración a la gravedad del delito y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad; y por otro lado para la determinación del importe diario de las' cuotas deberá de considerarse de manera exclusiva la situación económica del reo, y que resultara de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares, y demás circunstancias personales. Tal doble consideración permitirá compatibilizar las finalidades de carácter retributivo y las de prevención especial con el principio de igualdad de trato entre personas de diferente capacidad económica ( STC 9/2004). De este modo, considerando que corresponde la prueba sobre la efectiva capacidad económica del reo a la acusación en caso de que pretenda una cuota elevada, y a la defensa la prueba de la indigencia o falta de medios económicos si insta la concreción de las cuotas mínimas de 2 o 3 euros diarios, en caso de falta de datos su determinación debe de estar presidida por fa moderación de modo que cantidades alrededor de los 6 euros deben de considerarse usuales y módicas ( STS de 28 de enero de 2014). A partir de ello procede considerar que la sentencia impugnada indica en su fundamento jurídico quinto expone lo siguiente:

Atendido el grado de ejecución y el resto de circunstancias concurrentes en esta causa, que implican la duración del ilícito durante meses, y la afectación de múltiples víctimas, de conformidad con el artículo 66.1.6ª CP resulta adecuada la pena de tres años de prisión y ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros en virtud del artículo 50.5 CP y la Jurisprudencia penal establecida sobre la sanción pecuniaria mínima (contra STS 3-X-1998 , por ejemplo, las SSTS 20-XI-2000 , 15-X-2001 ó 26-X-2001 ), recordando que hasta incluso una cuota de diez euros diarios se ha considerado que no precisa de motivación ( SAP Barcelona, Sección 7ª, núm. 641 de 27 de septiembre de 2016 , con cita de SSTS 7 y 19 de junio de 2012 y núm. 699 de 9 de septiembre de 2016 ). En este sentido, no cabe olvidar que en puntuales ocasiones se ha revocado una cuota de seis euros, reduciéndola a tres, indicando que la decisión fue inmotivada a pesar de constar la referencia a la jurisprudencia penal sobre cuota mínima (por ejemplo, SAP Barcelona, Sección 10ª, 8 de julio de 2016 , rollo 84), pero abundando en la doctrina del Tribunal Supremo puede incluso aludirse a cuotas de doce a veinte euros por día sin necesidad de motivación si no hay datos sobre la capacidad económica del sujeto a valorar ( STS 19 de junio de 2013 ), como es el caso. Asimismo, procede la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas según previene el artículo 53.1 CP .

No se consideran procedentes medidas de alejamiento o prohibición de comunicación dados los hechos y la actual situación entre acusado y víctimas, lo que por demás resultaría abiertamente contradictorio con el mantenimiento del anonimato propio de la protección de las tres testigos postulantes como acusadoras particulares. Del mismo modo, se entiende improcedente la aplicación de la medida de libertad vigilada, respecto del delito finalmente considerado consumado.

De este modo, en tanto que el tipo penal aplicado prevé una pena de prisión de entre 2 y 5 años, y una pena de multa de 12 a 24 meses, la individualización de la pena en la sentencia de instancia dentro del tramo medio de la mitad inferior a la prevista en consideración a la duración del ilícito durante meses y a la afectación de diferentes víctimas, debe de considerarse justificada y razonable. Lo mismo procede decir de la concreción en la sentencia de un importe diario de la multa de 6 euros a la vista de que el acusado, no solo no acredita no disponer de medios para asumir el pago de tal importe, sino que de lo actuado resulta que aquel, en tanto que empresario de locales de alterne, sí dispone de medios económicos para su pago.

SEXTO.-Ahora bien, esta Sala debe de tomar necesariamente en consideración a que, declarada la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala resolviendo el recurso de apelación, entre la recepción y registro de la apelación por esta Sala, y la designación de Ponente, todo ello en fecha de 6 de julio de 2020, y el 21 de mayo de 2024 en que se dicta esta sentencia, supone unas dilaciones indebidas en la resolución del recurso de 46 meses, atribuible exclusivamente al Ponente de esta causa y al volumen de trabajo que soporta el Tribunal. Con relación a ello procede considerar que la paralización de la tramitación del procedimiento por causas imputables a la Administración de Justicia cuando superen los 36 meses deben de considerarse como extraordinarias de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012.

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la producción de dilaciones indebidas "no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes" ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que:

... lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Esto es lo que prevé el apartado sexto del artículo 21 del Código Penal que contempla como una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Este atenuante exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra, de acuerdo con lo expuesto en la STS 187/2014, de 10 de marzo (Ponente Cándido Conde Pumpido Touron):

... en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor.

A partir de todo ello procede indicar que la Doctrina permite apreciar de oficio la concurrencia de tal circunstancia atenuante y, a este respecto, la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), que expone lo siguiente:

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró. El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de "lo razonable", los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.

De este modo y dada la apreciación objetiva de la producción objetiva de dilaciones indebidas imputables al Tribunal y la consiguiente aflicción causada al acusado por el mantenimiento injustificado de la tramitación del procedimiento, procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y considerándolas como muy cualificadas al superar el plazo de 36 meses tomado como referencia, conforme a lo ya expuesto, para darlas tal consideración.

A partir de ello procede imponer la pena inferior en dos grado a la prevista en el tipo penal aplicado y ello por exigencia del artículo 66.1.2º del Código Penal al concurrir una circunstancia muy cualificada de la responsabilidad penal y que supone una dilación superior en 10 meses a la de 36 meses a partir de la que ya se considera que concurre tal circunstancia atenuante con el carácter de cualificada. De este modo, en tanto que el tipo penal aplicado prevé una pena de prisión de entre 2 y 5 años, y una pena de multa de 12 a 24 meses, procede imponer una pena de prisión de entre 6 meses y 1 año menos un día, y una pena de multa de 3 a 6 meses menos 1 día. Y dentro de tal horquilla penológica procede concretar la pena dentro del tramo medio de la mitad inferior como así hace la sentencia de instancia (para la pena prevista en el tipo penal) y justificándolo en que el ilícito penal se prolongó durante meses y afecto a diferentes meses, argumentación ya expuesta al concluir la efectiva valoración de la pena a imponer y que por ello se acoge ahora por esta Sala. Así, la pena se concreta en prisión de 5 meses y de multa de 5 meses (a razón de los 6 euros que impone la sentencia).

SÉPTIMO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

OCTAVO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,