Sentencia Penal 191/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 258/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba, pues como siempre ha mantenido la parte ahora apelante este accedió al inmueble por cuanto tenía conocimiento o certeza de qué se trataba de un inmueble en el que no vivía nadie, dado que él mismo había salido a subasta, circunstancia que llevó a creer al ahora recurrente para proceder a la ocupación del mismo, no tratándose de un acto impulsivo ni con la intención de robar sino con la intención principal y única de ocupar un inmueble que creía, erróneamente vacío y sin ocupantes. Así el apelante entró en dicho domicilio el 4 de mayo de 2018 no siendo hasta dos días después cuando fue requerido por los agentes de la policía para que dejase la vivienda, pues había sido denunciado por sus legítimos poseedores. Es por ello que, no puede hablarse de un delito de robo con fuerza, pues nada se ha acreditado con relación a que el acusado hubiese usado la fuerza o hubiese violentado la puerta para poder entrar, pues el mismo ya reconoció que cuando entró la puerta se hallaba fracturada, sin que exista prueba directa ni indiciaria que acreditara dicho extremo. Por ello, en el hipotético caso que se considerase que el apelante fracturó la puerta no fue con intención de perpetrar un robo sino de quedarse a dormir en la casa con lo que nos encontraríamos ante un delito de daños y no de robo con fuerza; no es natural que quien pretende robar un inmueble permanezca en el mismo durante tres días y ni tan siquiera en esos tres días se apodere de electrodomésticos u otros enseres que había en el inmueble y que los testigos han reconocido no sólo su existencia sino que no se denunciara su ausencia, tratándose de bienes de un valor importante.

Es por ello que, las presunciones que pueda tener el juzgador no son de aplicación sin el respaldo de prueba ni indicios suficientes , si bien es una posibilidad no es la realidad, es decir, que no habiendo prueba que así lo acredite, el juzgador no debería haber teorizado sobre la posibilidad sino limitarse a valorar los hechos y/o las pruebas.

En un segundo orden de cosas, el juez parte de la base, de manera errónea y no ajustándose a la documental obrante, que nada ni nadie ha acreditado la titularidad de los bienes, es más, ni siquiera la prexistencia de los mismos. De la relación de objetos, supuestamente sustraídos, lo único que queda claro es que la gran mayoría de los reseñados son simples capturas de pantalla de portales de venta, sin que nada acredite que el denunciante los tuviese en su poder, tal y como se constata a los folios ciento 112 a 143, pero es más, la única prueba de titularidad es la que consta al folio cinto 140, no siendo además del denunciante, sino de la testigo, la Sra. Teresa, pues la misma, reconoció que no se le sustrajo nada. Es por todo ello que, la parte ahora apelante entiende que no puede reclamase por un objeto que consta a nombre de otra persona y que la titular reconoce que no se le sustrajo nada a la misma, por lo que la valoración realizada que se hace sobre bienes y que no se acredita que fuesen del denunciante, tendría un importe inferior a los 400 €, no tratándose de un delito de robo como sostiene la parte ahora recurrente y asimismo el Ministerio Fiscal, sino que nos encontraríamos en todo caso ante un delito de hurto, como bien ya interesó alternativamente esta parte apelante, al no haber acreditación real del importe de los bienes y mucho menos del uso de la fuerza. Por todo lo cual se solicita de esta segunda instancia la absolución del Sr. Leovigildo o alternativamente se le imponga la pena interesada por un delito leve de hurto.

El Ministerio Fiscal, conferido traslado del recurso de apelación interpuesto, se adhería parcialmente al citado recurso en relación a la petición de condena por un delito leve de hurto del artículo 234.2 del código penal, en concordancia con lo probado en el acto de la vista y remitiéndose a su escrito de calificación definitivo. Por lo cual interesaba se impusiera el penado una pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del código penal.

Por el contrario, por la representación procesal del perjudicado, Sr. Marcelino, se impugnaba de citado recurso de apelación considerando que no existía error en la apreciación de la prueba. Para ello aducía que incluso aun colocándose en el improbable supuesto de que el Sr. Leovigildo llegara a la casa del ahora apelado con la intención inicial de ocuparla por qué pensaba que se encontraba vacía, lo cierto es que los actos que posteriormente realizó fueron plenamente constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada, tal y como así se deriva de la prueba practicada en el acto del juicio, en concreto, por las testificales de los dos agentes de los Mossos D'esquadra que intervinieron en el día de los hechos y que no permiten llegar a otra conclusión que la tesis recogida en la sentencia recurrida. Sobre el hecho del uso de la fuerza para poder acceder a la vivienda del Sr. Marcelino, ya se incluyeron en el atestado policial fotografías tomadas en el suelo frente a la puerta de entrada al domicilio, donde se constató la existencia de restos de madera provenientes del reforzamiento de la puerta que no habían sido retirados; es decir, el momento en que los dos agentes de los Mossos DŽesquadra accedieron al domicilio todavía estaban los restos de la puerta sin recoger frente a la misma, y en medio del paso, todo ello, a pesar de que el apelante llevaba días supuestamente instalado en la casa y recibiendo la visita de su novia, Sra. Tania, pues el ahora penado residía en la misma, existiendo la vocación de permanecer en ella al entender que nadie vivía en ella. Asimismo, y sobre el carácter de la vivienda del sr. Marcelino, la misma estaba perfectamente amueblada, con ropa, muebles, y electrodomésticos, y enseres personales, joyas, objetos de valor, apreciación de la vivienda que no solo fue manifestada por el ahora apelado y la testigo, Sra. Teresa sino que también fue confirmada en el atestado policial y en las declaraciones testificales de los agentes de policía. Asimismo, en el día de los hechos y en el interior del domicilio del ahora apelado, los agentes Mossos D'esquadra al preguntarle al Sr. Leovigildo si había cogido algún objeto que no fuera propio, si bien lo negó en un primer momento, reconoció posteriormente que llevaba puesta ropa que no era suya y varias joyas, objetos que se hallaban dentro de la vivienda del ahora apelado. Por lo que respecta al listado de objetos sustraídos y denunciados y la posible valoración de estos, la parte impugnante entiende que puede ser suficientemente válido como prueba de cargo la declaración de la víctima, una vez valoradas y apreciadas por el juzgador, sin necesidad de que el perjudicado acredite la prexistencia de los objetos sustraídos. No obstante, el Sr. Marcelino elaboró un listado de los objetos que encontró a faltar, con la mayor cantidad posible de datos que pudo y su descripción, manteniendo prácticamente desde el primer momento cuales eran las pertenencias desaparecidas, listado que presentó a su vez a su compañía aseguradora, Catalana Occidente, al objeto de que le indemnizase por los objetos incluidos dentro de la cobertura del seguro contratado. Resulta imposible que, el Sr. Marcelino conservara las facturas o comprobantes de compra de todos los objetos que le fueron sustraídos, aún así aportó comprobantes de compra, a los folios 29,111, 113,121 a 123, 125 a 132 etc., en las que se constatan los objetos sustraídos y otros fueron acreditados con base a capturas de los que no conservaba comprobante de compra a efectos de efectuar una valoración de los mismos. Es por todo lo cual que, de una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, existe la potestad exclusiva del juez de Instancia el ejercer libremente y con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el resultado probatorio. Por todo ello, debe procederse a la desestimación del recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia.

SEGUNDO.- En efecto, como, entre otras, proclama la STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio), según la doctrina casacional, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente probatoria indudablemente directa (testifical del Sr. Marcelino y de los Agentes MMEE con TIP NUM001 y NUM002, así como la declaración testifical prestada por la Sra. Teresa).

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima, y por ello apta, para el pronunciamiento de condena. Como se desarrolla cumplidamente en la Sentencia recurrida es al sentido inequívocamente inculpatorio de las declaraciones testificales de los testigos que depusieron en el acto del Plenario.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la jurisprudencia reiteradamente consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Analizando el motivo apelacional radicado en el error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal en cuanto a considerar los hechos indebidamente encuadrados en el tipo penal de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, debe decirse que tal planteamiento, partiendo de la inmutabilidad del relato de hechos probados consignado en la meritada sentencia, deviene a todas luces improsperable, dado que el ánimo sustractivo y lucrativo que presidió la conducta del acusado fluye de su forma de actuar, habida cuenta que accedió al domicilio de del perjudicado, fracturando la puerta de entrada del domicilio, tal y como ya expusieron desde el inicio los agentes actuantes y que ratificaron en el acto del Juicio Oral, con los consiguientes daños en la misma, y, ya dentro de la vivienda, y, a pesar de hallarse la misma completamente amueblada y con los enseres personales en orden, tal y como depusieron los agentes y el legítimo propietario, el cual se encontraba hospitalizado en los días previos, así lo observaron. En consecuencia debe salirse del alegato blandido por el acusado, en cuanto a poder tipificar su conducta en un presunto delito de allanamiento de morada y mucho menos en un presunto delito leve de hurto, pues como acertadamente analizó el Juez del Penal, en primer lugar para acceder a la vivienda se empleó el uso de la fuerza, circunstancia que fue debidamente razonada en la resolución ahora objeto de combate y, asimismo, el ahora apelante se apropió de diversos enseres personales del apelado, Sr. Marcelino, pues el ahora recurrente no solo portaba ropa y joyas pertenecientes al denunciante (asimismo lo declaró el denunciado cuando accedieron los agentes en el domicilio), sino que ya había procedido a vender por diversos portales, algunos de ellos, concretamente por "wallapop" .

A este respecto, se ha dicho que la razón de ser de este concreto tipo penal la constituye tanto la motivación principal de evitar el encuentro con personas, como la complementaria de la santidad del hogar - complejo de robo y allanamiento- (v. SS. 25 marzo 1968 [RJ 19681560], 22 febrero 1972 [RJ 1972868] y 8 febrero 1975 [RJ 1975377], entre otras). Se combate, no sólo la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso cuando el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores), sino también la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de protección añadida (v. SS. 5 julio 1988 [RJ 19886493], 9 octubre 1989 [RJ 19897646], 15 marzo 1991 [RJ 19912161] y 19 julio 1993 [RJ 19936153], entre otras); añadiéndose que "cuando el robo se comete en un piso, vivienda o domicilio, o cualquier otra denominación que signifique el albergue que constituye la morada de una o más personas, aunque se encuentren ausentes, el robo ha de subsumirse en el subtipo agravado 241 del Código Penal" ( Sentencia de 2 diciembre 1998 [RJ 198810080]).

Así las cosas, defendiendo la doctrina jurisprudencial hoy dominante debemos sentar que la acción de allanar quedaría absorbida por el dolo o intención realmente buscado por el autor, que no sería otro que el de atentar contra la propiedad ajena, configurando una relación de concurso medial en el caso de los robos con intimidación o violencia (ya que en los delitos de robo con fuerza existe una agravación específica para el caso de que se cometan en casa habitada).

La jurisprudencia del TS ha establecido que el delito de allanamiento de morada es autónomo e independiente de otros delitos con los que puede concurrir, y que debe penarse separadamente, incluso cuando sirva como medio para cometer éstos, siempre que no sea elemento integrador de los mismos, como ocurre por ejemplo en el supuesto de robo en casa habitada, atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento.

Como ha venido manteniéndose por el Tribunal Supremo, el argumento de la absorción del dolo de allanar en el de robar, no puede ser admitido. Una de las novedades del vigente Código Penal ha sido la supresión de la agravante de morada y la limitación del subtipo agravado de casa habitada al delito de robo con fuerza en las cosas.

La conclusión de este efecto combinado es que, en relación al delito de robo con violencia o intimidación cometido en casa habitada, debe ser aplicable el delito de allanamiento en la redacción del art. 202-1º, ya que en otro caso, el plus de reprochabilidad que pudiera suponer cometer el delito en el domicilio de la víctima quedaría sin el correlativo incremento de pena, lo que dejaría desprotegidos concretos bienes jurídicos como son el riesgo de enfrentamiento con los posibles moradores de la vivienda, lo que de por sí supone una mayor peligrosidad del imputado, y, además, la violación de la intimidad del hogar, es decir, de ese espacio donde la persona y su familia desarrollan su privacidad, y todo ello, precisamente en relación al delito de robo con violencia o intimidación, lo que pone de manifiesto un claro despropósito en relación al robo con fuerza porque tratándose de robo con fuerza sí que está contemplada esta circunstancia a través del subtipo agravado del art. 241. ( STS 26-5-99 ).

Es obvio que en el supuesto de autos la corrección de la calificación jurídico penal, a la vista de tales premisas y consideraciones jurisprudenciales, deviene inobjetable e incontestable, pues los hechos fueron debidamente incardinados en el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, comprendido y penado, en los arts. 237, 238.2 y 241 del C.penal, siendo el caso que la fractura de la puerta de acceso a la vivienda y los daños producidos constituyen, elementos normativos configuradores del dicho ilícito penal.

Es decir, el acusado, según lo probado en el plenario, no pretendía causar daños "animus damnandi" y mantenerse en la morada ajena contra la voluntad de su dueña, (pues en modo alguno quedó acreditado que el ahora recurrente conociera o supusiera que la vivienda estuviese desocupada), sino apoderarse de dinero o de efectos de valor que pudiese encontrar en su interior, lo que naturalmente debe ser reputado como delito de robo con fuerza en las cosas cometido en vivienda habitada, como complejo delictivo que debe absorber aquéllas conductas aisladamente consideradas.

Por lo que, las alegaciones vertidas en recurso de apelación no dejan de ser meras hipótesis y conjeturas de carácter subjetivista y partidista sobre lo que a juicio del apelante sucedió en la vivienda objeto de autos. Sorprende a esta segunda instancia como Tribunal de apelación el informe emitido por el Ministerio Fiscal, en orden a considerar los hechos objeto de combate como constitutivos de un delito leve de hurto y sorprenden no solamente por el atestado instruido al efecto y por las declaraciones de los agentes Mossos D'Esquadra y del propio perjudicado sino asimismo también por el auto que ya en su momento dictó la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en fecha 15 de julio de 2019 (Folios 229 a 231 de los autos), en el que se viene a manifestar que... " señalar la perplejidad ante la petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal vistos los hechos objeto de investigación. Acceder a una vivienda, forzando la cerradura y apoderarse de efectos de su interior constituye sin duda un delito de robo con fuerza", para continuar manifestando dicha resolución que ... " lo cierto es que no nos encontramos ante una vivienda abandonada sino en un domicilio cuyo propietario se haya ausente por una intervención quirúrgica y ello se evidencia por el estado de la vivienda y los enseres que se encontraban en su interior como ropa, joyas y demás"... Por todo lo cual, que esta Sala de confirmar la resolución de primera instancia y desestimar en su integridad el recurso de apelación.

CUARTO.- En punto a las costas procesales causadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.