Sentencia Penal 415/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 19/2023 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.-El relato fáctico declarado probado es consecuencia de valoración de la prueba practicada con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Toda vez que se formula acusación por diversos delitos cuyo sustrato aparece de forma sucesiva en el curso de la actuación policial, abordaremos la valoración probatoria siguiendo un orden cronológico de la misma.

En dicha tesitura, la cuasi totalidad de la prueba pivota sobre la declaración de los tres protagonistas de los hechos, cuales son los agentes de Mossos d'Esquadra con indicativos NUM000 y NUM001, así como el acusado. Hemos de advertir que el segundo de los agentes ha sostenido, de manera reiterada y sin ambajes, que no recordaba nada de su actuación. El transcurso de más de cinco años desde el acaecimiento de los hechos y la circunstancia de que ya no ejerce como policía y por lo tanto no había podido tener acceso a las actuaciones para refrescar su recuerdo, son argumentos válidos y coherentes. Ello no implica que contradiga a su binomio policial, sino que, sencillamente, no es capaz de hacer memoria sobre lo que consignó en su día en el atestado elaborado. Por lo tanto, contaremos únicamente, como prueba de cargo, con la declaración del agente NUM000.

Respecto a lo acaecido, tanto el referido agente como el acusado, han reconocido una suerte de persecución nocturna por las calles de Mollet del Vallés, motivada, según el acusado, porque no quería que le incautara la droga que portaba consigo. Hemos de decir, en este punto, que reconocida la premisa inicial por el acusado, avalamos plenamente la descripción de la referida persecución por parte del agente en cuestión. En efecto, resulta lógico que en el curso de un seguimiento policial con indicativos acústicos y luminosos, el perseguido se salte semáforos, señales de stop, pasos de peatones, o conduzca a una velocidad superior a la permitida. En este sentido, la declaración del policía se advierte creíble y fiable. No existe razón alguna por la que el mismo hubiera faltado a la verdad, siendo que actúa en ejercicio de su función pública y que ha ofrecido un relato rico en precisos detalles.

Dentro del mismo, en consonancia con lo recogido en los escritos de acusación, el agente explicó, sin ningún género de dudas, y tanto a preguntas de la acusación como de la defensa, que, concretamente al llegar al final de la calle Sant Llorenç, en el cruce con la Via Ronda, el acusado se saltó la fase roja de un semáforo, y estuvo a punto de colisionar con un vehículo que circulaba correctamente por la Via Ronda, cuyo conductor tuvo que frentar bruscamente para evitar chocar contra el vehículo del acusado. El policía se mostró firme y tajante sobre lo acontecido.

Este dato no es baladí, pues llegado a este punto, hemos de recordar que, el delito de conducción temeraria, por el que se formula acusación, exige dos elementos: 1) Conducción del ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio; y 2) Que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas.

Por lo tanto, la simple conducción temeraria (creadora por sí misma de un peligro abstracto) no sería suficiente para condenar por el pretendido delito, sino que debe de quedar acreditada la existencia de un peligro concreto, que ha de desprenderse de los hechos declarados probados.

En nuestro caso, la alocada conducción por el núcleo urbano del municipio de Mollet del Vallés, a velocidad superior a la autorizada (el policía declaró que excedió notablemente los límites máximos con tal de tratar de dar alcance al acusado), sin respetar pasos de peatones, señales de stop, o semáforos en su fase roja, acredita la concurrencia de un peligro abstracto. El concreto episodio expuesto en cuanto al vehículo que tuvo que frenar bruscamente cuando circulaba correctamente y evitar colisionar con el acusado, quien se había saltado un semáforo en rojo, da cumplida cuenta al segundo de los requisitos.

Por lo tanto, cumpliéndose los requisitos legalmente exigibles para el delito de conducción temeraria, debemos concluir que el acusado es autor del mismo. Su exculpatoria versión, conforme a que simplemente "había muchos giros", no nos parece creíble al albur del iter de la persecución explicada por el agente NUM000.

SEGUNDO.-El siguiente hito fáctico a analizar, será la tenencia de cocaína por el acusado destinada a su ulterior tráfico.

El agente NUM000 declaró que, en un momento de la persecución, el acusado arrojó un objeto por la ventana que, su compañero, el agente NUM001, recogió tras apearse del vehículo. Si bien este último, como ya hemos dicho, no recordaba nada de su actuación, el acusado ha venido a paliar este déficit probatorio, reconociendo que huía porque portaba cocaína, asumiendo implícitamente su lanzamiento, toda vez que en el momento de su detención no se le encontró droga.

Así las cosas, y asentada esta premisa, la tesis de la defensa se ha centrado en sembrar la duda sobre si la droga que se analizó fue la misma que se lanzó por parte del acusado.

Revisadas las actuaciones, y en concreto los folios 10, 30, 31 y 124 de las mismas, no albergamos duda que fue así. Ciertamente existe una aparente discordia sobre si se trataba de uno o dos envases, así como de la diferente denominación que se les da a los mismos (sustancia en polvo o en roca). Sin embargo, en el folio 31, se constata claramente que se trataban dos bolsas unidas en forma de una "bombolla", lo cual cohonesta con que en el informe de análisis de la sustancia, se consignara que se aportan dos muestras. En el mismo sentido, su aspecto de roca o polvo, no nos parece definitorio cuando el peso de ambas muestras es idéntico tanto en su aprehensión inicial, como en su envío y posterior recepción por el laboratorio que procedió a su análisis (peso bruto 50'96 y 50'94 gramos; y peso neto de 50'05 y 50'26 gramos, respectivamente)

En cuanto al acta de pesaje, obrante al folio 17, no advertimos razón alguna para considerarla irregular. Se trata de una consignación estereotipada de datos, en el que la ausencia de fotografía del peso, tal y como alega la defensa, no es óbice para su validez, pues las partes pudieron cuestionar en el acto del juicio la fiabilidad de la medición.

Finalmente, y respecto a la cadena de custodia de la sustancia, obrante al folio 187, la misma refleja el número de agente que entrega la sustancia, así como el que posteriormente la recibe, poniendo la unidad de destino. De la lectura se envidencia que la misma está debidamente cumplimentada. Efectivamente el agente que recibe la sustancia en cada lugar es diferente del que después la entrega para su traslado, pero ello no implica un quebranto en la cadena de custodia pues en el acta consta expresamente que durante ese interin, la misma ha estado depositada en unas dependencias policiales concretas. No puede exigirse que el mismo agente que la reciba sea después el que la libra, pues lo que se trata de verificar es el correcto depósito y tránsito de la sustancia. Es decir, durante el tiempo en que el que consta que la misma se encuentra en una comisaría en concreto, no es preciso que se reflejen los identificativos de todos los agentes que allí se encontraban, pues es obvio que la sustancia se encontraba en el lugar donde la depositó el agente receptor, y que es el mismo que de donde la recogió el agente que posteriormente la entregó. Tampoco la falta de consignación del precinto en algunas de las observaciones supone un ataque sustancial a su "mismidad", y elllo en tanto en cuanto en el acta de cadena de custodia aparecen los rótulos de las dos bolsas, con el correspondiente identificativo. Los agentes declarantes en el acto del juicio no expusieron ningún hecho que ponga en tela de juicio la fiabilidad de la cadena de custodia.

Así las cosas, y resultando probado que el acusado portaba la sustancia que posteriormente fue intervenida y analizada, consideramos que la cantidad de cocaína portada (unos ochenta gramos de cocaína pura), y su alto valor en el mercado ilícito (más de tres mil euros), excluyen cualquier argumento que no sea el que la misma estaba destinada para su ulterior tráfico. En adición, la conducta analizada del acusado, huyendo desaforadamente de la persecución policial, tiene difícil explicación si simplemente portara cocaína para su autconsumo. Por lo tanto, los hechos relatados y declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.1 del Código Penal.

Respecto a la aplicación del subtipo atenuado pretendido por la defensa, éste pecisa de la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

Ahora bien, tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencias como la 323/23 de 10 de mayo de 2.023 "que no cualquier conducta situada en ese "último eslabón" de la cadena de distribución de la droga merece ser reputada como de "escasa entidad" ni hacerse acreedor quien la protagoniza de la atenuación que se previene en el segundo párrafo del artículo 368. Así será cuando, por ejemplo, la sustancia presente un bajo porcentaje de pureza, más o menos próximo a los límites mínimos psicoactivos, o cuando se trate de pequeñas cantidades conciliables con la obtención de no significativas sumas de dinero orientadas a satisfacer necesidades perentorias del vendedor, o cuando concurra, en fin, cualquier otra razón que evidencie la existencia de una menor gravedad en la conducta en relación con las operaciones ordinarias de tráfico de drogas".

En el caso de autos, no detectamos razón alguna para la aplicación de dicho subtipo privilegiado: la cantidad de droga portada, su valor, su predisposición en forma que todavía no había sido distribuida para su consumo individual, y muy particularmente, la actitud del acusado, poniendo en peligro la integridad de terceras personas con la finalidad de conseguir el éxito en la preservación de la cocaína, son circunstancias que impiden su apreciación.

TERCERO.-Continuando con el análisis cronológico de los hechos y abordando ya el último que nos ocupa, avanzamos que no consideramos acreditada la comisión del delito de atentado, y por ende, de lesiones, por los que se formula acusación.

Describen los relatos acusatorios, y así explicó el agente NUM000, que tras el lanzamiento de la sustancia por parte del acusado, el indicado policía continuó con la persecución, resultando que, en un momento dado, el acusado frunó bruscamente con la intención de que el meritado agente impactara contra su vehículo.

Nos encontramos sendos escollos para poner tener por acreditada dicha pretensión. La primera es que dicho relato tiene sustento únicamente en la versión del agente afectado, por ende perjudicado y con evidente interés en la causa. Su compañero no estaba presente en ese momento de modo que no pudo convalidar, ni en el atestado, ni en el acto del juicio, la realidad descrita. Si bien consta en actuaciones informe médico forense, (folios 80 a 82), expuesto en el acto del juicio, que corrobora la compatibilidad de las lesiones (latigazo cervical) con el accidente descrito, no podemos obviar que el mismo únicamente viene a incidir en la existencia de una colisión por alcance. La doctora explicó que habitualmente se produce por un impacto, aunque podría ser por una fuerza brusca derivada del frenazo. Ello enlaza con el segundo de los obstáculos, cual es el valorar la intención del acusado con dicha maniobra. Parece evidente, pues existe un latigazo cervical objetivado, que en algún momento el perjudicado frenó bruscamente para evitar colisionar con el vehículo a bordo del que huía el acusado. Lógicamente eso tuvo que deberse a que el acusado frenó previamente. Ahora bien, dicha súbita parada pudo obedecer a múltiples factores, no necesariamente motivados por la intención de que el agente colisionara con él y posteriormente poder huir. Para valorar la misma, contamos con un importante dato objetivo, y es que ni en el atestado se advierten datos materiales en el vehículo policial, ni tampoco se aprecian en las fotografías del vehículo (folio 46 del rollo), menoscabos en el mismo. Es más, el propio oficio policial, en el momento de devolver el vehículo al acusado, refleja "sin daños". Por lo tanto, y aún teniendo por probado que existió una colisión, al ser esta la tesis más probable expuesta por la doctora al albur de las lesiones que presentaba el perjudiado, la misma debio ser tan nimia que ni tan siquiera dañó los vehículos. Ello nos conduce a concluir que no resulta factible acoger la tesis acusatoria, pues si el acusado efectivamente quería que el policía impactara fuertemente contra él, habría frenado en un momento en el que lo tuviera más próximo, y de un modo en el que la colisión hubiera tenido tal magnitud que sin duda habría dejado daños advertibles en los vehículos implicados.

Finalmente, hemos de decir, en cualquier caso, que encontramos importantes deficiencias teóricas a la maniobra descrita, pues implica que el acusado quería que el coche policial impactara fuertemente contra él, con lo que ello implicaría para su integridad física.

En cuanto a las lesiones, descartamos su causación dolosa y aún imprudente (grave o menos grave), tratándose de una cuestión dilucidable ante la jurisdicción civil.

TERCERO.-El acusado aparece, respecto de los delitos señalados, como autordel mismo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber realizado el hecho por sí solos, conjuntamente, tomando por tanto parte directa y personal en la ejecución del hecho, habiéndose alcanzado la consumacióndel mismo de conformidad con el art. 16 del CP, por haber completado el sujeto la ejecución del hecho, produciéndose el resultado.

CUARTO.-En relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,se ha interesado por la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante de obrar el acusado como consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes ( artículos 21.1 y 2 en relación con el artículo 20.2, todos ellos del Código Penal), así como de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto a la primera de las circunstancias, obra a las acuaciones, conretamente a los folios 66 a 68, informe forense en el que establece, como conclusión diagnóstica del acusado, un trastorno por consumo de cannabis (desde hace seis años), y un trastorno por consumo de cocaína (moderadoo), con evolución desde hace unos siete años. En dicho informe se objetiva que el acusado sigue controles desde noviembre de 2.019 en el CSMA-CAS del Hospital de Mollet, con asistencia médica, psicólogos y enfermería, con controles de orina.

Por lo tanto, y tomando en consideración la fecha de los hechos, próxima al inicio de dicho tratamiento, así como la tipología delictiva, consideramos que existe un nexo causal probable entre los mismos y su objetivada dependiencia a la cocaína. Por lo tanto, apreciamentos la pretendida circunstancia, con carácter simple, al no existir indicios externos derivados de la prueba practicada que evidenciaran una singular afectación el día de los hechos.

Respecto a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, resulta indubitado que el concepto de dilaciones indebidas es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada supuesto, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable no resultando, en este sentido, óbice para apreciar la atenuante, la supuesta saturación del órgano jurisdiccional, pues ello, en todo caso, como cualquier otra anomalía o deficiencia en la Administración de Justicia como servicio a los ciudadanos, no puede en modo alguno recaer sobre éstos, sean acusadores o acusados, que gozan del derecho constitucionalmente reconocido a un proceso sin dilaciones indebidas.

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, entre ellos: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En el caso que nos ocupa, los hechos han sido enjuiciados cinco años después de su acaecimiento, tratándose de una causa aparente sencilla instrucción, siendo que, más allá de las diligencias complementarias interesadas por las acusaciones, el auto de transformación a Procedimiento Abreviado se dictó en fecha 10 de enero de 2.020. Por lo tanto, valorando las concretas interrupciones acaecidas en la fase intermedia, así como la dilación en la celebración del juicio, apreciamos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y ello con carácter simple, a tenor de la entidad de la interrupción.

QUINTO.-Respecto de la pena a imponer, y respecto al delito contra la salud pública, el artículo 368 del Código Penal, dado que nos encontramos ante sustancias que causan grave daño a la salud, fija la horquilla punitiva entre los tres y seis años de prisión, estimando este Tribunal, ante la concurrencia de sendas circunstancia atenuantes, descender en un grado la horquilla punitiva. En dicha tesitura, individualizamos la pena en un año y nueve meses de prisión, ligeramente superior a la mínima toda vez la cantidad de droga portada.

Por lo que a la de multa se refiere debe tenerse en cuenta el artículo 377 del Código Penal, que establece literalmente: "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener".

En el presente caso debemos atender al precio indicado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, precio que cohonesta con los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito dados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes y fijar la multa, atendida la modulación penológica argumentada en el anterior fundamento jurídico, en 2.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.

Respecto al delito de conducción temeraria, no apreciamos razones para imponer una pena superior al mínimo legal, de modo, atendida la concurrencia de sendas circunstancias atenuantes, la individualizamos en tres meses de prisión, y seis meses y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

SEXTO.-En mérito de lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, es lo procedente acordar el decomiso de las sustancias y dinero intervenidos, dándose el destino legal y reglamentariamente previsto.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, "Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta",de forma coherente con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación