Sentencia Penal 869/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 67/2020 de 28 de noviembre del 2022

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia alegando los siguientes motivos: (i) vulneración del artículo 147.1 del Código Penal por inaplicación; y (ii) error en la valoración de la prueba.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Jose Carlos se opusieron al recurso por entender correcta la aplicación del artículo 147.1 del Código Penal y ajustada a derecho la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de la primera instancia, solicitando ambos la confirmación de la sentencia recurrida.

La representación procesal de Jose Carlos planteó en primer lugar la infracción del artículo 790.1 LECrim por entender que el recurrente carece de legitimación activa para la interposición del recurso, cuestión que debe abordarse con carácter previo, dado que la legitimación activa constituye el presupuesto necesario para la interposición del recurso.

Alega el impugnante que el recurrente compareció en el procedimiento en calidad de acusado, sin que en ningún momento llegara a personarse como parte acusadora, por lo que carece de legitimación para interponer el recurso de apelación y, menos aún, para solicitar pena alguna, por lo que entiende que el recurso no puede prosperar.

Asiste la razón al impugnante.

En efecto, revisadas las actuaciones se observa:

i. En el atestado inicial (folio 2) comparece el recurrente Valeriano como denunciante y víctima de un posible delito de lesiones que imputaba a Jose Carlos. Y en esta calidad se le informa en sede policial de sus derechos (folio 5) conforme a lo dispuesto en el artículo 771 LECrim, entre otros el de comparecer como parte en el proceso judicial.

ii. Consta que Jose Carlos interpuso denuncia (folios 18 y 19), previamente anunciada (folio 13), contra Valeriano por los posibles delitos de lesiones y amenazas.

iii. Se incoó procedimiento de faltas en relación con ambos hechos denunciados (folio 21) y se citó a ambos denunciantes/denunciados para ser reconocidos por el médico forense (folios 23 y 24).

iv. Por auto de fecha 28 de noviembre de 2013 se reputaron delito los hechos denunciados (folio 38) y se incoaron por auto de fecha 27 de enero de 2014 diligencias previas para la investigación de ambos hechos (folio 40).

v. En sede de las diligencias previas se ordenó efectuar el ofrecimiento de acciones a ambos denunciantes y al mismo tiempo recibirles declaración en calidad de imputados (folios 45 y 46 en relación con el recurrente Valeriano). Se efectuó el ofrecimiento de acciones al recurrente Valeriano y expresamente se le informó de la posibilidad de mostrarse parte en el proceso antes del trámite de calificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 109 bis LECrim (folio 62).

vi. El recurrente Valeriano designó letrada (folio 61) que le asistió en su declaración como investigado (folio 66)

vii. Por auto de fecha 27 de marzo de 2017 (folios 173 y ss.) se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con el investigado Juan Enrique y se dio traslado a las acusaciones personadas a efectos de que formularan escrito de acusación solicitando la apertura del juicio oral o el sobreseimiento e las actuaciones o excepcionalmente solicitaran la práctica de diligencias complementarias. No consta que con anterioridad a este trámite se hubiera personado formalmente el recurrente Valeriano como parte acusadora.

viii. El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Valeriano y Jose Carlos (folios 180 y ss.), se acordó por auto de fecha 21 de junio de 2017 (folio 185) la apertura del juicio oral, presentando seguidamente los acusados sus respectivos escritos de defensa (folios 216 y ss. y 219 y ss.)

ix. La actuación del recurrente en el acto del juicio oral, revisada la grabación del acto del juicio oral, fue exclusivamente la que corresponde a la parte acusada, sin que conste que en ningún momento pretendiera una personación tardía y ejercitar la acción penal contra el también acusado Jose Carlos.

Vemos, pues, que a pesar de haber sido informado de sus derechos tanto en sede policial como posteriormente en sede judicial y de contar con asistencia letrada (como parte acusada) en ningún momento se personó formalmente el recurrente Valeriano como parte acusadora, ni tampoco pretendió con sus actos ostentar tal posición en el proceso formulando escrito de acusación o recurriendo alguna de las resoluciones en las que claramente se le situaba exclusivamente como parte acusada en el proceso o pretendiendo una personación tardía en el acto del juicio oral. Por el contrario, se le recibió declaración como investigado, con asistencia letrada, se formuló acusación contra él por el Ministerio Fiscal y asumió su rol de parte acusada tanto al presentar el correspondiente escrito de defensa como en el acto del juicio oral. A pesar de ostentar la doble condición de denunciado/investigado/acusado, por una parte, y de víctima u ofendido por el delito, por otra, en el curso del proceso y pese a los ofrecimientos efectuados el ahora recurrente no llegó nunca a personarse como parte acusadora y ostentó, por tanto, únicamente la condición de parte acusada.

Y es en esta condición, de parte acusada, que le está vedado el acceso al recurso. Como señala la STS 1407/2001, de 18 de julio, el acusado absuelto no está incluido entre las personas que gozan de legitimación activa para interponer recurso de casación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 854 de la LECr EDL 1882/1. Es evidente, en línea de principio, que no lo pueden interponer los que no hayan experimentado un perjuicio por la Sentencia. Es necesario que la sentencia perjudique al recurrente ( SS 19 de junio EDJ 1991/6549 , 3 de julio y 8 de noviembre de 1991 EDJ 1991/10570).

Podría plantearse que en este caso concreto la sentencia absolutoria para ambos acusados perjudica al recurrente en cuanto que el coacusado Jose Carlos venía acusado por el Ministerio Fiscal por las lesiones sufridas por el recurrente. Y entender que esta posición como víctima de uno de los hechos enjuiciados le legitima para la interposición del recurso.

La Sala, sin embargo, no comparte este planteamiento.

El artículo 109 bis.1 LECrim, añadido conforme a la disposición final 1ª, dos, de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, establece la regla general para la personación de las víctimas en el proceso en los siguientes términos:

Las víctimas del delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación.

Y el artículo 110 LECrim permite la personación a los perjudicados que no hubieren renunciado a su derecho también si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y para el ejercicio de las acciones civiles que les correspondieran.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al interpretar este último precepto, distingue, en palabras de la STS 251/2021, de 7 de marzo, entre el trámite de formular acusación, que tiene un momento preclusivo ( artículo 110 de la LECrim (EDL 1882/1)), y el trámite de personación de la víctima, que puede hacerse posteriormente, incluso iniciado el juicio.

La STS 271/2010, de 30 de marzo, explica los motivos que llevan a esta distinción en los siguientes términos:

La comisión de cualquier ilícito penal trae consigo el nacimiento de una acción orientada al castigo del culpable. Acción que podrá ser ejecutada a través de los propios órganos del Estado (acusación pública) o directamente por los particulares (acusación privada y acusación particular) en atención a la naturaleza del ilícito penal cometido. Por el contrario, la acción civil es contingente, tanto en su sentido sustancial como procesal. Substancialmente porque, como es sabido no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.

En el sistema plural de nuestro proceso penal en el que junto a la oficialidad de acción atribuida al Ministerio Fiscal se reconocen otras iniciativas privadas, especialmente la que corresponde a los perjudicados por el delito, dicha acción forma parte del contenido mismo del derecho a la tutela judicial efectiva y si bien ésta no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal se requiere, en cambio, un pronunciamiento motivado del Juez que exprese las razones por las que se rechaza la personación procesal.

Por ello esta Sala -STS. 459/2005 de 12.4 - viene manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECrim ., ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E . ( S.S.T.C. 20/89 , 50/90 o 66/92 ), y que la circunstancia de que aún cuando los perjudicados no se mostraran parte en la causa y, en consecuencia, no ejercitaran por sí mismos las acciones civiles y/o penales, no por ello se entendía que renunciaran a las indemnizaciones que pudieran corresponderles, que deberán ser solicitadas en beneficio de aquellos por el Ministerio Fiscal ( art. 108 LECrim .), por cuanto corresponde en principio al Ministerio Fiscal en el proceso penal, tanto el ejercicio de las acciones propiamente punitivas como también el de las acciones civiles derivadas del ilícito penal en beneficio e interés del perjudicado.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, no se puede olvidar como han recordado las sentencias de esta Sala 170/2005 de 18.2, recogida en la sentencia recurrida , y 1140/2005 de 3.10 , la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento. El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio.

Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que, si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones.

El límite a la personación lo sitúa esta doctrina jurisprudencial en el propio acto del juicio. El legislador se hace eco de esta doctrina jurisprudencial (y va incluso más allá como reconoce la STS 251/2021) en la Ley Orgánica 1/2004. De nuevo en palabras de la STS 251/2021:

Este derecho que venía reconocido por la jurisprudencia ha sido sancionado y ampliado legalmente por el artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDL 2004/184152 ) en el que se dispone que "las víctimas de violencia de género podrán personarse como acusación particular en cualquier momento del procedimiento si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación , ni podrá suponer una merma del derecho de defensa del acusado".

Y expresamente, en este caso, admite como correcta la interpretación conforme a la cual es posible la personación tardía, incluso con posterioridad a la sentencia, en los siguientes términos:

Ningún obstáculo existe, y ese parece ser el designio del Legislador, para que una víctima de violencia de género , disconforme con el resultado de una sentencia en la que no ha estado personada , pueda recurrirla , todo ello sin perjuicio de los límites que puedan derivarse de su personación tardía en orden a la práctica de nuevas pruebas, planteamiento de cuestiones nuevas, etc., ya que lo que no puede admitirse es que una intervención procesal tardía pueda tener como efecto la retroacción de actuaciones o el planteamiento de peticiones o excepciones que puedan menoscabar los legítimos derechos de la defensa.

Pero, hoy por hoy, esta posibilidad se contempla como una excepción legal circunscrita al ámbito de la violencia de género, y como regla general se mantiene lo dispuesto en los artículos 109 bis y 110 LEcrim interpretados conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta que admite la personación como parte acusadora, en los términos descritos, incluso en el momento del juicio oral, pero no más allá.

Luego, en principio, una vez celebrado el juicio y dictada la sentencia no cabe ya la personación como parte acusadora, salvo en el ámbito de la violencia de género, vista la salvedad legal expuesta. También hay otras excepciones legales que permiten ciertas actuaciones de la víctima no personada. Así, la ley del Estatuto de la Víctima permite recurrir el sobreseimiento ( art.12), posibilidad incorporada también, con ocasión de la referida ley, al art. 779.1. 1º LEcrim; y permite también en determinados supuestos oponerse a determinadas resoluciones judiciales ( art. 13) con posterioridad a la sentencia y en el ámbito de la ejecución de la pena. Pero la ley procesal actualmente no contempla con carácter general, salvo en el ámbito de la violencia de género, la posibilidad de que la víctima no personada pueda recurrir la sentencia que le perjudica. Y ante la ausencia de esta habilitación legal expresa debe concluirse que el recurrente - que, en ningún momento, ni siquiera con posterioridad a la sentencia se ha constituido formalmente en parte acusadora - carecía de legitimación activa para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia. Por lo que el recurso no debió haber sido admitido a trámite y esta causa de inadmisión, conforme a reiterada jurisprudencia, deviene en este momento procesal causa de desestimación del recurso.

No obstante, cabe señalar que aun en el caso de que se considerara posible que la víctima (no de violencia de género) pudiera personarse con posterioridad a la sentencia y recurrirla, el recurso tampoco habría prosperado. Y ello porque se pretende por el recurrente la revocación de una sentencia absolutoria sobre la base de una errónea valoración de la pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral. Y en este punto conviene recordar que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se ha dado carta de naturaleza a un criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado, conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 11).

Este criterio inicialmente jurisprudencial se plasma también en la ley procesal con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, que en la vigente redacción del artículo 792 impide la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, en su redacción actual).

Y, en el supuesto que nos ocupa, en ningún caso el recurso habría podido prosperar pues adolece de un defecto formal en su planteamiento. En efecto, la parte apelante alega error en la valoración de las pruebas personales en una sentencia absolutoria y la única vía posible para intentar, al amparo de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 792 LECrim, que se deje sin efecto la sentencia absolutoria y se dicte una nueva sentencia condenatoria sería la de solicitar la anulación de la sentencia dictada en la primera instancia. Sin embargo, el recurrente no insta la anulación de la sentencia y pretende que en base a una nueva valoración de la prueba se dicte sentencia condenatoria en esta alzada, lo que no es posible en esta segunda instancia, por las razones antes expuestas, debiendo en todo caso haber solicitado la parte recurrente además de la anulación de la sentencia de instancia la devolución de las actuaciones al órgano de la primera instancia para que el mismo juzgador de la primera instancia (u otro que le sustituya por imperativo del principio de imparcialidad si así lo establece el Tribunal de la segunda instancia) dictara nueva sentencia.

El corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).