Sentencia Penal 268/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 63/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso de la representación procesal del acusado Florentino se diversifica en relación a cada uno de los delitos por los que este fue condenado. Por lo que se refiere a la condena por el delito leve de lesiones, alega la infracción de precepto constitucional al haberse lesionado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y ello por cuanto el relato de hechos probados se atribuye la acción lesiva al acusado Federico, sin que Florentino se encontrase presente en el lugar en que se produjo ni coadyuvase a dicha acción ni tuviese conocimiento de que se había producido la misma. En relación a la condena por el delito continuado de falsedad documental, alega la infracción de ley por indebida aplicación del art. 392.1 del CP por cuanto la mera tenencia de documentación falsa no lesiona el bien jurídico protegido desde el momento en que, al estar caducada, no puede ser utilizada ni producir efectos en el tráfico jurídico, así como la infracción de ley por indebida aplicación del art. 74 del CP, ya que todos los documentos falsos fueron intervenidos en el mismo sitio y en el mismo momento, desconociéndose cuándo se produjo su confección, manipulación o alteración, por lo que habría de acudirse a la teoría de la unidad natural de acción y ser sancionadas las distintas falsificaciones como un único delito al deber presumirse en favor del reo que se produjeron al mismo tiempo, de modo que procede revocar el pronunciamiento de condena como delito continuado. Por lo que respecta al delito intentado de robo con violencia en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso del 24 de noviembre de 2022, alega, en primer lugar, la infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba por haberse declarado probado que los hechos ocurrieron en horario de apertura al público, y ello porque el banco no era un lugar de libre acceso de personas al tener sus empleados que accionar un botón para la apertura de la puerta de acceso, y porque la ejecución material del hecho se inició fuera del horario comercial fijado para dicho establecimiento a las 14:15 horas, habiéndose optado por una interpretación extensiva del subtipo agravado que no debe ser aplicado. En segundo lugar, alega igual infracción y erro en la valoración de la prueba por haber declarado probado que los hechos se cometieron utilizando un instrumento peligroso, cuando en realidad se trataba de una pistola neumática que dispara balines de plástico que ni funcionaba ni podía funcionar, no tratándose de un arma de fuego, ni precisándose de qué material estaba realizada como para poder afirmar que se trataba de un elemento contundente capaz de infligir un daño real y pueda por tanto conceptuarse como instrumento peligroso, lo que ha de llevar a la no aplicación de ese subtipo agravado. Por lo que se refiere al delito de robo con violencia consumado en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso ocurrido el 14 de octubre de 2021, se alega la infracción de precepto constitucional por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba al haberse declarado la autoría de Florentino en estos hechos, y ello porque los indicios apuntados por la juez son insuficientes para inferirla, y ello porque la investigación policial presenta graves lagunas y déficits y se basa en meras sospechas, las imágenes comparadas son de muy mala calidad, no puede apreciarse quién aparece en ellas, no se obtenido información de los FGC para determinar a quién pertenecía la tarjeta de TMB utilizada, no se ha efectuado un verdadero informe pericial antropométrico y sólo se cuenta con opiniones personales de los agentes que declararon. A ello añade que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial es insuficiente para enervar la presunción de inocencia. Se afirma igualmente la infracción del mismo precepto constitucional y el error en la valoración de la prueba por haberse tenido por probado el uso de un instrumento peligroso en base a las consideraciones anteriores, por lo que no cabe la aplicación del subtipo agravado. A propósito de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alega la infracción de precepto legal por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada ex art. 21.6 en relación al 66.1.2 del CP respecto del delito de robo consumado, cuando se reintegró la totalidad de la cantidad sustraída en base al esfuerzo que el acusado y su hermano realizaron durante el tiempo que estuvieron privados de libertad para reunir dicha suma. Igual infracción entiende producida, esta vez respecto del art. 21.5 en relación al 21.7 del CP, por no haberse apreciado la atenuante analógica de reparación del daño respecto del delito de robo intentado y ello porque el acusado quiso pedir perdón a las víctimas y asumió el compromiso de resarcir a las mismas, asumiendo un compromiso de pago y sometiéndose a tratamiento de deshabituación a las drogas, evidenciando que se trata de un interno ejemplar, por lo que procede la aplicación de dicha atenuante e imponer la pena en su límite mínimo. Por último, alega el error en la valoración de la prueba al no haberse reconocido la alteración de sus capacidades y no haber aplicado la atenuante analógica de drogadicción, habiéndose acreditado por la declaración del acusado y la documentación médica del CAS de Brians 1 su consumo abusivo de cocaína y alcohol y que sigue tratamiento de deshabituación, siendo dicho consumo lo que le abocó a cometer los hechos al afectar a sus capacidades cognitivas y volitivas. Finalmente, el apelante hace al tribunal una petición de libertad provisional del acusado con la adopción de aquellas medidas que se estimen oportunas.

El recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Federico hace propios los argumentos del recurso del otro acusado sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por haberse declarado probado en relación al delito de robo intentado en establecimiento abierto al público que los hechos ocurrieron en horario de apertura al público cuando no se trataba de un lugar de libre acceso al público y producirse fuera del horario comercial, así como que se hizo uso de un arma o instrumento peligroso por cuanto una pistola neumática de balines de plástico que ni funcionaba ni podía funcionar no merece tal consideración, y menos cuando no se especifican sus características, el material del que está hecha, su contundencia, lo que obliga a no apreciar sendos subtipos agravados. Por lo que se refiere al delito de robo consumado, alega igualmente lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por haberse declarado probada la autoría del acusado en estos hechos cuando la investigación policial resulta insuficiente y falta de rigor científico y técnico, basada en meras sospechas, sin que puedan contrastarse las imágenes, así como por haberse declarado probado que los hechos se cometieron haciendo uso de arma o instrumento peligroso por las consideraciones anteriores. En relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reitera las mismas alegaciones que el otro recurrente respecto de que debió aplicarse la atenuante de reparación del daño como muy cualificada en el delito de robo consumado, y la atenuante analógica de reparación del daño en el delito de robo intentado, añadiendo en este caso los informes sociales sobre su relación con su hijo, así como la atenuante analógica de drogadicción atendidas sus manifestaciones y documentación médica sobre consumo abusivo de alcohol y cocaína y su afectación de las capacidades intelectivas y volitivas que le llevaron a cometer los hechos, alegando igualmente el error en la valoración de la prueba y la infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de disfraz dado que la mascarilla que le cubría el rostro era de uso obligatorio y no ha quedado acreditado que la boina que llevaba le cubriese hasta la mitad de la frente, no debiendo alcanzarle la agravación aplicada a su hermano por el mero hecho de acompañarle. Finalmente, al igual que el otro recurso, hace petición de libertad provisional del acusado en base a los alegatos que efectúa.

SEGUNDO.- Para la resolución de sendos recursos ha de partirse de ciertas premisas. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., y que la apelante entiende también vulnerado al no haberse practicado prueba de cargo de suficiente entidad capaz de desvirtuarla, ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos".

Han de ser desgranados los distintos motivos coincidentes de ambos recursos esgrimidos en relación con cada uno de los delitos.

Por lo que respecta al delito intentado de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso del 24 de noviembre de 2022, alegan los recurrentes, en primer lugar, la infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba por haberse declarado probado que los hechos ocurrieron en horario de apertura al público, y ello porque el banco no era un lugar de libre acceso de personas al tener sus empleados que accionar un botón para la apertura de la puerta de acceso, y porque la ejecución material del hecho se inició fuera del horario comercial fijado para dicho establecimiento a las 14:15 horas, habiéndose optado por una interpretación extensiva del subtipo agravado que no debe ser aplicado. Pues bien, no advierte la Sala error alguno en la apreciación de la prueba y está de acuerdo con los argumentos expuestos por la juzgadora en la sentencia de instancia por cuanto si los acusados pudieron entrar como supuestos clientes a la entidad bancaria, además con el supuesto propósito de abrir una cuenta bancaria, indicándoles los empleados que se sentaran junto a una de las mesas, y no que regresaran más tarde por estar próximos al horario de cierre, es porque la entidad se encontraba abierta al público, debiendo rechazarse absolutamente el argumento de cumplimiento estricto del horario de apertura para despreciar la aplicación del subtipo agravado, sin que se haya demostrado que colgase de la puerta de la entidad el cartel de cerrado ni nada similar que indicase a posibles clientes que pudiesen acceder tras los acusados, por lo que no se ha producido lesión alguna al principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo existe y es suficiente en orden a desvirtuarla, sin que la juez haya incurrido en error alguno.

En segundo lugar, alegan igual infracción y error en la valoración de la prueba por haberse declarado probado que los hechos se cometieron utilizando un instrumento peligroso, cuando en realidad se trataba de una pistola neumática que dispara balines de plástico que ni funcionaba ni podía funcionar, no tratándose de un arma de fuego, ni precisándose de qué material estaba realizada como para poder afirmar que se trataba de un elemento contundente capaz de infligir un daño real y pueda por tanto conceptuarse como instrumento peligroso, lo que ha de llevar a la no aplicación de ese subtipo agravado. También en este caso debe rechazarse el motivo articulado por las defensas de los acusados pues la juzgadora ya indica que por las características de la pistola y, sobre todo, su peso, más de 700 gramos, podía ser utilizada como elemento contundente capaz de infligir un daño físico a terceros, y aun cuando los recurrentes insistan en que se trata de una pistola de plástico lo que no puede imaginarse, con ese peso y la longitud de 20 cm, que se trate de una pistola de juguete de las que se usan por los niños de manera lúdica y con escasas posibilidades de causar lesiones.

Por lo que se refiere al delito de robo con violencia e intimidación consumado en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso ocurrido el 14 de octubre de 2021, se alega la infracción de precepto constitucional por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba al haberse declarado la autoría de ambos acusados en estos hechos, y ello porque los indicios apuntados por la juez son insuficientes para inferirla, dado que la investigación policial presenta graves lagunas y déficits y se basa en meras sospechas, las imágenes comparadas son de muy mala calidad, no puede apreciarse quién aparece en ellas, no se ha obtenido información de los FGC para determinar a quién pertenecía la tarjeta de TMB utilizada, no se ha efectuado un verdadero informe pericial antropométrico y sólo se cuenta con opiniones personales de los agentes que declararon. A ello añade que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial es insuficiente para enervar la presunción de inocencia. No estamos de acuerdo con dicho planteamiento, fueron varios los agentes de policía que intervinieron y declararon sobre este particular, llegaron al convencimiento tras el análisis de las imágenes que se trataba de los acusados, relataron el seguimiento de los mismos y cómo llegaron hasta sus domicilios, donde efectivamente encontraron las prendas y accesorios empleados para los atracos, así como la pistola utilizada, no es preciso un informe pericial antropométrico por cuanto este analiza imágenes congeladas captadas por las cámaras que en ocasiones resultan difíciles de comparar o contrastar, proporcionando las imágenes en movimiento mayor información de los autores, lo que se refuerza con las vigilancias y seguimientos realizados a los acusados, no habiendo descartado en ningún caso la juez que no existiese posibilidad alguna de efectuar una identificación en base a las imágenes analizadas, sin que tampoco las defensas hayan aportado informe pericial alternativo alguno que concluya en la imposibilidad de la identificación y que las mismas coincidan con las personas de los acusados. Por consiguiente, el testimonio de los agentes y la documental aportada ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, reforzándose su autoría por las manifestaciones de ambas defensas a la hora de consignar en el recurso que ambos tenían la misma problemática familiar, económica y de adicciones que les empujó a perpetrar estos hechos, lo que unido al acento de país del Este que tenían los atracadores según los testigos conduce a cimentar la condena que se recurre y que procede mantener.

Por lo que se refiere a la insuficiencia como prueba del reconocimiento fotográfico en sede policial, antes del octubre de 2022, se afirmaba por la jurisprudencia que dicha diligencia sólo servía en la investigación policial, no era considerada como medio de prueba, conforme a la STS, Sala Penal, n.º 901/2014, de 30 de diciembre de 2014, a título de ejemplo. Actualmente, se ha producido un cambio doctrinal sobre la valoración de esta diligencia producida en sede policial, mediante la STS, Sala Penal, n.º 826/2022, de 19 de octubre de 2022, que establece: "El reconocimiento fotográfico, si es ratificado en el juicio oral, es prueba de cargo suficiente para anular la presunción de inocencia siempre que se haya realizado la declaración de la ratificación bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes". Dicha sentencia nos establece los requisitos que se tienen que cumplir cuando se realiza el reconocimiento fotográfico del autor del hecho delictivo en el álbum de fotografías que muestra la policía ante el testigo o/y víctima, los cuales son:

III.Se tiene que recoger en un acta todo lo transcurrido en la realización del reconocimiento fotográfico y firmada por los intervinientes.

IV.Tienen que estar presentes los policías.

V.Se tiene que exhibir varias fotografías de personas con características fisonómicas semejantes y compatibles con la descripción que ha realizado anteriormente por quien va a reconocer.

VI.La incomunicación entre las personas que tienen que realizar la prueba

VII.La policía no puede sugerir o indicar una fotografía al que tiene que reconocer.

VIII.Incorporar en la diligencia las fotografías que se han utilizado, para poder valorar la fiabilidad de esta.

Además, dicha STS decreta el valor que tiene el reconocimiento fotográfico realizado en sede judicial, el cual por sí sólo no constituye prueba suficiente para fundar una sentencia condenatoria. En cambio, sí puede ser prueba de cargo suficiente cuando los policías que intervinieron en el reconocimiento y/o testigos, en su declaración en el juicio oral, se ratifican sobre el reconocimiento que se realizó, lo que ha acontecido en este caso. Es un medio de prueba más, que el Juez o Tribunal sentenciador tiene que valorar de acuerdo con los criterios de la sana crítica (lo que es lógico o racional) y motivar su decisión en sentencia. A ello ha de ñadirse que el reconocimiento, si carece de algún requisito de los establecidos anteriormente, nunca será invalidado o nulo, aunque sí puede ser más o menos fiable o convincente. Por ello, siempre será valorable por parte del juzgador, y así lo ha hecho este en este caso, haciéndolo de manera correcta.

Se afirma igualmente, respecto de ese mismo delito consumado, la infracción del mismo precepto constitucional y el error en la valoración de la prueba por haberse tenido por probado el uso de un instrumento peligroso en base a las consideraciones anteriores, por lo que no cabe la aplicación del subtipo agravado. Sin embargo, también aquí debemos reproducir los argumentos antes expuestos para el delito intentado para rechazar este motivo del recurso.

A propósito de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alegan ambos recurrentes la infracción de precepto legal por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada ex art. 21.6 (en realidad es el 21.5) en relación al 66.1.2 del CP respecto del delito de robo consumado, por cuanto se reintegró la totalidad de la cantidad sustraída en base al esfuerzo que el acusado y su hermano realizaron durante el tiempo que estuvieron privados de libertad para reunir dicha suma. No compartimos dicho argumento para sostener la aplicación de la atenuante como muy cualificada, pues se ha devuelto la misma cantidad que en su día se sustrajo, no más, y debe tenerse en cuenta que difícilmente dicha suma ha podido esfumarse de los bolsillos de los acusados en poco más del mes transcurrido entre el atraco consumado y el segundo en el que fueron detenidos, de modo que no demasiado esfuerzo debió costar reunir lo que se robó, sin que se haya aportado certificación alguna sobre cuánto representa el peculio percibido por los acusados en el centro penitenciario para valorar si efectivamente la totalidad de la suma devuelta responde a esos supuestos sacrificios realizados por los acusados durante su internamiento.

Igual infracción entienden producida, esta vez respecto del art. 21.5 en relación al 21.7 del CP, por no haberse apreciado la atenuante analógica de reparación del daño respecto del delito de robo intentado y ello porque el acusado quiso pedir perdón a las víctimas y asumió el compromiso de resarcir a las mismas, asumiendo un compromiso de pago y sometiéndose a tratamiento de deshabituación a las drogas, evidenciando que se trata de un interno ejemplar, por lo que procede la aplicación de dicha atenuante e imponer la pena en su límite mínimo. Desde luego no se cumplen aquí los presupuestos para la aplicación de la referida atenuante ni siquiera por analogía, no se ve el esfuerzo reparador por ningún lado, el compromiso de pago se tiene en cuenta en nuestra legislación penal para poder ser beneficiario de la suspensión de la ejecución de la pena y sólo en los supuestos de reconocimiento de hechos durante el servicio de guardia en los procedimientos para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, sin que se haya aportado por los acusados aval o garantía alguna para hacer efectivo dicho compromiso que sólo busca una rebaja de la condena, pues ni siquiera se ha asumido por los mismos su responsabilidad criminal en la comisión del delito de robo consumado pese a la existencia de prueba de cargo suficiente, lo que conduce a pensar que las alegaciones vertidas son simplemente interesadas y persigue un beneficio penológico sin sustento alguno, pues, que tengan un comportamiento ejemplar en prisión es algo que puede redundar en el disfrute de permisos penitenciarios en su día, pero no implica resarcimiento alguno a las víctimas que es la esencia de la atenuante cuya aplicación se interesa.

Por último, alegan el error en la valoración de la prueba al no haberse reconocido la alteración de sus capacidades y no haber aplicado la atenuante analógica de drogadicción, habiéndose acreditado por la declaración de los acusados y la documentación médica del CAS de Brians 1 su consumo abusivo de cocaína y alcohol y que siguen tratamiento de deshabituación, siendo dicho consumo lo que les abocó a cometer los hechos al afectar a sus capacidades cognitivas y volitivas. Igualmente debe desestimarse este motivo del recurso por las acertadas consideraciones efectuadas por la juez a quo, pues ser consumidor, aun habitual, de alcohol y cocaína, no tiene por qué afectar a las capacidades cognitivas y volitivas a largo plazo, máxime cuando ni se constata una pauta de abuso ni se hace referencia a un período prolongado de dicho consumo, pues ambos recursos parecen remontarlo a un año atrás, por problemas derivados de la pandemia que supuestamente les dejó sin recursos y de la muerte de la madre de los acusados, exigiendo la conducta desplegada por los acusados en sendos atracos una planificación comedid y pensada de antemano atendidos los accesorios empleados para ocultar sus rostros y no ser identificados así como el arma empleada y las bridas utilizadas para maniatar a las víctimas e impedir que estas pudiesen frustrar la ejecución del hecho, es decir, tal planificación requiere coordinación, conciencia y voluntad para lograr el éxito del robo, lo que, junto a la conclusión alcanzada por la forense en este caso, conduce a negar la concurrencia de la atenuante esgrimida siquiera como analógica.

Entrando ya a analizar los motivos particulares afectantes a cada uno de los acusados. En lo concerniente al acusado Florentino, por lo que se refiere a la condena por el delito leve de lesiones, alega la infracción de precepto constitucional al haberse lesionado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y ello por cuanto el relato de hechos probados se atribuye la acción lesiva al acusado Federico, sin que Florentino se encontrase presente en el lugar en que se produjo ni coadyuvase a dicha acción ni tuviese conocimiento de que se había producido la misma. En este caso ha de darse la razón a la recurrente, y es que del relato de hechos probados no se desprende el concierto ni previo ni simultáneo a la acción entre los acusados para atentar contra la integridad de la víctima en este caso, ocupando Florentino un espacio físico diferente a aquel en que se produjo la agresión física, por lo que no puede afirmarse que ostentaba el dominio funcional del hecho o aceptara las consecuencias de la conducta de su acompañante de las que no parece que tuvo conocimiento. En consecuencia, ha de absolverse al acusado Florentino del delito leve de lesiones y de la obligación de indemnizar a la víctima por ellas, obligación que debe recaer en exclusiva en el otro acusado.

En relación a la condena a Florentino por el delito continuado de falsedad documental, alega la infracción de ley por indebida aplicación del art. 392.1 del CP por cuanto la mera tenencia de documentación falsa no lesiona el bien jurídico protegido desde el momento en que, al estar caducada, no puede ser utilizada ni producir efectos en el tráfico jurídico, lo que debería conducir a su absolución. Al mismo tiempo, y de modo subsidiario debe entenderse, alega la infracción de ley por indebida aplicación del art. 74 del CP, ya que todos los documentos falsos fueron intervenidos en el mismo sitio y en el mismo momento, desconociéndose cuándo se produjo su confección, manipulación o alteración, por lo que habría de acudirse a la teoría de la unidad natural de acción y ser sancionadas las distintas falsificaciones como un único delito al deber presumirse en favor del reo que se produjeron al mismo tiempo, de modo que procede revocar el pronunciamiento de condena como delito continuado. En este caso debe darse la razón a la recurrente por lo segundo pero no por lo primero, ya que un pasaporte que esté caducado por no más de 5 años es documento identificativo válido para volar a países del espacio Schengen (Aena así lo admite), de modo que los pasaportes falsos intervenidos en el domicilio de los acusados, en los que aparece la fotografía de Florentino pero con una identidad falsa, podían haber producido efectos en el tráfico jurídico y en concreto aparentar una identidad distinta de la real. Por consiguiente, habrá de ser condenado por la comisión de un delito de falsedad en documento oficial a la pena mínima prevista para el mismo por el Código Penal en su artículo 392.1, la de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

En relación al recurso del acusado Federico, la única especificidad con respecto al recuso de su hermano estriba en no considerar aplicable ni comunicable al mismo la agravante de disfraz apreciada a su hermano. Dicho motivo debe ser desestimado, que la mascarilla fuese de uso obligatorio al tiempo de los hechos no significa que el acusado no se aprovechase de ello para desfigurar o hacer menos reconocible su rostro, y resulta paradójico presumir ser un escrupuloso cumplidor de una norma administrativa cuando se está cometiendo un delito, coadyuvando la boina a ocultar rasgos de su rostro que hubieran permitido identificarle. A ello se añade, tal y como refiere el Fiscal en su escrito de impugnación del recurso que la referida agravante le era comunicable al mismo en base al art. 65.2 del CP, pues era un perfecto conocedor de que su hermano portaba toda una serie de accesorios que dificultaban identificar su rostro al tiempo de comisión de los hechos, evidencia de su planificación previa.

Finalmente, ambos apelantes hacen al tribunal una petición de libertad provisional de ambos acusados con la adopción de aquellas medidas que se estimen oportunas. Ciertamente, dicha petición es impertinente, pues ambos acusados se encuentran a disposición del Juzgado de lo Penal que los sentenció, que es a quien deben dirigir la mencionada petición, no pudiendo hacerlo per saltum, ya que este Tribunal debe conocer o revisar en segunda instancia las decisiones adoptadas por sus inferiores jerárquicos a los efectos de determinar si son o no ajustadas a Derecho, no sustituirles a ellos en el ejercicio de su función jurisdiccional. De todos modos, a la vista del mantenimiento sustancial de los diferentes pronunciamientos de condena y las altas penas impuestas, no susceptibles a priori de ser suspendidas, procede mantener su situación personal de privación de libertad.

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,