Sentencia Penal 739/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 147/2022 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en la Instancia se alza en apelación la postulación procesal del acusado y articula el recurso de apelación en un primer motivo, referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; un segundo motivo, referido a la infracción de ley por no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP por lo que respecta al delito de conducción temeraria que absorbe el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y a los efectos de individualización de la pena; un tercer motivo, errónea valoración de la prueba. Subsidiariamente, insta la infracción de normas del ordenamiento jurídico por no aplicar el art. 384 CP y el art. 66.1. 7º CP por no aplicación de la pena inferior en grado. Subsidiariamente, infracción del art. 50.5 CP por falta de motivación en la cuantificación diaria de la pena de multa impuesta.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal no refrenda el recurso de apelación interpuesto y demanda de este Tribunal de Apelación la desestimación del mismo y, por ende, que la sentencia de Instancia debe ser confirmada.

CUARTO.- El primer motivo alegado por la recurrente y que se cierne sobre la infracción de normas y garantías constitucionales, al considerar vulnerada la presunción de inocencia de su patrocinado, ya se avanza que no va a tener acogida en esta Alzada por los motivos que se pasan a exponer.

El Tribunal Supremo, en su reciente STS 754/2022, de 14 de septiembre, recuerda que <CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2; y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción>>.

Basta una mera lectura de la sentencia y el visionado de la grabación del acto del juicio oral para concluir que resulta abrumadora la prueba de cargo concurrente que ha sido explicitada en la sentencia y valorada por la Magistrada a quo, en el que la prueba personal plural practicada, sobre todo, la concerniente a los agentes de la autoridad, que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, que observaron al acusado a los mandos del vehículo, apreciaron la conducción que creo un riesgo concreto para la seguridad vial y la sintomatología descrita, que se corrobora con el resultado objetivado de las pruebas de detección alcohólica y la propia prueba pericial médico forense que fue instada por la defensa.

En el caso sometido a consideración de la Sala, pese a lo sostenido por la parte recurrente, ha existido prueba de cargo en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Por lo que el motivo ha de claudicar.

QUINTO.- El segundo motivo sobre el que se articula el recurso de apelación interpuesto, referido a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, se concreta en la no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP por lo que respecta al delito de conducción temeraria que absorbe el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y a los efectos de individualización de la pena, en tanto que de la apreciación de la eximente incompleta muy cualificada y la concurrencia de la agravante de reincidencia procedería aplicar la pena inferior en grado, considerando que la condena por separado resultaría más favorable.

Se concluye con acierto por la Magistrada a quo que se está ante un concurso de normas, a resolver por el artículo 8.3 del Código Penal, entre el delito del 380 y la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del Código Penal.

Ha de traerse a colación la STS 22/2018, de 17 enero, la cual sienta que <CP no se prevé el castigo por separado de las distintas infracciones, aunque ello pudiera ser más favorable para el reo ( STS 1135/2010 del 29 diciembre )>>.

Sucede así en el presente asunto, pues no puede servir dicha circunstancia de embriaguez al mismo tiempo para modular, ya sea como atenuante o eximente, la responsabilidad criminal, ya que constituye el núcleo de la conducta típica e inherente al tipo penal la conducción bajo la ingesta de alcohol, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 CP, según el cual no permite aplicar las reglas del artículo 66 a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, y a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse, en este caso, en concurso con el delito de conducción temeraria.

En este sentido y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, a modo ilustrativo en SAP Barcelona, Sección Segunda, núm. 403/2022, de 27 de junio, como Ponente Marta Forcada Noguera, <no siendo aplicable a la situación de conducción temeraria del art. 380.2 si se aprecia la existencia de un concurso de normas con el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 siendo un elemento del tipo penal y, por tanto, no susceptible de sustentar un fundamento atenuatorio de la responsabilidad criminal así por ejemplo SAP, Penal sección 1 del 22 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP GU 256/2017 - ECLI:ES:APGU:2017:256) Sentencia: 19/2017 Recurso: 15/2016 Ponente: MARIA ELENA MAYOR RODRIGO confirmada por STS, Penal sección 1 del 07 de febrero de 2019 (ROJ: STS 278/2019 - ECLI:ES:TS:2019:278 ) Sentencia: 744/2018 Recurso: 2771/2017 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA>>.

Por consiguiente, no apreciada la eximente incompleta, tal y como interesaba la apelante, el motivo no ha de prosperar.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso de apelación viene referido al error en la valoración de la prueba, concretamente, respecto a la determinación de la agravante de reincidencia en tanto que las sentencias, reseñadas en los folios a que hace referencia el recurso, no fueron propuestas como prueba documental por la acusación.

Para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera, de modo palmario y evidente, que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuestionada la valoración que de la prueba se hizo en la instancia, ya se avanza que dicho motivo no ha de prosperar. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el que se insta la circunstancia agravante de reincidencia, propone, para el acto del juicio, la admisión de la documental, entre la cual, se encuentra la hoja histórico penal, que se hallaba incorporada las actuaciones, fue admitida junto al resto de la prueba propuesta, por Auto de 13 de diciembre de 2021, y se acordó la unión a los autos de la misma actualizada, en fecha 14 de junio de 2022, antes del inicio del juicio oral, que el Ministerio Fiscal dio por reproducida en el plenario. Por tanto, la Magistrada a quo, pudo valorar, como prueba documental, al amparo de lo establecido en el art. 726 de la LECrim, aquella prueba documental que fue propuesta y que se dio por reproducida en el acto del juicio, lo que razonó en la propia sentencia al esgrimir que las sentencias referidas se trataban de antecedentes penales no cancelados, por los que procedía la apreciación de la circunstancia agravante, máxime cuando el acusado fue interrogado en el acto del juicio y se le pudo preguntar sobre el particular relativo a sus antecedentes penales.

Por consiguiente, ni resulta arbitraria ni ilógica la valoración efectuada por la Juzgadora a quo ni se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia en los términos esgrimidos en el recurso.

SEXTO.- Subsidiariamente, la recurrente considera que concurre infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente, infracción del art. 384 CP y del art. 66.1. 7º CP por no aplicación de la pena inferior en grado.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su STS, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), reitera que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, y razona finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida <> o <>.

En relación a la infracción del art. 384 del Código Penal, la recurrente alega que previendo dicho tipo la pena de multa y trabajos en beneficio de la comunidad, procedería la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y no de multa.

El control que puede efectuar esta Sala, de acuerdo con la doctrina legal referida, sobre la determinación de la pena impuesta por el Tribunal de instancia exige únicamente comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta. En este caso, la Juzgadora de Instancia optó dentro de sus facultades por la aplicación de la pena de multa en lugar de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y explicita los motivos por los que se decanta por la imposición de la misma. En consecuencia, se considera que dicha decisión se encuentra debidamente motivada, no es irracional o arbitraria, sino, al contrario, la pena impuesta se encuentra prevista para el tipo penal por el que ha sido condenado, en el arco punitivo establecido por el legislador, atendiendo a las circunstancias del caso y habiendo razonado los motivos por los cuales procede imponer la pena pecuniaria en detrimento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

En cuanto a la aplicación de la pena inferior en grado, de conformidad con el art. 66.1.7º del Código Penal, el motivo no ha de prosperar. El artículo 66.1. 7º del Código Penal establece que <>. Como se decía, la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y la Juzgadora de lo Penal, tras valorar las circunstancias concurrentes, de acuerdo con el precepto reseñado, compensa las circunstancias concurrentes en aras de imponer la pena en su mitad superior sin que la compensación tenga entidad suficiente para acordar la reducción del grado, por lo que, en aplicación de los preceptos y las circunstancias del caso, haciendo uso de dicha facultad la Juzgadora de instancia, no se aprecia que se haya incurrido ni infracción de Ley, ni falta de proporcionalidad en la pena impuesta.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Subsidiariamente, se alega por la recurrente infracción del art. 50.5 CP por falta de motivación en la cuantificación diaria de la pena de multa impuesta.

Huelga decir que la sentencia impugnada determina la imposición de una pena de multa de doce meses con una cuota de ocho euros. Entiende la parte que dicha cuota diaria no resulta motivada e interesa la imposición de una cuota de tres euros que se ajusta más a la situación económica del acusado.

Sobre esta cuestión existe una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como recuerda la reciente STS de 28 de mayo de 2021, según la cual <Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias -teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo-. Pero con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse". Determina el Tribunal Supremo, pues, que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7- 7-99 (...) >>.

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios, en que no concurren circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior.

Pues bien, en cuanto a la cuota de multa diaria de ocho euros, decir que, se estima ajustada, ya que el criterio con que ha de operarse fundamentalmente es el de la situación económica del reo, como indica el art. 50.5 del Código Penal. A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que una cuota de seis u ocho euros diarios cabe incluso en los casos en que no existan datos suficientes sobre la capacidad económica del acusado, por estimar que dentro de los márgenes que previene el art. 50.4 (de dos a cuatrocientos euros diarios) esas cuantías se encuentran dentro de los límites mínimos de la pena. Así se indica que, si se dividiese ese marco legal en diez tramos, la cuota de seis u ocho euros no sólo estaría en el escalón más bajo sino además en la esfera inferior de dicho tramo. Esta doctrina legal, reserva las cuotas inferiores a los supuestos de indigencia, pobreza o precariedad notoria, como así recogen las STS de 10 de febrero de 2011 y de 21 de septiembre de 2010.

Advierte esta Sala de que no hay duda que la Juzgadora de instancia se ajustó en la individualización de la pena a las previsiones legales referidas y a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, la cual optó dentro de sus facultades por la aplicación de la pena de multa en la extensión que se sitúa dentro del marco punitivo y en la cuota diaria de ocho euros, en el tramo inferior y próxima al mínimo legal, sin que se advierta una situación de vulnerabilidad, precariedad extrema o indigencia. Por lo expuesto, el razonamiento de la Juzgadora de lo Penal no requiere de más motivación, atendiendo a la facultad de elección que la norma reserva de forma expresa al tribunal sentenciador.

Por tanto, el motivo habrá de fenecer.

Sentado cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación, por lo que ha de confirmarse íntegramente la sentencia de la instancia por ser conforme a Derecho.

NOVENO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española