Sentencia Penal 457/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 69/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada contra los dos denunciados y enjuiciados en la primera por delito leve consumado de hurto del art.234.2 del Código Penal.

Interesa en esta segunda instancia su revocación y sustitución por un pronunciamiento absolutorio con base en los motivos de impugnación de error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Considera, muy en resumen, que, de la prueba practicada en el acto de juicio, no quedó suficientemente acreditado que fueran los dos denunciados los que sustrajeron los productos del interior del establecimiento. Estima que no concurre suficiente prueba de cargo al respecto al no ratificar en juicio los agentes el reconocimiento fotográfico que suscribieron en su atestado, sin que se practicaran más pruebas sobre este extremo.

El Ministerio Fiscal y la parte denunciante han impugnado el recurso y solicitan su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable también al procedimiento por Delito Leve como el presente.

Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación.

Por ello, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, en fin, que se haya desvirtuado la valoración efectuada en la instancia por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa en principio al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración, en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso implica que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Doctrina aplicable sobre reconocimientos fotográficos del acusado realizado por agentes policiales.

Al respecto de esta cuestión, verdadero núcleo del recurso y cuestión esencial a resolver ahora, la Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones, por todas nuestras SSAP Barcelona, secc.9ª, 228/2022 de 28 de marzo, rec. 38/2020, o 632/2021 de 20 de diciembre, rec. 63/2020 o la más reciente dictada el día 26 de junio de 2.023, rec.274/22.

En ellas señalamos que una cosa es la identificación, que no se pudo hacer por la ausencia de pericial fisionómica, y otra cosa es el reconocimiento facial que llevan a cabo los investigadores que han declarado y que supone un conocimiento intuitivo. Para este reconocimiento no es preciso, como sí lo es para la identificación en sentido estricto, que la imagen tenga la calidad que se requeriría para la identificación pericial.

Recordábamos en esos precedentes que la ausencia de una pericial fisionómica antropométrica, o la existencia de esta pero sin que llegue a conclusiones positivas o seguras de identificación, no vicia la conclusión probatoria cuando los rasgos, las características físicas, la fisionomía, complexión y características del movimiento, aparecen nítidamente de las grabaciones o fotoprinters y, razonablemente, pueden sustentar el reconocimiento.

El proceso de identificación es otro proceso distinto, más lento, más detallado y que precisa de una excelente calidad de imagen y experiencia en el tratamiento de las mismas.

Por el contrario, el reconocimiento que se basa en la impresión depende de que quien reconoce, del reconocedor, tenga esa capacidad y que no depende de la calidad de las imágenes para reconocer. Este reconocimiento facial es un proceso mental inherente a la condición humana que realiza quien ya ha observado previamente el rostro o las características globales de una persona como conocido porque ya lo ha visto anteriormente, proceso de naturaleza subjetiva que realizan usualmente las víctimas, testigos o funcionarios de la policía judicial. En este proceso se valora de manera conjunta y global, sin requerimiento de cualificación profesional o científica alguna, y puede llevarse a cabo de modo más rápido que una identificación y mediante el uso de imágenes de baja calidad donde no se observen con claridad los elementos que configuran el rostro.

Y también venimos señalando que si unos policías especializados en la investigación de un concreto tipo de delitos han reconocido, sin género de dudas, al acusado como el autor del delito a partir de los fotoprinters o videos aportados, en los que aparece claramente el autor del delito, y en contraste con el conocimiento directo y seguro que tienen del acusado por intervenciones profesionales previas y a la vista de las fotografías con las que cuentan de él en sus ficheros, y después, en el acto plenario de juicio oral, con todas las garantías procesales y de contradicción, ratifican dicha diligencia de reconocimiento,el medio de prueba resulta, en principio, suficiente para enervar la presunción de inocencia.

No podemos restarle dicha eficacia suficiente de cargo cuando afirman con rotundidad en juicio que se trata del acusado cuando lo reconocen en imágenes o vídeos, con toda objetividad, imparcialidad, buena fe y rigor profesional, máxime cuando intervienen en la investigación, si las imágenes presentan características de nitidez, claridad e iluminación que, en conjunto, las hace suficientes y aptas para que un observador no avezado y sin el bagaje profesional de los agentes pueda afirmar que las imágenes tienen las características de claridad, nitidez y enfoque suficientes como para permitir ver rasgos faciales o circunstancias identificativas de la persona grabada.

En este mismo sentido, por ejemplo, ya la antigua STS nº. 1665/2001, de de 28 de diciembre, rec. 2916/1999, tras expresar la importancia que reviste la inmediación del tribunal en la apreciación de las imágenes, indicó que "la identificación realizada por unos funcionarios de la policía especialistas en la investigación de atracos y que no consta que interviniesen en las diligencias que dieron lugar al atestado, plantea algunas cuestiones sobre sus efectos probatorios y naturaleza de la prueba.

El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 717 del mismo cuerpo legal valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias (en este caso, además, sí han intervenido) que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especia/forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral,por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez."

Ha destacado, en el mismo sentido, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.8, de 25.11.20, que "entre la doctrina de casación, las SSTS de 2 de diciembre de 2010 , de 28 de marzo de 2012 , de 30 de enero y 23 de abril de 2014 se hacen eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 expresando que "entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias".

La especialidad señalada es que no se trata de un particular que es llamado a reconocer diversas fotografías, sino que son funcionarios que proceden al examen de material visual y que posteriormente comparecen en juicioa ratificarlo, lo que les otorga concomitancias con la prueba pericial. Así se refiere a ella la STS de 14 de abril de 2016 que expresaba que "las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez".

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima, y por ello apta, para el pronunciamiento de condena. Como se desarrolla cumplidamente en la Sentencia recurrida es al sentido inequívocamente inculpatorio de aquellas declaraciones a las que el Sr. Juez de instancia otorga el peso principal de la incriminación. A las versiones que proceden de funcionarios policiales la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así, expresaba la STS de 5 de abril de 2010 (reiterada con posterioridad, entre otras, por las SSTS de 16 y 28 de diciembre de 2015 , de 10 de febrero de 2016 y de 7 de marzo de 2017 ) que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio."

TERCERO.- Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración constitucional de la presunción de inocencia.

Se va a estimar, claramente, el recurso de apelación.

En efecto, la sentencia de condena apelada incurre en una clara vulneración de la presunción de inocencia que constitucionalmente amparaba a los dos acusados y condenados puesto que, como veremos, la condena no se ha basado en prueba suficiente de cargo practicada con todas las garantías legales y que sirva para despejar cualquier duda razonable sobre la participación de aquellos dos en el delito leve de hurto enjuiciado.

La aplicación de la doctrina que antes hemos expuesto obliga a entenderlo así en este caso concreto.

Efectivamente, la prueba, particularmente la de cargo, en fundamento de la condena penal, debe practicarse con todas las garantías en el acto plenario de juicio por exigencias obvias de la presunción constitucional de inocencia.

Desde esta perspectiva constitucional, los atestados carecen de tal eficacia probatoria de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción constitucional. En principio, su valor es el de mera denuncia, debiendo, por ello, ser ratificados, contradictoriamente y con todas las garantías restantes, en el acto de juicio oral. Es cierto que, como destaca la parte denunciante en su escrito de impugnación, ciertos datos objetivos que pueden contener aquellos atestados, como aprehensiones, planos, fotografías de lugares pueden constituir prueba suficiente exenta de ratificación en juicio, como expone nuestra jurisprudencia. Pero dicha admisión solo es excepcional y solo se limita a datos objetivos verificables por sí mismos y, desde luego, sobre los que no pueda existir controversia. No es nunca el caso de los reconocimientos fotográficos del acusado.

En modo alguno, como hemos dicho, un reconocimiento fotográfico efectuado en el atestado por los agentes mediante la comparación de fotografías obrantes en sus bases policiales sobre las fichas de los sospechosos con fotoprinters o imágenes grabadas del hecho a enjuiciar, máxime cuando la diligencia de reconocimiento no constituye pericial fisionómica y es elaborada por los mismos agentes que redactan el atestado, puede quedar exento de su ratificación en juicio. Se trataba de una cuestión, puesta en duda por la Defensa, y que afectaba a un extremo esencial en el enjuiciamiento.

Pero es que, además, comprobamos que, en ese atestado, si bien se incluye una fotografía de la ficha policial del acusado que tiene un tatuaje, y al que ni se identifica, para contrastarla con los fotoprinters facilitados por el local comercial, ni siquiera se aporta una fotografía de la ficha policial del otro acusado, imposibilitando así cualquier contraste que pudiera aventurarse, incluso por la juzgadora de instancia.

El reconocimiento fotográfico efectuado en el atestado exigía necesariamente que los agentes que lo practicaron hubieran acudido a juicio para ratificar, en su caso, la identificación. No bastaba la reproducción formularia del atestado en juicio como mera prueba documental no ratificada en dicho acto.

No basta, a estos efectos, desde las exigencias propias de la presunción de inocencia, que la juzgadora realizara el contraste que hace en su sentencia, reconocimiento que, como hemos dicho, resultaba sencillamente imposible por no incluirse fotografía de la ficha de uno de los acusados, y sin que, respecto del otro, y a pesar del tatuaje que muestran su ficha y el fotoprinter facilitado por el local (no tan visible como se pretende), pueda concluirse, con la certeza exigible, su correspondencia indubitada.

La Sala, en concordancia con algún pronunciamiento efectuado por el Tribunal Supremo, ha validado, a estos efectos, como prueba suficiente de cargo, el reconocimiento personal, directo e indubitado, contrastable siempre en segunda instancia, que pueda hacer el propio juzgador de la instancia en el mismo acto de juicio oral cuando ha comparecido el acusado al acto. Pero, en este caso, ni siquiera comparecieron los acusados al acto de juicio de modo que ese reconocimiento directo resultaba imposible.

Por lo demás, el único testigo que asistió a juicio, el representante del local perjudicado, manifestó en dicho acto que no estaba presente en el momento de ocurrir los hechos. Tampoco manifestó que hubiera reconocido fotográficamente a ningún sospechoso. En realidad, se limitó a ratificar su denuncia inicial, nada más.

Por todo ello, la prueba de cargo que se practicó en juicio, no era suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que amparaba a los acusados, y, por ello, debo estimar el recurso, y sustituir la condena recaída por un pronunciamiento de absolución en esta segunda instancia.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 LECRim. , procede declarar de oficio las costas generadas tanto en esta instancia como en la primera.