Sentencia Penal 144/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 29/2021 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Calificación Jurídica.

A) El delito contra la salud pública, que constituye el núcleo de la acusación y que tipifica el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tiene como objeto material sobre el que recae la dinámica comisiva las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes Constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961.

Ninguna duda hay sobre la naturaleza de las sustancias que se ocuparon, que sin duda eran heroína y cocaína en la cantidad y riqueza que se ha consignado, como han evidenciado los numerosos informes analíticos del Instituto de Toxicología, informes cuyo contenido no ha sido impugnado por las partes. De igual modo, es pacífico que, tanto la heroína como la cocaína son sustancias que causan grave daño a la salud, por sus notables efectos adictivos y los graves trastornos de conducta que originan.

Finalmente, tampoco cabe ninguna duda de que las acciones que se describen en el relato del Hechos Probados comportan, tanto actos de tráfico o venta de las sustancias, como, también, diferentes formas de promoción y favorecimiento del consumo ilegal de las sustancias referidas por terceras personas. Los acusados tenían, todos ellos en mayor o menor medida, lucrarse económicamente con la venta al menudeo de dosis de heroína y cocaína a consumidores de tales sustancias, esencialmente en la vía pública. Para ello son necesarias acciones previas de adquisición de las sustancias (en un mercado clandestino y difícil), por un lado, y, por otro, de almacenamiento y, finalmente, de dosificación ("corte"), para lo cual es imprescindible la disposición de espacios fijos o mínimamente estables (diferentes pisos en la misma zona del Distrito del Raval de Barcelona).

B) La acusación del Ministerio Fiscal considera aplicable el subtipo agravado del delito contra la salud pública, en relación con drogas ilegales, que se describe en el artículo 369. 1. 7ª del Código Penal , subtipo aplicable cuando la acción " tenga lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades".

a) La configuración de las figuras agravadas del delito contra la salud pública en relación a drogas ilegales se modificó, con la Ley Orgánica 5/2010, de manera que, en lo que aquí nos interesa, se deshecha el concepto de centro asistencial y se acogen las variantes de "centros de deshabituación o rehabilitación". La acusación pública ha defendido en su informe que la ratio de la agravación está en el aprovechamiento de la vulnerabilidad de las personas, pero no es esa una cuestión pacífica. No debe olvidarse que se mantiene el subtipo agravado, como 4ª del 369. 1, consistente en facilitar las sustancias a "personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación".

Parece, más bien, que el sentido del mayor desvalor está en realizar la acción ilícita cerca de los centros (penitenciarios, militares,...) que se enumeran en la norma, por lo que significa, objetivamente, de elemento facilitador de la infracción, con el incremento consiguiente que comporta en el peligro provocado para el bien jurídico protegido (salud pública). No parece que la finalidad de la norma esté en proteger a las personas sometidas a tratamiento de deshabituación (como se dice, se mantiene el subtipo de la cláusula 4ª del precepto), sino en valorar que merece un mayor reproche vender las drogas en lugares donde, a priori, puede haber más personas con interés o voluntad de adquirir sustancias.

Partiendo de tal premisa, la norma requiere, sin duda, una especial cautela a la hora de delimitar el alcance de su aplicación para evitar que se desborde, porque presenta una clara tendencia a dicho riesgo, algo que no resulta deseable desde la perspectiva del principio de taxatividad penal. Deberá interpretarse muy restrictivamente, pues, cada uno de los conceptos que se emplean, y, también, la situación que merezca, objetivamente, el mayor reproche con su mayor penalidad.

b) En este caso, la pretensión de la acusación se basa en que, a la hora de delimitar el ámbito fáctico del proceso, los acusados buscaban expresamente la venta de sustancias en los alrededores de la Sala Baluard de Barcelona, un centro situado en la Avda. Drassanes de Barcelona y al que acuden habitual y permanentemente personas consumidoras de drogas ilegales, sobre todo de heroína. La pretensión, aunque bien fundada, debe rechazarse.

En primer lugar, porque no resulta suficientemente acreditado ese elemento añadido de buscar expresamente la realización de las acciones de venta en ese lugar. No aparecen en las conversaciones telefónicas (ni en otras fuentes de información), que los integrantes del grupo de acusados lo hagan así para aprovechar las condiciones provocadas por el centro, ni los actos concretos de venta se concentran precisamente en los espacios más próximos al centro.

En segundo lugar porque las acciones de venta se concentran en varios lugares concretos, todos ellos del distrito del Raval de Barcelona, ciertamente, y todos ellos cercanos, y solamente uno de ellos tiene relación con un centro relacionado con la atención a toxicómanos como es la Sala Baluard. El llamado "parque de las tres chimeneas", otro de los lugares donde se concentran acciones de venta, también es conocido por la afluencia de personas consumidoras y no está relacionado con ningún centro, ni sanitario ni de ningún otro tipo (como sucede con "la escalera" o el "hotel del gato", situado en la Rambla del Raval).

Finalmente, porque la Sala Baluard no puede considerarse, en rigor, un centro de deshabituación o de rehabilitación. Se trata, como es sobradamente conocido por la población de Barcelona, de un centro de consumo higiénico, en el que, en aplicación de la filosofía de la reducción de daños, se facilita a personas adictas o drogodependientes, con un nivel elevado de marginación social, un lugar donde poder consumir cualquier sustancia, sobre todo heroína, en condiciones higiénicas que minimicen los riesgos del consumo no derivados directamente de la sustancia. Por ello, se les facilita el material necesario para el consumo sin riesgo de compartirlo con otras personas (entre otros servicios).

No es, por tanto, un centro donde se aplican métodos terapéuticos reglados con la finalidad de conseguir la deshabituación, es decir, de suprimir o reducir de forma drástica el consumo y el nivel de dependencia de una sustancia.

Se valora, en definitiva, que no concurren los elementos, ni fácticos ni valorativos, necesarios para justificar, en este caso, un incremento punitivo respecto de la penalidad básica del artículo 368 . 1 del Código Penal, por sí misma de una entidad importante.

C) La acusación también tiene como objeto, para todos los acusados, el delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter del Código Penal , que escribe tal concepto como " la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

Esta infracción, introducida en el Código Penal con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 y legitimada con la necesidad de hacer frente a las nuevas formas de delincuencia organizada, ha requerido de una importante actividad interpretativa y doctrinal, por lo que supone de adelantamiento de la intervención penal (en conflicto con las formas tradicionales como la conspiración, por la necesidad de diferenciación con el delito de pertenencia a organización criminal, y, finalmente (sobre todo), por la controversia planteada en torno a la distinción con las formas de coautoría.

Aunque la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ofrecido ya varias resoluciones con la elaboración de una doctrina completan respecto a tales cuestiones, tomaremos como referencia, por reciente, la 408/2022, de 26 de abril, que nos permite partir de varias afirmaciones básicas:

a) Respecto a la diferenciación con el delito de pertenencia a organización criminal.

"Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo, supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido".

"el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente".

"el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter no exige como requisito del tipo la comisión efectiva de ningún delito, pues, según la definición legal, basta para la consumación que se unan más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal (carácter estable o por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones), tengan por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Es suficiente, por lo tanto, el propósito bien establecido de cometer delitos de forma concertada entre los integrantes del grupo. Así pues, no es necesario que en cada caso se produzca, como elemento o requisito previo, la condena por alguno o algunos delitos".

el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. Nunca para uno solo.

b) Respecto a la distinción con las formas de coautoría (basándose esencialmente en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000).

" la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

"Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización".

c) Referencia a la relación entre grupo criminal y el delito contra la salud pública o tráfico de drogas:

"... cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica".

Llevando este planteamiento doctrinal al presente caso, debemos concluir que los hechos declarados probados incorporan la existencia de un grupo criminal, con lo que se permite la valoración de responsabilidad individualizada de cada uno de los acusados respecto al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal.

Es evidente que concurre la intervención de más de dos personas (son siete acusados) y, además, puede concluirse que entre ellos (o una buena parte de ellos), se daba una concertación de actividades, incluyendo una comunicación permanente, con una finalidad común (la obtención de un lucro mediante la venta de heroína y de cocaína a pequeña escala en el ámbito espacial del distrito del Raval de Barcelona.

La calificación jurídica de los hechos de la Acusación, es, en efecto, de un solo delito contra la salud pública, pero la especial configuración de esta infracción permite explicar que sea compatible con la existencia y desarrollo de un grupo criminal, dada la necesidad de llevar a cabo una pluralidad de acciones para integrar la finalidad perseguida por los autores (como se especifica en la Sentencia citada del Tribunal Supremo). De hecho, el relato de Hechos Probados de la Sentencia recoge referencias a un periodo temporal de más de un año, durante el cual se mantiene la actividad, con intervención de otras personas que no han podido ser enjuiciadas por haber sido declaradas en rebeldía, y pudiéndose intuir con claridad que algunos miembros del grupo cambian su posición, durante ese prolongado periodo, en el concierto que da lugar al grupo criminal.

D) Interesa el Ministerio Fiscal la aplicación de la circunstancia agravante específica de que el grupo criminal "esté formado por un elevado número de personas", tal y como prevé el apartado 2.a) del artículo 570 ter del Código Penal.

Se trata, como es fácil de comprobar, de un concepto impreciso, empleado sin duda para que judicialmente se decida, en cualquier caso, tras la valoración de las circunstancias propias de cada caso. Como valoraciones previas, conviene tener presente que su mayor reproche viene justificado por la mayor peligrosidad provocada con la acción (mayor eficacia), así como tener como referencia el principio de proporcionalidad, por tratarse de una decisión que incide directamente en la determinación de la pena.

Los parámetros de la decisión han venido determinados en la Sentencia 58/2016 del Tribunal Supremo , que tomamos como referencia ineludible, tomándonos la licencia de sistematizarlos:

* "debe rechazarse que tal número elevado venga a coincidir con el indispensable y necesario para la generalidad de las operaciones".

* "no parece razonable interpretar los casos de los subtipos agravados que se comentan en una clave que supondría que en todas las operaciones de droga, operarían tales subtipos".

* "debe exigirse un plus diferente de la normal intendencia utilizable para la generalidad de operaciones de tráfico de drogas a gran escala, pues la gravedad de tal conducta, ya tiene su reflejo punitivo en el subtipo de extrema gravedad, que por sí mismo, tratándose de grupo criminal exige una pluralidad de personas".

Dicha resolución desestima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que reprocha la inaplicación de la agravante, en un supuesto en el que se considera probado que el grupo criminal está integrado por entre 10 y 16 personas.

Si llevamos tales parámetros jurisprudenciales a este caso, consideramos que no concurre ese plus que debe exigirse para que el mayor reproche que integra la agravación se vea justificado. Se trata de siete personas integradas en el grupo criminal, con un sistema de organización (venta de heroína en la calle desde dos pisos) que difícilmente podía llevarse a cabo con menos miembros. De otra parte, el hecho de ser siete personas no comporta, en la dinámica del grupo, una mayor peligrosidad respecto del bien jurídico protegido de la salud pública, puesto que ha quedado en evidencia que habitualmente se quedaba sin sustancia para poner a la venta por no tener capacidad económica suficiente para adquirir cantidades mayores.

Valoramos, pues, que no es de aplicación de la circunstancia agravante específica interesada por la Acusación pública.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

A) La acusación del Ministerio Fiscal se ha apoyado en un material probatorio de cargo que presente tres fuentes de prueba claramente delimitadas:

a) En primer lugar, el conjunto de declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en la investigación que dio lugar a este proceso. Tales declaraciones se enmarcan en una costosa y compleja investigación, llevada a cabo entre agosto de 2019 y octubre de 2020 y gestionada de forma conjunta y coordinada por los tres cuerpos policiales que ejercen funciones de policía judicial en Barcelona: El Cuerpo Nacional de Policía, el Cos de Mossos d'Esquadra y la Guardia Urbana de Barcelona.

Han declarado en el plenario, de forma presencial o mediante videoconferencia, un total de veinticuatro agentes de los tres cuerpos, debiéndose destacar las declaraciones de los tres agentes que hicieron de instructor por cada uno de ellos: el Subinspector de Mossos d'Esquadra Feliciano, la Inspectora del C.N.P. (Jefa del Grupo I de la UCRIF), Azucena, y el Sargento de la Guardia Urbana con TIP nº NUM020. Los tres han descrito con claridad y minuciosidad el proceso en que consistió la investigación, con sus distintas fases:

- el inicio (la primera fase) con las vigilancias de las entradas y salidas de personas del inmueble sito en la CALLE003, nº NUM018, ampliadas después a otros inmuebles ( CALLE001, nº NUM014, CALLE002, nº NUM016, CALLE004, nº NUM019...); así como las vigilancias de acciones de venta en la vía pública, con los correspondientes comisos de sustancias, etc.. Esta fase de desarrolló, esencialmente, entre finales de agosto y finales de noviembre de 2019.

- Una segunda fase, que empezaría a principios de diciembre de 2019 y se extendería hasta septiembre de 2020, en la que se dispone de la información obtenida con la intervención de dos líneas de teléfono, de las que son usuarios los acusados Jesús Ángel y Cesar, así como las de otras personas que no han podido ser enjuiciadas por haber sido declaradas en rebeldía (en julio de 2020 se solicita la autorización para intervenir la línea de la que era titular la acusada Blanca).

Es importante tener en cuenta, en esta fase, que se continuaron organizando seguimientos y vigilancias, pero se hacían para corroborar los encuentros que surgían de las conversaciones telefónicas, de tal manera que se pudieron confirmar o comprobar abastecimientos en determinados inmuebles y, también, identidades, así como adquirir certezas de las ventas de sustancias, por medio de los comisos consiguientes.

También en esta fase se amplió la investigación respecto de otros grupos de personas sospechosas, cuando se planteó la posibilidad de identificar a las personas (o grupos) que abastecían de sustancias a los investigados en esta causa.

- La fase final se materializó con las diligencias de entrada y registro en cuatro pisos, en los que residían algunos de los acusados y que habían sido objeto de vigilancia y seguimiento durante toda la investigación, sitos en los inmuebles siguientes: CALLE001, nº NUM014, CALLE000, nº NUM012, CALLE004, nº NUM019 y CALLE002, nº NUM016, todos de la ciudad de Barcelona. La diligencia de entrada y registro en cada uno de ellos se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona en Auto de fecha 5 de octubre de 2020. El valor incriminatorio del resultado de tales diligencias no es, sin embargo, relevante.

Una gran parte de los agentes policiales que han declarado lo han hecho de los operativos de vigilancia en la vía pública en los que participaban.

b) Otra fuente de prueba, claramente incriminatoria, es el conjunto documental formado por las actas levantadas, por agentes de policía, de las diligencias de vigilancia en la vía pública. El contenido de dichas actas tiene valor probatorio si se relaciona y complementa con las declaraciones testificales, vertidas en el plenario, de los agentes policiales que intervinieron en cada una de las diligencias, declaraciones en las que no solamente se han ratificado tales contenidos, sino que también se han ofrecido, por los testigos, las aclaraciones necesarias para que la prueba presente total fiabilidad.

c) Finalmente, una tercera fuente de prueba lo constituye el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados, intervenidas policialmente tras su correspondiente autorización judicial. La intervención tuvo como objeto dos líneas telefónicas correspondientes a los números NUM021 y NUM022, siendo usuario y titular del primero de ellos el acusado Jesús Ángel, y siendo el segundo de ellos un "teléfono de trabajo" que era utilizado indistintamente por distintas personas, entre ellas algunos de los acusados.

La Intervención fue autorizada (junto a la de otras líneas telefónicas correspondientes a otros investigados o a otras líneas de investigación) por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, en Auto de 2 de diciembre de 2019 , una resolución con un nivel de motivación totalmente irreprochable y que, por tanto, no ha sido impugnada o cuestionada por las Defensas de los acusados. La autorización judicial de la intervención fue prorrogada, posteriormente, en Autos de fechas 26 de diciembre de 2019 y 27 de enero de 2020, respecto del primer teléfono (de Jesús Ángel) y, también en los Autos de 12 de marzo de 2020 y 26 de julio de 2020 respecto de la segunda línea telefónica (el "teléfono de trabajo"). En la última fase de la investigación, se acordó autorizar la intervención de la línea telefónica del número NUM023, de la que era usuaria la acusada Blanca, por medio del Auto de fecha 30 de julio de 2020.

El contenido de la intervención está disponible en las actas de transcripción de las conversaciones que, de forma periódica y por periodos mensuales, se ponían a disposición judicial y que constan unidas a las actuaciones. Tales actas, que reproducen de forma prácticamente textual las conversaciones, se redactaron por parte de agentes policiales, en la sede del Cuerpo Nacional de Policía, con la asistencia de dos personas capacitadas para intervenir y ejercer como intérpretes, por ser rumanas de origen y, además, disponer del título correspondiente. Tanto los agentes que participaron en las transcripciones (TIP NUM024 de Mossos, TIP NUM025, NUM026 y NUM027 de CNP), como las dos intérpretes han declarado en el acto del juicio, ofreciendo a las partes todas las explicaciones interesadas sobre la forma o método que se empleó para realizar dicha tarea, y, sobre todo, sobre la forma en que se identificó a las personas de los acusados en las conversaciones. Es preciso destacar, en este sentido, que las identificaciones de personas se pudieron llevar a cabo, con suficiente seguridad o certeza, de diversas formas, tanto de forma directa (los intervinientes se dirigían a su interlocutor por su nombre de pila) como indirecta (el prolongado periodo de tiempo de la intervención y la ingente cantidad de llamadas que se hacían permitían identificar la voz de cada uno de los interlocutores).

Ni la Acusación pública ni las Defensas han considerado necesaria la reproducción de las conversaciones en el plenario, de manera que han aceptado el valor probatorio, como prueba documental, de las actas que contienen las transcripciones de las conversaciones. Ciertamente, las Defensas han matizado, para ello, que aceptaban el contenido de las conversaciones, pero no lo que han denominado "las inferencias" manifestadas en las transcripciones por los agentes policiales que las redactaron. Puede distinguirse, en cualquier caso, dentro de la documentación aportada policialmente al Juzgado de Instrucción, entre los destacados (como relevantes) de los "productos" obtenidos de las conversaciones, por un lado, y las actas de transcripción propiamente dichas. El Tribunal es consciente, claro está, de que los contenidos que pueden ser susceptibles de generar certeza son, justamente, los propios de las actas y, dentro de ellos, los que responden a la textualidad o literalidad de las expresiones utilizadas por los interlocutores, siendo posible la necesaria distinción con lo que constituya interpretación o valoración policial de tales contenidos.

Es preciso tener en cuenta, como premisa, que se intervinieron dos líneas telefónicas. Una de esas líneas era titularidad del acusado Jesús Ángel, siendo el mismo el usuario habitual del terminal. La otra línea, sin embargo, tenía como usuarios a diferentes personas del grupo de personas investigadas, algunas de ellas ahora acusadas y otras que no han podido ser juzgadas por estar en rebeldía. Esta segunda línea con una pluralidad de intervinientes cumplía una función, pues, de "teléfono de trabajo", puesto que de su número disponían las personas que, como consumidoras de cocaína y heroína, querían comprar alguna dosis de tales sustancias, y llamaban con esa pretensión de adquirirlas.

En este mismo sentido, debe destacarse la importancia de que, con la actuación coordinada de los agentes, durante una vigilancia y de forma inmediata a disponer de un contenido determinado en una conversación telefónica (sobre todo un encuentro), se ha podido desentrañar el significado de las expresiones que, como lenguaje pretendidamente encriptado, empleaban los acusados cuando hablaban por teléfono. Así, se pudo - y se puede ahora, también -- determinar con certeza que "café" significa heroína y "leche" significa cocaína, o que "comida" es un término genérico para cualquiera de ambas sustancias (no aparece que actuasen con ninguna otra droga ilegal), sin ninguna duda. La comprobación que permitía el comiso inmediato a la conversación da seguridad a una inferencia que venía dada por razones de lógica empírica: no tiene ninguna explicación posible que se solicitase café y leche, por teléfono, a unas personas que no disponían de ningún negocio de hostelería.

B) Valoración individualizada de la responsabilidad de cada uno de los acusados.

a) Respecto de Jesús Ángel

El acusado interviene directamente en tres de las acciones concretas de tráfico que se enumeran entre los hechos probados de la Sentencia, concretamente en los hechos 3, 8 y 13.

El hecho con el ordinal 8 es especialmente significativo, por cuanto corrobora la tesis de la acusación (planteada desde un buen inicio de la investigación), consistente en que, tratándose de la actuación de un grupo de personas concertadas para vender drogas, el acusado estaría en un estadio intermedio, es decir, no estaría en el estadio más bajo, propio de los encargados de captar compradores y de realizar ventas en la calle (son los más expuestos a la acción policial), ni tampoco en el estadio superior, en el que se encuentran personas que toman las decisiones importantes y no tienen ningún tipo de contacto con las sustancias. En el estadio intermedio están las personas de confianza de las del estadio superior, que llevan a cabo tareas de control (de los vendedores en la vía pública) y organización, así como abastecimiento y preparación de las dosis de venta.

Podemos hablar de corroboración de dicha hipótesis porque los agentes policiales pueden presenciar directamente cómo el acusado, tras salir del domicilio de la CALLE001, nº NUM014, acompañado del acusado Bruno, contacta en la calle con Cesar, camina junto a ellos y, llegados a un lugar determinado, deposita sobre un contenedor de basuras una bolsa, que es recogida por Cesar y que, interceptada poco después por la policía, resultó contener varias dosis de cocaína y de heroína (folio 96).

También lo corrobora, con patente claridad, el hecho descrito en el ordinal 13, en el cual Jesús Ángel recibe, en su domicilio y en conversación con su teléfono, el encargo de dos dosis de cocaína ("leche") y una dosis de heroína ("café"), y delega a Cesar para que se dirija a un lugar determinado y materialice la transmisión. La intervención policial inmediata permite confirmar que se trataba de ese encargo (folio 275).

Tales hechos son claramente suficientes para tener por acreditado que el acusado ha cometido un delito contra la salud pública. Además, es preciso hacer referencia a las conversaciones telefónicas intervenidas en las que el acusado aparece.

El acusado era usuario de una de las líneas intervenidas, por lo que se percibe con claridad el protagonismo que despliega en determinadas fases temporales, como en diciembre de 2019. El día 4 de diciembre, el acusado comenta con el acusado Bruno que los vendedores en la calle tienen miedo y éste último le dice que es normal, que "venden drogas, no galletas" (folio 153). En otro momento, el acusado habla con el acusado Cesar, con quien mantiene una especial confianza, y le pregunta "si ha vendido algo". En esta conversación se percibe la distinta posición que cada uno de ellos tiene en el grupo, cuando Cesar le pregunta a Jesús Ángel si puede comprar un refresco (folio 250). Ese mismo día, una tercera persona que no ha podido ser juzgada le indica al acusado que se desplace a un lugar con el patinete, a lo cual se niega Jesús Ángel, contestando el tercero, calmándole, que no le "enviaba para vender" (folio 250).

El día 5 de diciembre de 2019, el acusado le dice por teléfono a una tercera persona no juzgada que "prepare cuatro de leche y que las lleve Desiderio al hotel donde el gato" (folio 513).

El día 7 de diciembre de 2019, a las 18,19 horas, el acusado Cesar dice a Jesús Ángel por teléfono que necesita "dos de leche y una de café", a lo cual le contesta "me das el dinero y te las escupo rápido al suelo" (folio 196).

El día 16 de enero de 2020, alguien pide por teléfono "una más una", Jesús Ángel contesta que cuesta 20 euros, la interlocutora dice que solamente tiene 19 y Jesús Ángel le dice que es suficiente (folio 517).

Al día siguiente, 17 de enero de 2020, Cesar pide por teléfono "dos de leche" y Jesús Ángel le dice "vale" (folios 518 y 519).

El día 19 de enero de 2020, un tercero ordena que vaya un grupo de personas, entre los que deben estar Jesús Ángel y Bruno, para asustar a otro grupo que está en un piso (folio 537)

El día 29 de enero de 2020, un tercero que no ha sido juzgado dice por teléfono a Jesús Ángel que en "la escalera" la policía se ha llevado a varios vendedores, a lo que Jesús Ángel indica que vaya donde "duerme ( Cesar" (folio 528). Ese mismo día un poco más tarde, el mismo tercero no juzgado pide por teléfono "un café" y Jesús Ángel le contesta que "está de camino" (folio 529).

El día 2 de febrero de 2020, Jesús Ángel le dice por teléfono a Desiderio) que vaya a "la escalera", que alguien quiere "una más una" (folio 513).

El día 11 de marzo de 2020, un tercero no juzgado pide por teléfono a Jesús Ángel que le ayude con alguien que se queja de que la mercancía está mala (folio 913).

El día 28 de abril de 2020, Jesús Ángel propone a una tercera persona una forma de abastecerse de mercancía: él mismo la compra si le envían a alguien con el dinero que hay que pagar. La tercera persona le contesta que no se puede comprar sin probarla (folio 923).

El día 16 de junio de 2020, un tercero que no ha podido ser juzgado afirma que se marcha y no se puede llevar el "teléfono de trabajo", añadiendo que "se lo va a a quedar Jesús Ángel" y "que se ocupará del negocio" (folio 1292).

El día 26 de junio de 2020, atiende al teléfono y un interlocutor que se identifica como El Viejo pide "un café y una leche", a lo que Jesús Ángel contesta, tras preguntarle por si tiene el dinero, que espere (folio 1800). El mismo día le dice a alguien que espere porque "está con la mercancía, con la 'comida'", así como, en otra conversación, decide fiar a un comprador que promete pagar después, y así se lo dice aun tercero no juzgado en la causa (folio 1801).

El Tribunal, a la vista de estas conversaciones, puede adquirir certeza, racional y razonablemente, de que Jesús Ángel formaba parte de un grupo de personas que, de forma concertada, actuaban para vender heroína y cocaína a consumidores en la calle. Además, la certeza alcanza al hecho de que el acusado ocupaba una posición intermedia en el entramado, puesto que podía llevar a cabo tareas básicas, como coger el teléfono para recibir encargos de compradores, y también llega a tener responsabilidades en la organización (elección de vendedores o de lugares de venta) y en el abastecimiento.

Respecto a la acreditación del concierto previo con otras personas, algunas de ellas acusadas, necesario como elemento de la parte objetiva del tipo del artículo 570 ter del Código Penal, las conversaciones telefónicas dejan claro que el acusado comparte información relativa a la actividad de venta de heroína y cocaína con varias personas, entre las cuales están, especialmente, Bruno y Cesar.

b) Respecto de Bruno:

La tesis incriminatoria, derivada directamente de la investigación policial, sitúa al acusado, también, en un estadio intermedio, es decir, sin decidir y también sin vender en la calle, es decir, con un cometido más logístico o de "subalterno" que Jesús Ángel, encargándose a menudo de correo entre éste (u otras personas no juzgadas con función de mando) y los vendedores en la calle. Es por ello que la determinación de los medios de prueba de cargo se hace más difícil.

Así, el acusado no aparece prácticamente en las vigilancias y seguimientos que se realizaron en la calle, más allá de las diligencias que permiten concluir la relación que mantiene con los otros acusados: en la vigilancia de 22 de octubre de 2019 (folio 90) está en un bar con Jesús Ángel y con Blanca; en la del 28 de octubre de 2019, (folio 97), sale de su domicilio, en la CALLE001, nº NUM014, junto a Jesús Ángel. Solamente en el hecho descrito en el ordinal 8 de los Hechos Probados se comprueba su presencia en un hecho directamente típico y lo es como acompañante de Jesús Ángel. Este hecho aislado, ciertamente, no sería suficiente para adquirir certeza objetiva de su responsabilidad pero sí contribuye en la valoración conjunta del material probatorio.

Es en las conversaciones telefónicas en las que se puede comprobar la intervención (secundaria) del acusado en el entramado.

En la ya citada conversación de 4 de diciembre de 2019 (folio 153), le dice a Jesús Ángel que es normal que los vendedores estén nerviosos y tengan miedo, "venden drogas y no galletas".

El día 5 de diciembre de 2019, Cesar explica por teléfono que ha probado una mercancía y no ha sentido nada, preguntando si hay que cambiarla. En esa conversación está presente Bruno junto a Cesar y propone cambiarla (folio 238). Ya no solamente sabe de la actividad de venta de drogas, sino que pretende participar en las decisiones organizativas.

El día 8 de diciembre de 2019, participa en una conversación junto a Jesús Ángel, Blanca y otra persona no juzgada y hablan de los problemas que tienen de abastecimiento (folio 241). Se le pregunta a Jesús Ángel si ha hablado con "aquel" y dice que no, y que "intentará comprarle 30 o 40". Si se le deja participar en un tema de esa trascendencia es porque forma parte del entramado (del concierto), y, por tanto, del grupo criminal.

El día 17 de enero de 2020, le expresa a Cesar por teléfono que no le llevará "dos más una" porque tiene miedo a que le detengan, llegando a decir "no es mi comida ni tampoco mi dinero". Finalmente le da instrucciones para que no le descubran (folio 518). El acusado actúa en el grupo, pero no está dispuesto a actuar directamente en la calle, no quiere exponerse tanto.

El día 19 de enero de 2020, un tercero ordena que vaya un grupo de personas, entre los que deben estar Jesús Ángel y Bruno, para asustar a otro grupo, y si hace falta agredirles, que está en un piso (folio 537).

En definitiva, su presencia es muy visible en las conversaciones (aparece en muchas) pero siempre en una posición secundaria y de "comodín", muy relacionado con cuestiones personales y los problemas derivados de esas relaciones personales. Se considera acreditado, en todo caso, que el acusado tiene conocimiento de la actividad de venta de drogas que desarrolla el grupo, participa del concierto previo entre los miembros del grupo y, finalmente, lleva a cabo actuaciones concretas de colaboración, con rol difuso, en los actos de venta.

c) Respecto de Blanca

La acusada también es situada, en la tesis incriminatoria de la acusación, en un estadio intermedio del entramado de la actividad, con una intervención inestable o irregular, con un rol semejante al del acusado Bruno (su pareja), de "comodín", y, en alguna fase, con una mayor responsabilidad al encargarse de contactar con terceros para el abastecimiento de sustancias.

Su relación con los hechos de venta recogidos en las diligencias de seguimiento y vigilancia es, claramente, indirecta. Sin embargo, es real, puesto que una de las dinámicas que desarrollaba el grupo para las ventas era hacer que el vendedor, tras captar al comprador, se desplazara con él hasta una de las viviendas que servían de referencia. Una de esas viviendas era la de la CALLE001, nº NUM014 de Barcelona, en la cual residió la acusada durante la primera mitad de la investigación, y en relación a dicha vivienda se producen los hechos reseñados con los ordinales 7, 8 y 15 en los Hechos Probados de la Sentencia. Si vives en esa vivienda y a la misma acuden a menudo personas para recoger dosis de heroína y cocaína, y durante meses, debes saberlo, necesariamente.

Las conversaciones telefónicas permiten añadir a ello que, además, colaboraba en acciones concretas:

El día 20 de diciembre de 2019, una tercera no juzgada le dice por teléfono al acusado Cesar que vaya a casa de Blanca a "recoger la mercancía" (folio 247).

El día 9 de febrero de 2020, una tercera no juzgada habla de Blanca, dice que quiere "hacer bolas" y que quiere asumir más responsabilidad en el grupo, pero duda de que sea capaz de "hacer un cálculo" y de "llevar dinero y mercancía" por sus problemas de consumo de drogas. (folio 562).

El día 12 de febrero de 2020, la acusada pide, por teléfono, a una tercera no juzgada, que le dé "bolas" (folio 735).

El día 17 de febrero de 2020, la acusada atiende personalmente al teléfono ("de trabajo") y le dice a un comprador que "hasta por la mañana no hay nada" (folio 737).

El día 27 de abril de 2020, la acusada atiende directamente el teléfono ("de trabajo") y acepta el encargo de un comprador de "un café con leche" (folio 922).

El día 3 de junio de 2020, atiende el teléfono ("de trabajo") y el interlocutor pide "una leche" en el parque skate, contestando la acusada que espere tres o cuatro minutos que "el chico está fuera" (folio 1287).

El 17 de junio de 2020, atiende al teléfono y alguien pide "el café, el más grande", contestando la acusada que "solo mañana, que ya se ha vendido", que "hasta mañana no hay nada" (folio 1293).

El día 20 de junio de 2020 contesta al teléfono y alguien pide "dos cafés", a lo cual la acusada contesta preguntando al interlocutor donde está y añadiendo que lo tendría "en cinco minutos" (folio 1798).

El día 21 de junio de 2020, atiende al teléfono y a una persona que se identifica como comprador ( Clemente, "el de siempre, ¿uno de leche y uno de café?"), diciéndole que vaya a la CALLE001 (folio 1799).

El 30 de junio de 2020 atiende el teléfono y alguien dice que quiere "dos cafés". La acusada contesta que sí. El comprador dice que llegará en diez minutos.

El 5 de agosto de 2020, habla con alguien a quien llama Emilio y le pregunta si le va a llevar mercancía. El interlocutor contesta que sí y la acusada pregunta si la mercancía es buena, obteniendo como respuesta que cuando llegue y se la enseñe lo verá.

Este material probatorio permite adquirir certeza sobre la participación de Blanca en el entramado de venta de cocaína y heroína que es objeto de acusación. Permite afirmar también que su actividad y su papel en el entramado han ido cambiando según la fase temporal que se trata, siendo de mayor responsabilidad hacia el final del periodo de investigación, en el que se ocupaba de adquirir la sustancia (abastecimiento), relacionándose con traficantes de drogas que prescinden del menudeo.

d) Respecto de Claudia

La tesis incriminatoria sitúa a la acusada, como ocurría con Blanca, en un estadio intermedio del entramado, y con una actividad alejada de la venta en la calle, por lo que el material probatorio de cargo no está en las vigilancias y seguimientos policiales realizados en la vía pública, en lo que la acusada no aparece, sino en los contenidos de las conversaciones telefónicas intervenidas, corroboradas por algunos agentes policiales en sus declaraciones testificales.

El día 23 de diciembre de 2019, en una conversación con una persona que no ha podido ser juzgada, la acusada habla de "dinero falso por cinco de leche", y su interlocutora acaba diciéndole que Jesús Ángel, pareja de la acusada, le ha robado mercancía de casa (folio 248).

El día 7 de diciembre de 2019, la acusada habla con alguien y le pide tres, ofreciéndole 30 euros y el resto al día siguiente. El interlocutor le dice a la acusada que tiene una deuda con él de 200 euros. Poco después, se reproduce la conversación y la acusada le encarga dos, contestándole el interlocutor que tiene que pagar (folios 252 y 252).

El día 17 de febrero de 2020, la acusada llama a un tercero y le dice que "traiga dos", por si le da el dinero (folio 731).

Estos elementos probatorios han de ser relacionados con determinados supuestos fácticos que sirven de corroboración para la tesis incriminatoria. La acusada es pareja y convive con el acusado Jesús Ángel, de quien se considera acreditado (sobradamente) que ha participado en multitud de acciones de venta de dosis de cocaína y de heroína, en el ámbito de su domicilio, primero en la CALLE000, nº NUM012 de Barcelona. Estas circunstancias permiten inferir racionalmente que la acusada, aun cuando sea cierto que practicara la prostitución para conseguir ingresos económicos, conocía perfectamente la actividad que llevaba a cabo su pareja en su domicilio y participaba de ella, con más o menos trascendencia dependiendo de la fase temporal que se analice. El día 22 de febrero de 2020, por ejemplo, llama a Jesús Ángel y éste le dice que no puede ir con ella porque está "preparando la mercancía".

También son elementos de corroboración algunos datos derivados de la diligencia de entrada y registro en la vivienda de la CALLE000, nº NUM012, NUM013 de Barcelona, donde la acusada residía y por lo que se encontraba presente en el momento de practicar la diligencia. Por un lado, se intervino el terminal telefónico correspondiente a la línea telefónica intervenida policialmente y conocida como "teléfono de trabajo", un terminal utilizado por varias personas y al que llamaban multitud de personas que pretendían comprar dosis de heroína y cocaína. Por otro lado, se intervinieron una gran cantidad de resguardos de envíos y transferencias de dinero a favor de terceras personas, lo cual es compatible con la tesis de la acusación de que la acusada se encargaba de hacer llegar las ganancias de la actividad de venta de drogas a las personas situadas en el estadio más alto del entramado.

e) Respecto de Cesar

La tesis de la acusación sitúa al acusado en el estadio inferior del grupo de personas a las que se atribuye la actividad de tráfico de drogas al menudeo, un estadio en el que aparecen personas con un cierto grado de vulnerabilidad y marginación, e incluso abocadas al consumo abusivo de drogas ilegales y la toxicomanía. Tales condiciones permitían que llevaran a cabo la labor más dura y la más expuesta o peligrosa (por el riesgo de ser detenido), como era la de captar compradores al por menor de heroína y cocaína en la calle, para, de forma inmediata, facilitar la venta, ya fuera directamente o haciéndole acompañar a un "punto de venta" (uno de los pisos de los que disponía el entramado). En la terminología policial se le denomina "punteros".

Las diligencias de vigilancia y seguimiento policiales en la vía pública nos ofrecen unos contenidos muy elocuentes respecto de la responsabilidad del acusado desde tales parámetros. Aparece en once de los diecinueve hechos de venta descritos en los Hechos Probados de la Sentencia (concretamente señalados con los ordinales 2, 4, 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16 y 18). En todos ellos aparece realizando el rol al que se ha hecho referencia, es decir, en el acto de venta de la sustancia en la vía pública.

Tales hechos son claramente típicos, desde la perspectiva del artículo 368 del Código Penal, pero también en las conversaciones telefónicas intervenidas se encuentran materiales probatorios con carga incriminatoria.

Solamente a modo de ejemplo. El día 5 de diciembre de 2019, pide por teléfono que le lleven "una con una donde el balón". (folio 190). El mismo día dice por teléfono que "la gente pregunta por mercancía", en un contexto de necesidad de devolver una de escasa calidad y de esperar su reposición (él está en la calle) (folio 187).

El día 7 de diciembre de 2019, pide por teléfono a Jesús Ángel "dos de leche y una de café" (folio 196). Esta situación se repite muchísimas veces, sobre todo en los primeros meses de la investigación, cuando, de hecho, se le sitúa en la investigación como usuario de una de las líneas telefónicas intervenidas.

Es especialmente significativo, respecto al papel que el acusado tiene en el entramado, el contenido de algunas conversaciones. El día 5 de diciembre de 2019, el acusado dice que ha probado una sustancia y que "no ha sentido nada", proponiendo su devolución (folio 238). Días después, un tercero que no ha sido juzgado le dice a Cesar por teléfono que vaya a casa de Blanca "para probar la muestra" (folio 325).

La Sala dispone, pues, de elementos probatorios de cargos suficientes para concluir la responsabilidad del acusado en los hechos, aunque concurren circunstancias, que le configuran de forma muy grave como persona extremadamente vulnerable y que se tendrán en cuenta para valorar el nivel de culpabilidad.

f) Respecto de Desiderio

Puede reproducirse el mismo planteamiento que se ha desarrollado en cuanto al acusado Cesar. Se sitúa en el estadio inferior del grupo, ocupándose de captar compradores de sustancias en la calle y facilitando la venta, ya sea directamente o acompañándolos hasta los puntos de venta.

En cuanto a los seguimientos y vigilancias policiales, aparece hasta en tres actos de venta, reseñados en los Hechos Probados de la Sentencia con los ordinales 1, 18 y 19, siempre realizando el rol que se acaba de describir.

En cuanto a las conversaciones telefónicas, su carácter subalterno, y el hecho de que no se encargue de atender directamente en el "teléfono de trabajo" hace que no aparezca con frecuencia, sino por alusión de terceros.

El día 5 de diciembre de 2019, Jesús Ángel le dice por teléfono que vaya a "la escalera" porque alguien quiere "una con una" (folio 513).

El mismo día, Jesús Ángel le dice a una tercera persona que no ha posido ser juzgada que prepare "cuatro de leche" y que Desiderio las lleve al "hotel donde el gato" (folio 513).

El día 15 de enero de 2020, el acusado Cesar le pide a esta tercera persona que no ha podido ser juzgada que Desiderio le lleve "una con una" (folio 515).

Como Cesar, se trata de una persona que sufre un nivel de marginalidad muy importante, por el desarraigo social y por la drogodependencia que padece, de manera que realiza sus tareas en el grupo, en gran medida, para asegurarse la disposición de drogas ilegales. Todo ello se tendrá en cuenta en la valoración de su culpabilidad en relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

g) Respecto de Francisca

La tesis incriminatoria sitúa, como a los dos anteriores acusados, a la acusada en el estadio inferior del grupo, desarrollando actividades de "suministradora" de sustancias a las personas que venden en la calle ( Cesar y Desiderio - u otros que no han podido ser identificados o juzgados --) y actuando desde un piso o vivienda (primero en CALLE003, nº NUM018 y después en CALLE004, nº NUM019).

Los elementos probatorios de cargo que se consideran suficientes para adquirir certeza sobre su responsabilidad están en los actos de venta directa de cocaína y heroína que se describen y reseñan, en los Hechos Probados de la Sentencia, con los ordinales 1, 14 y 17.

No puede obviarse la declaración testifical de diversos agentes policiales en el plenario, al respecto. El agente Feliciano, auténtico director de la investigación policial ha descrito su papel en el grupo como "responsable de piso", el Sargento de la Guardia Urbana la sitúa como "responsable" del piso de CALLE004, nº NUM019, y los agentes NUM028, NUM029, NUM020 y NUM030 de la Guardia Urbana han descrito en el plenario con claridad la actuación de la acusada en dos de los actos de venta, al mismo tiempo que han ofrecido seguridad en su identificación en tales hechos.

Debe valorarse, sin embargo, que la acusada no aparece en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas. Su papel auxiliar en los casos detectados, así como su posición en el grupo (no se esconde que ha practicado, antes y durante el periodo temporal objeto de investigación, la prostitución), impiden al tribunal adquirir certeza objetiva suficiente respecto a que tuviera conocimiento y voluntad de pertenencia a un grupo criminal, es decir, a la unión de dos o más personas concertadas para la comisión de delitos contra la salud pública de una forma estable. La tesis policial es fundada pero del material probatorio resultante del juicio oral no puede extraerse la certeza objetiva suficiente.

TERCERO.- Los acusados Jesús Ángel, Bruno, Blanca, Claudia, Cesar, Desiderio y Francisca, respecto del delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, y los acusados Jesús Ángel, Bruno, Blanca, Claudia, Cesar y Desiderio respecto de un delito de pertenencia a grupo criminal, son todos autores de los delitos referidos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado por sí y directamente los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

A) Concurre en el acusado Cesar la circunstancia eximente incompleta de los artículos 21. 1 ª y 20. 2ª del Código Penal , en atención a que, durante toda la fase temporal que integra el objeto del proceso (agosto de 2019 a octubre de 2020), el acusado actuó bajo la grave influencia de una drogodependencia, con adicción a las sustancias cocaína y heroína que afectaban, también gravemente, a sus capacidades psíquicas relacionadas con la voluntad, aunque sin suprimirlas.

El Tribunal ha adquirido certeza sobre tal realidad, en base a las declaraciones testificales de diferentes agentes policiales que pudieron comprobar o valorar, presencialmente, la conducta propia de una persona drogodependiente que sufre las consecuencias de marginalidad propias de esa patología. Así lo ha afirmado con rotundidad el agente de Mossos que dirigió la investigación, Feliciano, añadiendo que otras personas se aprovecharon de su situación para su propio beneficio. Especialmente elocuente es, al respecto, el Sargento de Guardia Urbana NUM020, cuando contesta al Ministerio Fiscal: " Cesar es toxicómano, lo máximo que puede imaginar", para añadir que el resto del grupo (los que actuaban desde los pisos, "le trataban muy mal, le utilizaban para probar las drogas, le hacían dormir en la calle, era un esclavo". Con la misma contundencia declara, al respecto, el agente de Guardia Urbana NUM028

Podemos acudir a diversas conversaciones telefónicas intervenidas para corroborar el contenido valorativo de tal declaración.

El 4 de diciembre de 2019, a las 00'27 horas, Cesar le pregunta a Jesús Ángel si con un euro y medio que tiene puede comprar un refresco (antes es preguntado por si ha vendido algo)

El día 5 de diciembre de 2019, Cesar dice por teléfono a un tercero no juzgado que ha probado una mercancía y no ha sentido nada, proponiendo su devolución (folio 238).

El día 6 de diciembre de 2019, Jesús Ángel y Bruno hablan por teléfono de la situación y las (escasas) ventas de Cesar y el primero de aquéllos dice: "si durmiera en una casa eso no pasaría".

El día 19 de diciembre de 2019, un tercero que no ha sido juzgado le dice a Cesar por teléfono que vaya a casa de Blanca para probar una muestra de droga (folio 325). El mismo día, Cesar le dice a una persona que no ha sido juzgada que le dé droga para él (folio 397).

En definitiva, concurre material probatorio suficiente para tener por acreditado que el acusado era, en el momento de los hechos, drogodependiente, con adicción a la heroína y a la cocaína, y que sufría tal patología con una grave intensidad que provocaba una grave afectación de sus capacidades psíquicas, de tal manera que, sin sufrir esa situación no se explicaría su participación en los hechos en la forma en que lo hizo.

B) Concurre en el acusado Desiderio la circunstancia atenuante de agrave adicción del artículo 21. 2ª del Código Penal..

Se dispone, de una forma semejante al acusado anterior, de las declaraciones testificales de varios agentes policiales que así lo afirman y, además, de un Informe médico Forense cuyas conclusiones han llevado a que el Ministerio modifique sus conclusiones provisionales para añadir que concurre en el acusado la circunstancia atenuante de grave adicción del artículo 21. 2 del código Penal.

C) Concurre en el acusado Jesús Ángel la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22. 8ª del Código Penal.

El acusado consta condenado en sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 15 de junio de 2020, por la comisión de un delito contra la salud pública, y se le impuso la pena de un año y seis meses de prisión que fue suspendida en la misma Sentencia; y en la Sentencia del mismo Tribunal, de fecha 22 de julio de 2020, por la comisión del mismo delito, imponiéndosele la pena de un año y nueve meses de prisión, que fue suspendida en la misma Sentencia. En la presente causa, consta la comisión del delito contra la salud pública hasta octubre de 2020.

QUINTO.- Determinación de las penas.

A) Al acusado Jesús Ángel , como autor de un delito tipificado en el artículo 368. 1 del Código Penal, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, que tiene prevista una pena de tres a seis años de prisión, concurriendo la circunstancia de reincidencia y aplicándose la regla 3ª del artículo 66 del mismo Código, se le debe imponer una pena en el marco de cuatro años y seis meses a seis años. Teniendo en cuenta el largo periodo de tiempo de comisión de la infracción, así como el nivel de dominio del hecho en su comisión (ejercicio de mando en el grupo), se justifica la no imposición de la pena en su dimensión mínima, procediendo imponer la de cinco años de prisión, así como la multa de 500 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570. Ter. 1. b) del Código Penal, la pena prevista es de seis meses a dos años de prisión. Aplicando la regla 6ª del artículo 66 citado y por las mismas circunstancias tenidas en cuenta en el delito contra la salud pública, procede imponer la pena de un año y tres meses de prisión.

B) A los acusados Bruno, Blanca y Claudia , como autores de un delito contra la salud pública, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368. 1 del Código Penal, corresponde imponer una pena dentro del margen de tres a seis años de prisión. La extensión en el tiempo de la infracción cometida justifica que no se aplique la pena en su dimensión mínima, aunque se mantenga dentro de la mitad inferior, procediendo imponer la de tres años y nueve meses de prisión, así como la multa de 500 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria.

En cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal, se considera que es suficiente para el desvalor del hecho, la imposición del mínimo de seis meses de prisión a cada uno de ellos.

C) Al acusado Cesar, se le impone por el delito contra la salud pública, con pena en la franja de tres a seis años de prisión, y aplicando la pena inferior en grado, conforme al artículo 68 del Código Penal, la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 500 euros con cinco días de responsabilidad personal en caso de impago.

Igualmente, por la misma razón penológica, se le impone por la comisión del delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de tres meses de prisión.

D) Al acusado Desiderio , se le impone, por la comisión del delito contra la salud pública, y aplicando la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, la pena de tres años y un día de prisión y la multa de 500 euros con cinco días de responsabilidad personal en caso de impago.

Por la comisión del delito de pertenencia a grupo criminal, se impone la pena en su dimensión mínima, por la misma razón penológica, de seis meses de prisión.

E) A la acusada Francisca, se le impone, por la comisión de un delito contra la salud pública, con aplicación de la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal, y valorando la posición de la acusada dentro del grupo y su papel auxiliar, se impone la pena en su dimensión mínima de tres años y un día, así como la multa de 500 euros con cinco días de responsabilidad personal en caso de impago.

SEXTO.- Según establece el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, y también del dinero intervenido, en su caso, dándose a los mismos el destino legal.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente condenar a cada uno de los acusados al pago de una quinta parte de las costas que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación