Sentencia Penal 228/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 40/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas

Por la defensa del Sr. Juan Francisco, en el trámite de cuestiones previas , se aportó documental consistente en fotografías de la puerta del inmueble en cuyo interior acaecieron los hechos enjuiciados , informes del CAS de Nou Barris , extracto de un saldo de una cuenta corriente de su titularidad y copia de solicitud de demanda de empleo en el Servei dŽOcupació de Catalunya.

El Ministerio Fiscal no se opuso a su admisión.

Por el Tribunal se admite, lo que ya se avanzó oralmente , sin perjuicio de su valoración.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria

La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario ha de conducir inexorablemente a formar la convicción condenatoria de éste Tribunal por haberse alcanzado prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Las consideraciones que a continuación expondremos se hallan orientadas a cimentar la dicha convicción condenatoria.

I) En primer lugar, el acto de entrega al comprador , Benjamín de la cocaína por parte del acusado a cambio de dinero , es un extremo que, aunque viene negado por el acusado, no ofrece duda alguna a éste Tribunal al resultar plenamente acreditado en el acto del juicio a través del coincidente y fiable testimonio de los agentes de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnés profesionales nº NUM001 y NUM002.

En efecto, el acusado, haciendo uso de su legítimo derecho de acusado (que no le obliga a decir verdad), declaró que su amigo Benjamín le llamó y fue a su casa , porque acostumbraban dos o tres veces a la semana consumir en su casa , que cuando estaban en el portal el ahora acusado le enseñó al Sr. Benjamín la papelina que había comprado y cuando éste la cogió llegaron los agentes y los detuvieron. Continuó declarando el acusado que su amigo no le dio dinero, y que los treinta euros eran suyos (del declarante ).Que aunque compró la papelina para consumir los dos su amigo no le dio dinero.

A preguntas de su defensa explicó el acusado que la puerta del inmueble estaba cerrada y los cristales son opacos , estando el declarante (acusado ) de espada a la puerta , y que al bajar unos vecinos y abrir la puerta del inmueble entraron los agentes. Que en esa época cobraba una renta garantía 740 € y pico que le permitía consumir pero a raíz de una serie de hechos tales como que le dejaron de pagar y tanto su esposa como él padecieron sendos linfomas lo que le hizo dejar de consumir teniendo informe del CAS de la Guineueta y del Vall dŽHebrón.Que conocía a uno de los agentes que intervinieron en la detención porque tres días antes de estos hechos le "cogieron" con tres papelinas que confisco pero diciéndose que se le devolvería si le decía donde la había comprado,negándose.

Frente a esa esa versión del acusado , se alza la declaración firme, coincidente y sin fisuras de los testigos agentes de la Guardia Urbana .

Así el agente de Guardia Urbano nº NUM001 explicó que pertenecen a un servicio preventivo contra la salud pública en zonas muy permeables(donde se vende y se consume ) por las reiteradas quejas de vecinos .Que antes de los hechos en una intervención que realizaron con el acusado en la que no encontrando sustancia alguna pero en la que sin motivo aparente se dio a la fuga decidieron iniciar un seguimiento discreto para garantizar el motivo ,viendo en días posteriores en un cacheo preventivo salir al acusado de su domicilio interviniéndole sustancias ,y a partir de ahí se inició un seguimiento al mismo ya que se podía presumir que presuntamente vendía sustancias .El día de los hechos del 19 de agosto de 2021 vieron al acusado salir de su domicilio, le siguieron con motocicleta de paisano porque el acusado también iba en motocicleta , viendo cómo se paró en Paseo Maragall 142 de Barcelona dirigiéndose al portal . En el interior estaba el testigo, presunto comprador ,viendo a continuación como el testigo le dio billetes al detenido que a su vez entregaba al primero un embalaje de color verde , esperaron a que saliera el detenido del portal lo que aprovecharon para detenerle.La puerta es una cristalera grande .

Se le muestra la fotografía aportada por la defensa y no recuerda si ese era inmueble , pero que era similar ,pero que desde fuera pudo ver la transacción sin ningún género de dudas.

A preguntas de la defensa ,explica que estaban en el otro lado de la acera pero enseguida se acercaron a escasos metros del portal . El Sr. Juan Francisco estaba de espalda y se dirigió al vecino que estaba sentado a la derecha con lo cual coge un giro que permitió que se fiera la transacción. Era por la tarde .

Por su parte el agente de la Guardia Urbana nº NUM002 declaró que hicieron una espera en la puerta de la casa del Sr. Juan Francisco , que éste salió y cogió la motocicleta y acabó en Paseo Maragall 144 , el portal tenia las puertas de cristal , el detenido se acercó a una persona que estaba dentro sentado en una especie de poyete , le entregó un envoltorio y la otra persona le dio unos billetes que el Sr. Juan Francisco se metió en una riñonera o bandolera y cuando fue a salir entraron (su compañero y el declarante ) , estando el comprador con la sustancia en la mano y el Sr. Juan Francisco tenía los billetes . Explica que se pusieron al lado de la puerta , viendo al vecino sentado dentro , como interactuaron ambas personas , girando a un lado y al otro no acordándose concretamente pero que les permitió ver como hicieron el intercambio ,refiere el declarante que estaba apoyado en la pared pero tenía una visual perfecta , la actuación fue por la tarde , era un día luminoso.

Se le muestra la fotografía del portal declarando que por el número debía ser esa portería , lo vieron perfectamente el sol no reflejaba , no salió ningún vecino, cuando salió el detenido ya actuaron.

Respecto a la testifical del Sr. Benjamín ,refirió ser amigo del acusado y consumir juntos, antes cuando consumía , que no le compró la cocaína sino que la trajo el acusado para consumirla juntos, que no le dio dinero , y que siempre traía la cocaína el Sr. Juan Francisco .

Cuando entró la policía el Sr. Juan Francisco no se iba sino que hablaban , y a la pregunta de si los cristales de la puerta permiten ver su interior desde el exterior declaró que cuando iba a abrir con la llave "se ve algo".

Ante la contundencia y fiabilidad de la testifical de cargo de los agentes actuantes , en la que no advertimos indicio de contradicción o de parcialidad alguno, no podemos sino afirmar que la firme e inquebrantable convicción de este Tribunal acerca de que el acusado llevó a cabo en efecto el acto denunciado de venta de la cocaína al mentado comprador sin que la testifical de este último alegando que el consumo era compartido y que él no había pagado nada desdibuje la probanza de esa criminal transacción.

Pese a que la defensa ha apuntado a supuestas dudas en las declaraciones de los agentes actuantes respecto a la visibilidad existente en la puerta del inmueble como al hecho de que pudieron entrar al inmueble cuando el acusado se marchaba, ambos explicaron de forma reiterada haber visto con toda claridad la transacción, dada las posiciones que tenían de cercanía a escasos metros de la puerta , estando sentado en el interior en una especie de poyete el comprador y de pie a espaldas de la puerta el vendedor (acusado ) ,siendo que dado los movimientos que efectuaron al interactuar se vio perfectamente la entrega de la sustancia por dinero y como pudieron detenerlos al abrir la puerta el acusado dispuesto a marcharse .

Asimismo, respecto al reconocimiento por los guardias urbanos actuantes de la puerta explican no sólo que ha transcurrido mucho tiempo lo que unido a las numerosas actuaciones que realizan cada semana no podrían aseverar si era esa, pero uno refiere que era similar y el otro que por el número seria ésta,afirmando ambos que la actuación fue por la tarde y era un día soleado, constando en el atestado que los hechos se produjeron alrededor de las 18:00 horas .

Ninguna prueba acredita que la puerta se abriese por la salida de vecinos .

La documental aportada relativa a las fotografías de la puerta del inmueble no son hábiles para hacer controvertida la afirmación de los agentes de que desde el exterior se veía el interior pues la toma de las fotografías es de un horario distinto al de los hechos y la visión de las mismas no es la misma que la que tuvieron los agentes in situ. Contrariamente , el Sr. Benjamín reconoció que cuando abre la puerta del inmueble " se ve algo del interior".

Las declaraciones realizadas por los agentes actuantes, de los que no se acredita ánimo espurio o animadversión hacia el acusado a pesar de la intervención que días antes habían tenido con el acusado , no han quedado desvirtuadas.

No se ha acreditado por prueba alguna que el acusado y el Sr. Benjamín fueran a consumir juntos ni se acreditan los requisitos de este alegado consumo compartido pues ni siquiera se acredita que ambos fuesen consumidores ,así de la documental aportada como cuestión previa por la defensa ningún consumo queda acreditado del acusado.

Del documento aportado por la defensa en cuestiones previas, del CAS Nou Barris del Equipo terapeútico, sólo consta un trastorno por dependencia a cocaína , sin que se acredite el espacio temporal en que era consumidor o si efectivamente lo fue alguna vez pues sólo se efectuaron dos visitas , una primera visita general y una primera visita médica , estando a fecha 6 de marzo de 2023 la historia clínica del paciente pasiva

Por otra parte , ambos afirman que la sustancia la había pagado el acusado y que ningún dinero le dio el Sr. Benjamín declarando, además, que la cocaína siempre la traía el Sr. Juan Francisco sin aclarar si pagando ambos o no por lo que la conducta sería típica aunque el Sr. Benjamín no pagase.

De la prueba practicada el Tribunal llega a la convicción de que la droga estaba destinada al tráfico y el dinero procedía del mismo, pues no sólo no nos encontramos ante un consumidor sino que se le intervino una cantidad fraccionada en tres billetes de diez euros lo que corrobora la versión de los agentes que vieron una entrega de varios billetes por parte del comprador al acusado.

II.- Respecto a la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 53 56 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado de forma sustancial por la Defensa.

No existe duda alguna, ni se ha alegado, acerca de que la sustancia intervenida al comprador fue la misma entregada para análisis al dicho Instituto.

No existe duda de que la cocaína intervenida al comprador tenía un peso neto de 0,489 gramos y una pureza del 49,0% +-2.0% , con una cantidad total de cocaína base de 0,24 gr.+-0,01 gr.

Tras aplicarle el porcentaje de pureza- excede del mínimo de 0'05 gr. de sustancia psicoactiva con capacidad para lesionar el bien jurídico .

TERCERO.- De la calificación jurídica

A/ Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína, a cambio de dinero, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y c) La escasa entidad del hecho enjuiciado.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de cocaína por dinero.

Respecto al segundo requisito, en nuestro caso, nos encontramos ante un supuesto de posesión de sustancia estupefaciente - cocaína -, calificada como de aquellas de las que causan grave daño para la salud -lista II C del Convenio de Viena sobre supresión de tráfico ilícito de drogas nocivas de 29 de febrero de 1971-, ,obrando a f. 53 a 56 dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que no ha sido impugnado por la Defensa del acusado.

En cuanto al tercer requisito , pese a que la acusación viene formulada por el párrafo primero del art. 368 del C. Penal y la Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el que no se instaba pretensión subsidiaria , entendemos es de aplicación del subtipo atenuado del referido párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, ese dicho párrafo, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, si bien, ha de tenerse en cuenta que según establece ese propio párrafo in fine: "No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 Bis y 370".

Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, reputamos de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P . Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que la cantidad de droga transmitida por el acusado, aun relevante penalmente, es de escasa entidad (en este caso 0'24+-0,01 gramos de cocaína), sin que existan elementos de prueba que acrediten que el acusado se dedique a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida , por lo que entiende éste Tribunal que el acusado se hace acreedor a la punición por ese predicado subtipo atenuado y no por el tipo básico por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

B/ En cuanto a la prueba de cargo de las declaraciones de los funcionarios policiales, con carácter general, expresaba la STS de 5 de abril de 2010 (reiterada con posterioridad, entre otras, por las SSTS de 16 y 28 de diciembre de 2015 , de 10 de febrero de 2016 y de 7 de marzo de 2017 ) que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

C/ La cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En el supuesto enjuiciado no ha quedado acreditado que el acusado fuese consumidor a la fecha de los hechos , por lo que tampoco existiría consumo compartido al faltar la condición basilar de ser consumidor.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) nº 816/2021, de 27 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. D Leopoldo Puente Segura) resume de manera cristalina la jurisprudencia las "exigencias, de naturaleza orientativa, a los efectos de posibilitar la detección de aquellos supuestos que hemos denominado como de "consumo compartido"" entre cuyos requisitos se encuentra que los concernidos deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla.

Por otra parte, la donación de drogas es también delito. Para que este se cometa, no se exige que haya una contraprestación económica. El Código penal español recoge una definición muy amplia del delito contra la salud pública y, aparte de actos de elaboración, cultivo y tráfico, castiga también los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.Por lo que , aunque en el supuesto enjuiciado se considera acreditado el pago de dinero a cambio de la sustancia , de haberla pagado exclusivamente el acusado , como alegan el testigo y el acusado,nos encontraríamos también ante un hecho típico penalmente pues sólo sería atípico en caso de consumo compartido depediendo de las circunstancias concretas como ha ido atemperando la jurisprudencia que no concurren en este supuesto.

CUARTO.-De la autoría

De dicho delito, por lo ya razonado, es responsables criminalmente en concepto de autor el dicho acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

QUINTO.- Concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

No ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

El acusado tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

SEXTO.- De las penas a imponer .

El encaje penológico que corresponde al supuesto enjuiciado es el del artículo 368.2 CP como se ha expuesto en el fundamento jurídico tercero.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo castiga el delito que nos ocupa con la pena un año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida y la Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y tratándose de un acto aislado del acusado, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de un año y seis meses de prisión y multa de Treinta euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La pena de multa impuesta es el importe satisfecho por el comprador para la adquisición de la droga (treinta euros ) , es decir, el tanto del valor de la droga y no el duplo o triplo al ser el primero proporcional a la pena impuesta que se sitúa en el mínimo de la horquilla penológica y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 10 días por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta en relación a lo solicitado por la Acusación.

SÉPTIMO.- Decomiso .

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y dinero intervenido al acusado en cuanto es ganancia presumiblemente proveniente de ese ilegal comercio.

SÉPTIMO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, procederá condenarle igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,