Última revisión
16/06/2023
Sentencia Penal 330/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 10/2022 de 29 de noviembre del 2022
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Noviembre de 2022
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: CARLES ALMEIDA ESPALLARGAS
Nº de sentencia: 330/2022
Núm. Cendoj: 08019370212022100170
Núm. Ecli: ES:APB:2022:15304
Núm. Roj: SAP B 15304:2022
Encabezamiento
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Vigésimo Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa de procedimiento abreviado número 22/2022, procedente de las diligencias previas 741/2021 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado,
Así mismo, ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
L'acusat, en Adolfo, va ser condemnat per sentència ferma de 6 de juliol de 2020 dictada per la Secció 3 de l'Audiència Provincial de Barcelona per un delicte contra la salut pública a la pena de 2 anys de presó, que li va ser suspesa en la mateixa data per termini de 4 anys.".
Fundamentos
Así pues, dentro del referido apartado primero se sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, tanto individual como colectiva de las personas
En cualquier caso, se trata de una sustancia incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el artículo 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la COCAÍNA como droga de mayor relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la COCAÍNA como sustancia que causa grave daño a la salud.
En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios, bajo los cuales el material probatorio ha permitido llegar a este Tribunal a la íntima convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Así, en el supuesto de autos, en primer lugar la naturaleza, cantidad y entidad de la sustancia intervenida ha quedado probada tanto porque en el atestado de los Mossos d'Esquadra número NUM001, de 29 de julio consta acta de aprehensión de la sustancia estupefaciente y dinero de autos a los folios 13 y 22, como en relación con el informe pericial de 6 de septiembre de 2021 que obra a los folios 47 a 50, de donde resulta que dicha sustancia es heroína con un peso neto de 0,524 gramos y una pureza del 25,8% +/- 1,5% y una cantidad neta de cocaína de 0,135 gramos +/- 0,008 gramos.
En segundo lugar, el acto de tráfico o acto de venta ha quedado probado en autos, sobre la base de las testificales practicadas en autos relativas a los agentes de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional número NUM002 y NUM003. Así, el agente con carnet profesional número NUM002 declaró que estaba patrullando por la zona de Badal con su compañero, el otro agente número NUM003, por tratarse de una zona de compra venta de drogas, heroína, por personas mayores de raza negra, donde vieron salir al acusado de un bar nervioso mirando a un lado y a otro hasta encontrarse con una señora, ambos se van caminando hasta llegar a la altura de la calle Constitución donde el acusado le entrega una bola blanca y la señora un billete de 20.-euros. A continuación el testigo se dirigió hacia a la señora y le intervino la droga, mientras su compañero se dirigió al acusado. Igualmente, el testigo precisa que estaban a unos 5 metros del lugar del intercambio.
Por su parte, el agente con carnet profesional número NUM003, por su parte, añadió que vio al acusado salir de un bar con dos móviles a la vez que miraba a un lado y a otro hasta encontrarse con un chica y seguir ambos caminando hasta llegar a la altura de la calle Constitución, donde presencia el intercambio en el que el identificado y detenido entrega la sustancia de autos a la señora y esta le entrega un billete de 20.-euros. Tras el intercambio el testigo, que afirma que presenció a cuatro metros de distancia, declara que se dirige a identificar al detenido y acusado a quien le encuentra e interviene el billete de 20.-euros en la cartera.
Frente a las fuentes de prueba de cargo expuestas, el acusado,
Propuso la acusación y admitió la Sala la testifical de doña Carina, supuesta compradora de la sustancia de autos, quien declaró que es amiga del acusado desde 2005 o 2006 al haber estado con una amiga de su madre y que incluso había tenido relación con sus hijos y, en ocasiones, habían tomado café. Igualmente, la testigo declaró que el día de los hechos quedó con el acusado para tomar café y que tras tomar café, en concreto, un cortado, se iba para casa por lo que fue caminando con el acusado hasta la altura de la calle Constitución donde al separarse la policía les dio el alto, precisando que ni le entregó 20.-euros al acusado no recibió de este ninguna papelina, que la que le intervinieron la llevaba ella encima y que ni se acordaba.
De todo lo expuesto, la Sala da total credibilidad, como se ha afirmado, a las declaraciones testificales de los agentes en quienes concurren todos los requisitos legales a fin de poder dar a la declaración de los denunciantes-testigos valor de prueba de cargo a fin de enervar el principio de presunción de inocencia.
Así, entrando a valorar la declaración de los agentes, denunciantes y testigos, cabe recurrir, por analogía a la declaración de las víctimas, que reiteradamente la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 201/89, 173/90 y 229/91, y Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991, entre otras) ha establecido que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992; 10 de marzo de 1993, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995, etc.). Ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997) una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Para ello las pautas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo son las siguientes ( Sentencias de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 26 de mayo de 1993; 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995; 12 de febrero, 17 de abril y 13 de mayo de 1996, entre otras):
1.- ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado- víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.
2.- Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.
3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedad ni contradicciones. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1997 y 30 de enero de 1999).
En el supuesto de autos los hechos objeto de acusación resultan, pues, probados en base a las declaraciones de los citados testigos y denunciantes, agentes de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional número NUM002 y NUM003, prestadas en el acto del juicio oral que la Sala ha podido ser apreciada bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y concentración a fin de darle, junto al resto de fuentes de prueba referidas, el acta de intervención de dinero y sustancia, así como la pericial de análisis de la sustancia intervenida, valor probatorio a los efectos de enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.
En primer lugar, en cuanto a la persistencia en las declaraciones manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, debemos recordar que la jurisprudencia determina que no exige que los diversos testimonios, sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, siendo que respecto a ambas declaraciones testificales ni se ha afirmado ni consta contradicción alguna entre hechos o con lo declarado por los testigos con anterioridad en la causa. Además, en el caso de autos el contenido del atestado de los mossos d'esquadra número NUM001, de 29 de julio es del todo punto coincidente con las declaracions vertidas en el acto del juicio oral.
Respecto a la ausencia de incredibilidad teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y testigos que permita excluir la existencia en la segunda de móviles reprobables de enemistad, resentimiento o venganza, la Sala ha de tener en cuenta que ni se afirma ni se ha probado por acusación o defensa que los agentes de los Mossos d'Esquadra con carnet professional número NUM002 o NUM003 conocieran o tuvieran ningún tipo de relación previa a los hechos de autos con el acusado.
Finalmente, en cuanto a la constancia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo la jurisprudencia ha contemplado como requisito necesario esta exigencia de adición de datos circunstanciales a la aportación dimanante de la declaración de los testigos, si bien una línea jurisprudencial también nutrida matiza que las notas antes referidas son "aspectos -que no requisitos- a tener en cuenta para contrastar veracidad de tal declaración de la víctima ( STS 24 de junio de 2000) o como indica la STS 7 de julio de 2000 "no se trata sin embargo de exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable", exponiéndose por repetidas sentencias ( STS 15 de junio de 2000, 10 de marzo de 2000, 19 de febrero de 2000, 4 de julio de 1998) que la exigencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo "habrá de ponderarse en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales ( art. 330 L.E.Cr.), pues el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio por la imposibilidad de comprobarlo por las circunstancias del hecho" y en igual sentido la STS 26 de abril de 2000. Dicho lo anterior, en el presente caso, existen igualmente datos periféricos que corroboran la verosimilitud de lo declarado por la víctima.
Así, en el caso de autos consta la aprehensión del dinero en poder del acusado, don Adolfo, y de la sustancia en poder de la testigo, doña Carina, constando, además, de la pericial de análisis de la sustancia que esta consistía efectivamente en una papelina de color blanco.
Frente a lo expuesto, la Sala ha de pronunciarse respecto a la testifical de doña Carina, en tanto que esta ha realizado unas manifestaciones que no solo ven llegar a una mujer, la testigo, encontrándose ambos en el exterior del bar, en ningún momento ven salir a la testigo del bar, ciertamente, cabría la posibilidad de que la testigo hubiera tomado el cortado con el acusado en un momento anterior, luego saliera ella antes por alguna razón, solo, y más tarde el acusado, lo que explicaria que los agentes no los vieran tomando cafè ni salir juntos, si bien, tal posibilidad no resulta ni tan solo de la declaración de la testigo y, en cualquier caso, en absoluto explicaria la segunda contradicción abierta con lo declarado por los agentes de policía en relación la transacción o intercambio de sustancia y dinero entre acusado y testigo, precisando los testigos que lo ven a 4o 5 metros de distancia.
En segundo lugar, la testigo declara que la sustancia de autos, efectivamente, le fue intervenida en su poder, pero no se la entrego el acusado, sinó que la tenia olvidada encima, siendo que los testigos declaran que ven como la toma del acusado y se la guarda en una riñonera que la testigo llevaba. Así, los hechos y circunstancias declarados probados y referides por los testigos evidencian que no resulta en modo alguno ni lógico ni racional que la testigo, doña Carina, "olvidara" en su riñonera una papelina de heroïna, especialmente ante las manifestacions referides de los agentes de los Mossos d'Esquadra con carnet professional número NUM002 o NUM003.
Ante todo lo expuesto, la Sala, atendiendo, además, a lo interesado por el Ministerio Fiscal en el trámite de informe, ha de mandar deducir testimonio en relación a lo dispuesto en el articulo 458 del Código penal en cuanto declara que " 1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses."
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.
Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español."
Al respecto, de la documental de autos constan los antecedentes penales del acusado, don Adolfo, de donde resulta que efectivamente, el acusado no solo "va ser condemnat per sentència ferma de 6 de juliol de 2020 dictada per la Secció 3 de l'Audiència Provincial de Barcelona per un delicte contra la salut pública a la pena de 2 anys de presó" sino que, además, la pena de prisión impuesta "li va ser suspesa en la mateixa data per termini de 4 anys", siendo que, en el momento de comisión de los presentes hechos, el 21 de julio de 2021 sobre las 18:30 horas, tenía la citada pena suspendida desde el 6 de julio de 2020 y condicionada a no delinquir durante un periodo de 4 años.
El Ministerio Fiscal no motiva la extensión de pena solicitada si bien, de acuerdo con las normas expuestas y atendiendo a las circunstancias de los hechos y del penado, la Sala estima que no concurren razones para imponer una pena distinta a la mínima legal, es decir, cuatro años, seis meses y 1 día, resultando pues desproporcionada la interesada por el Ministerio Fiscal.
En cuanto a la pena de multa se interesa la imposición de una pena de 60.-euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Al respecto, el citado artículo 368 del Código Penal declara que se impondrá "multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud". Consta en autos que el valor de la droga intervenida es de 20.-euros por lo que la acusación interesada el máximo legal, el triplo, si bien, por las razones alegadas respecto a la extensión de la pena de prisión la Sala la estima desproporcionada y fija el duplo, razón que determina la desproporcionalidad de la responsabilidad personal subsidiaria que procede reducir a 20 días.
Así mismo, el artículo 127 del Código Penal declara que "...toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente...", así mismo añade que tales materiales "....que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán...".
Expresamente el artículo 374 del mismo texto legal añade que "...en los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las siguientes normas especiales :
1ª) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación....
4ª) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.
5ª) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables...", así mismo prevé que "...en los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores..." y que "...los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado...".
Así pues debe disponerse el comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legal.
Igualmente, en cuanto al destino de las piezas de convicción incautadas en toda clase de procedimientos penales el RD 2782/76 de 12 de noviembre, según el cual, (artículo 2, punto 2º) "concluso el procedimiento a que estén afectos los objetos a que se refiere el número anterior (efectos del delito), se les dará el destino que se haya determinado en la sentencia o el que estuviere señalado por la Ley"; el párrafo 4º del mismo artículo dispone: "Si no existiere norma legal que imponga un destino determinado, ni tampoco se hubiese dispuesto en la sentencia cosa alguna sobre él, se observarán las reglas siguientes:
A) Las piezas de convicción consistentes en armas blancas, objetos contundentes, ganzúas, llaves falsas y otros objetos semejantes, pasarán al Museo Criminal si tuvieran interés criminológico, en caso contrario se inutilizarán.
B) Las armas de fuego y los objetos de ilícito comercio que hubieren sido intervenidos, sean propiedad del delincuente o de un tercero, recibirán el destino que determinen los respectivos reglamentos según su naturaleza
C) Los demás objetos, sin perjuicio de lo establecido en la regla 3ª (posible embargo para cubrir la responsabilidad civil si pertenecieren al delincuente), se devolverán a su propietario. Si éste no fuere conocido, se ignore su paradero o no compareciese para hacerse cargo de los mismos después de emplazado al efecto, se procederá en la forma que se prescribe en el artículo 4º".
Este artículo 4 prevé: "Los objetos de lícito comercio que no tengan propietario conocido y los que teniéndolo no hayan sido retirados por sus propietarios, previamente citados a tal fin, serán vendidos en pública subasta una vez transcurridos dos y tres años respectivamente, a contar de la fecha de la ocupación o del llamamiento al interesado, ingresándose su importe en el Tesoro, previa detracción de las costas judiciales si procediere, a no ser que carecieren de valor, en cuyo caso, acreditada su inutilidad y oído el Ministerio Fiscal, se destruirán".
En el presente caso no constan efectos intervenidos distintos a la droga incautada.
Fallo
Que debemos de
Se acuerda la destrucción de la droga intervenida dándose al dinero el destino legal.
Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

