Sentencia Penal 437/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 68/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.-En el presente caso, la sentencia absolutoria impugnada absuelve a la denunciada, sustancialmente, por considerar que no se ha desplegado prueba bastante que acredite la existencia del delito, más allá de efectuar una correlación entre el derecho a la posesión de conformidad como se regula en el Código civil y la conducta típica que se integra conforme al art. 245.2 del C.P. para la viabilidad del delito leve de usurpación de bien inmueble.

Así, en este punto, la calendada sentencia discurre en los siguientes términos; el resultado de la prueba válidamente practicada en el juicio oral no permite considerar demostrado que de la prueba practicada, la ahora denunciada haya residido ilegítimamente y de forma permanente en la finca objeto de autos, constando únicamente la denuncia del apoderado de la mercantil denunciante, quien manifestó que en la vivienda de su propiedad se habían instalado distintas personas, sin que se conozca la identidad de los ocupantes; por lo que la Juzgadora concluye que, no concurre el primero de los elementos del tipo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con relación a la vocación de permanencia que requiere la ocupación. Para ello la Juzgadora alega que, en el presente supuesto, los agentes Mossos de escuadra únicamente se limitaron a efectuar comprobaciones en respuesta al requerimiento judicial, y que de dichas gestiones para identificar a los ocupantes, las cuales habían sido negativas, no se informó a los que ahí se encontraban de las circunstancias de la misma sino que únicamente se deja en el domicilio la citación; sigue alegando la juez que si dichas gestiones, fueron negativas en fecha 1 de diciembre de 2023, tal y como obra al folio 52 de los autos, al folio 44 se procede a la citación a juicio de quien resulta ser la ahora denunciada, si bien ninguna pregunta se formuló respecto de la identificación que consta firmada por la señora Vaitiare, por cierto efectuada dos días antes, de la que había resultado negativa, considerándose por todo ello que la ahora denunciada no había recibido en el inmueble objeto de autos.

SEGUNDO.-Pues bien, ese razonamiento judicial resulta, a todas luces, erróneo, habida cuenta que el tipo penal por el que se actúa la pretensión punitiva no exige legalmente -principio de legalidad y taxatividad-como elemento normativo tal requerimiento previo por parte del propietario con respecto al poseedor o detentador ocupante carente de título. Más allá, de los razonamientos que sobre la posesión efectúa la Juzgadora de Instancia, que no comparte esta Sala.

En efecto, el art. 245.2 del Código Penal dispensa tutela judicial penal frente a la ocupación de inmuebles, viviendas o edificios contra la voluntad de su titular, castigando al que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.

Tal y como recuerda la icónica y paradigmática STS núm. 800/2014, de 12 noviembre, los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) . Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Así pues, el bien jurídico protegido por el tipo en cuestión es el patrimonio inmobiliario, viéndose lesionado cuando la conducta enjuiciada conlleva un riesgo relevante para la posesión del bien; esto es, cuando la conducta de la persona denunciada se ofrece presidida por una vocación de permanencia, no de fugacidad o simple ocasión, imposibilitando así al titular del inmueble ejercer los derechos y facultades que emanan de su título.

TERCERO.-Ahora bien, sentado lo que antecede, resulta que, aun cuando la recurrente principal, canaliza por la vía apelativa el error en la valoración de la prueba, ejercicio de la posesión por el titular de la finca ocupada y finalmente principio de intervención mínima del derecho penal, e infracción de precepto legal por indebida inaplicación del citado precepto legal sustantivo, y se limita a solicitar la revocación del fallo absolutorio y la condena penal en esta alzada de la denunciada apelada, pero no se postula la nulidad de la meritada sentencia, en forma, pues solo al final del Suplico se hace una somerísima referencia por parte del apelante, la mercantil DIVARIAN PROPIEDAD S.A, al manifestarse "se acuerde la revocación de la referida sentencia, dictando otra en su lugar en sentido condenatorio o que, alternativamente, se acuerde la revocación y nulidad de la sentencia y se inste al juzgado a quo a dictar una nueva en los términos expuestos".Por el contrario, el Ministerio Fiscal impugna el citado recurso, considerando que no cabe predicar una revocación de la resolución y solicitar una condena cuando el razonamiento de la resolución se basa en la valoración de prueba personal.

Ese paladino erróneo planteamiento, como se razona a continuación, impide revocar la absolución de la denunciada.

CUARTO.-En efecto, conforme a la L.O. 41/2015 de 5 de octubre, el recurrente no ha solicitado la nulidad de la sentencia en los términos expuestos en los arts. 782.2 y art. 790.2 de la L.E.Crim. , por lo que este Tribunal Unipersonal, ni puede acordar la anulación de la sentencia de oficio, al amparo de lo disciplinado en el art 240.2 de la LOPJ, ni tampoco puede revisar la valoración efectuada para sobre la alternativa propuesta proceder a la condena de los denunciados que han sido absueltos.

En todo caso, extraña y sorprende sobremanera a este Tribunal Unipersonal que, tras más de cuatro años de vigencia de la normativa que regula el recurso de apelación en los procedimientos penales, tal y como quedó configurado por la ley orgánica 41/2015 de 5 de octubre, los ahora recurrentes, una sociedad mercantil con asesoramiento técnico jurídico y el propio Ministerio Fiscal, aun ignoren o desconozcan que cuando se trata de una sentencia absolutoria y el motivo del recurso sea la alegación de un error en la valoración de la prueba no puede pedirse la condena en segunda instancia sino que, en su caso, es preciso solicitar la nulidad de la sentencia, siempre y cuando se argumente una falta de racionalidad en la deducción obtenida por el juzgador de instancia.

Así lo establece el art. 976 de la L.E.Cr , que se remite a lo previsto en los arts. 790 al 792, que contemplan el mismo supuesto en el procedimiento abreviado. Y así el art. 792,2 establece "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos, en el tercer párrafo, del artículo 790.2 establece:" No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Y el art. 790,2, en su párrafo tercero, dispone "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

La parte apelante, insta la revocación de la sentencia absolutoria, pero no reclama en esta alzada la nulidad y solicita el dictado de una sentencia condenatoria. En ese escenario impugnativo, se precisaría que el apelante hubiere justificado lo que exige el actual art 790.2 párrafo " in fine" de LECrim, de supletoria aplicación, a la apelación de sentencias por delito leve, lo que no se ha hecho. Máxime cuando, con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, se viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias, en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada(vid. art. 790.2, tercer párrafo, reformado), lo que no se ha formulado en el caso que nos ocupa, dejando claro el art. 792 (reformado) que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.

En este sentido, y, dado que por la parte apelante, se pretende la revocación de una sentencia absolutoria en los términos dichos, conviene recordar varios extremos.

Por una parte que, ya desde la lejana Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se ha dado carta de naturaleza a un nuevo criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado (ha sido mantenido entre otras en las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm. 170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 11).

Pero incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas que hayan sido debidamente propuestas como tales en el momento de proposición de pruebas y practicadas en el plenario (así, documentales propuestas en debida forma y reproducidas en el plenario, máxime si no depende su valor de un reconocimiento asociado como prueba personal así por ejemplo un reconocimiento de firma en un documento, o la identificación del documento por un testigo como fuente de valor del mismo, que trasladará a dicho elemento de prueba personal su fiabilidad), junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), quedaría vedada la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre ).

En consecuencia, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno: cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o también, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados y probados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales).

Esto determina la desestimación del recurso, partiendo del relato fáctico de la sentencia de primera instancia, que este Tribunal no puede modificar. Por lo que se ha de cumplir el mandato de la jurisprudencia constitucional recogido, entre otras en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Pleno, de 11.03. 2008, (nº 48/2008, BOE 91/2008, de 15 de abril de 2008, rec. 2784/2004. Pte: Casas Baamonde) que exponía: "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

Pero además, cabe recordar la ya consolidada doctrina jurisprudencial así por ejemplo STS, Penal sección 1 del 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 5112/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5112 ) " para los supuestos de sentencias absolutorias en la instancia, totalmente absolutorias o que lo son de una modalidad agravada penando por otra menos grave, circunscribe el debate admisible a la mera cuestión de calificación jurídica del hecho, cuya narración como probado en la sentencia recurrida debe permanecer inalterado.

Ni siquiera resulta admisible centrar el motivo del recurso en la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial, en cuanto a la construcción del hecho probado en procura de anulación de la resolución y regreso del conocimiento al tribunal de la instancia ( SSTS núms. 491/2014 de 4 de junio en el recurso 1879/2013Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 04/06/2014 (rec. 1879/2013)Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. , 436/2014 de 9 de mayo recurso 1902/13Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 09/05/2014 (rec. 1902/2013)Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. y 1043/2010 de 11 de noviembre, recurso 906/2010 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 11/11/2010 (rec. 906/2010)Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. ).

Conforme a esa doctrina se proclama la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos..... En conclusión, solamente desde una modificación del hecho tal como viene configurado en la sentencia de instancia se podría tener por concurrente el presupuesto fáctico del tipo penal agravado cuya imposición se postula en el recurso. Y tal modificación no tiene cabida en el marco de este recurso por las razones antes expuestas."

Así las cosas, el solo hecho de que no se pida la nulidad de la sentencia hace que el recurso esté abocado estrepitosamente al fracaso porque no es posible conceder aquello que no se ha solicitado y lo pedido no puede serlo por imperativo legal.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia de instancia que es absolutoria, sin que este Tribunal unipersonal pueda entrar en la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia y revocar la sentencia de instancia, pues ello está vedado por la ley procesal, que sólo permite en los supuestos de sentencia absolutoria basada en el error en la valoración de la prueba que se declare la nulidad de la sentencia o del juicio, pero sólo a petición del recurrente, y siempre que acredite que se dé la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, etc., lo que no ocurre en el presente caso.

El recurso de apelación, por ende, debe ser desestimado. Procede por ello, confirmar la Sentencia apelada, sin perjuicio de las acciones civiles que le competan al titular del inmueble de autos que se le reservan para su ejercicio, en su caso, en la jurisdicción civil y forma que estime oportuna.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales de esta instancia, conforme a lo que se dispone en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no darse méritos suficientes para su imposición a la recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey ,y, en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española, vistos los preceptos legales citados y demás de común, general y pertinente aplicación.