Sentencia Penal 81/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 14/2024 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- La procuradora, doña Carmen Miralles Ferrer, en nombre y representación de don Constantino, mediante escrito de 18 de diciembre de 2023, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 28 de noviembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 536/2022 al afirmar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva si bien se hace referencia en el desarrollo de la impugnación al error en la valoración de la prueba dado que el hecho de que el recurrente franqueo las barreras anti hurto resulta de la única testifical practicada del vigilante de seguridad que no goza de imparcialidad y no hay elementos objetivos que corroboren su versión y las alarmas no sonaron.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escritos de 16 de enero de 2024 impugnó el recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.- En el supuesto de autos el recurrente afirma error en la valoración de la prueba en relación a una prueba testifical de la que resultan acreditados los hechos, por lo que la Sala ha de atender a la resolución recurrida en cuanto declara que "[...] la prueba de cargo practicada en el acto del juicio, con las debidas garantías y sometida a la contradicción de las partes, se estima prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Así, no habiendo tenido a bien el acusado comparecer al acto de la vista para ofrecer una versión sobre los hechos, no habiéndola ofrecido tampoco en su declaración como investigado en la que, debidamente informado de los hechos que se le imputaban, se acogió a su derecho a no declarar, lo cierto es que la prueba testifical practicada en el acto de la vista, así como la documental obrante que se ha dado por reproducida, resulta bastante para formar la convicción de esta Juzgadora tanto en relación a la realidad del hecho como a la autoría del acusado.

Marcelino declara que trabaja en el Corte Inglés como vigilante de seguridad. Estaba en la sección de perfumería, vio al acusado con una bolsa de cartón, coge varias colonias, las guarda en la bolsa y sale por los arcos de seguridad sin pagar. Lo retienen y en la bolsa llevaba 6 colonias de la marca Scandal. Llamaron a la policía, recuperaron los perfumes. No todos los perfumes llevan alarma. En éstos no saltaron las alarmas. Lo registró dentro del cuarto de seguridad. Sacó el tiquet de precio de venta al público.

Melchor declara que es el Legal representante de El Corte Inglés, no presenció los hechos, los perfumes se recuperaron y se pusieron a la venta. No todos los productos de perfumería están alarmados. Estos sería posible que estuvieran alarmados.

El agente de MMEE nº NUM000 declara que les avisan para acudir a El Corte Inglés porque tenían a una persona retenida. Al llegar, el vigilante de seguridad les dice explica que vio a una persona en perfumería introducir en una bolsa frascos de perfume, que salió sin abonar su importe y le paran. El precio total superaba los 400€. Identificaron al acusado y vieron los productos y aportaron el tiquet. No presenció los hechos. Cuando llegaron, la bolsa estaba con los perfumes.

Si a estas declaraciones testificales, esencialmente la del testigo directo de los hechos, de cuya credibilidad no se ha alegado motivo alguno para dudar, la cual viene corroborada en parte por la del agente de MMEE que al llegar al establecimiento ve la bolsa conteniendo los perfumes, estando retenido el acusado al que identifican, y aporta el tiquet del precio de venta al público, que está aportado como prueba documental, folio 13, ascendiendo a 485,70€, sin que el acusado haya ofrecido versión distinta valorable como prueba de descargo, cabe concluir que la prueba de cargo practicada resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, procediendo el dictado de una sentencia condenatoria por el delito de hurto en grado de tentativa por el que se dirige acusación, al no haber tenido la disponibilidad material de los efectos cuya sustracción pretendía.".

Así pues, la Sala no puede sino desestimar íntegramente la única impugnación alegada y con ella el recurso interpuesto sobre al base del propio contenido del escrito de recurso en relación a la motivación de la resolución impugnada. Así, en primer lugar, la afirmación de que un único testigo, que es vigilante de seguridad de la perjudicada, no es prueba de cargo, bastante, a efecto de enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, por no ser su versión de los hechos imparcial, precisamente o solo, por el hecho de ser trabajador de la perjudicada, sin más, no puede ser admitida en abstracto o general. Ninguna fuente de prueba puede ser tildada o declarada de parcial per se, ni las testificales de amigos, de parientes o de empleados, tal cualidad solo puede apreciarse en el caso concreto de una declaración testifical prestada en el juicio oral y atendiendo al resto de las fuentes de prueba y de las circunstancias concurrentes y acreditadas. En este sentido, basta tener en cuenta la reiteradísima jurisprudencia que afirma que la sola declaración de la víctima y perjudicada puede tener valor de prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria, extremo que tampoco supone que tal testifical, en todo caso, tenga ese valor.

Por otro lado, el recurrente afirma que dicha testifical no cuenta con corroboraciones periféricas procedentes de otras fuentes de prueba y sí con elementos de descargo como el hecho de que las alarmas no sonaron. En cuanto a esta última circunstancia, existen dos testificales, la del vigilante de seguridad y la del representante legal de la perjudicada que señalan que no todos los perfumes están alarmados, extremo, por otro lado, que resulta lógico y racional a la vista del volumen de productos del tipo de los de autos (perfumes) que mueve la perjudicada (El Corte Inglés) y que se objetivaría por el hecho de que, efectivamente, el acusado, condenado y recurrente, pasó la barrera de alarmas y estas no sonaron, extremo que, sin embargo, nos lleva, de nuevo, a la declaración testifical del vigilante de seguridad, única fuente directa de los hechos y la autoría del recurrente.

En cuanto a la testifical del vigilante de seguridad, don Melchor, este ha mantenido en todo momento igual versión de los hechos y circunstancias, tal y como resulta del contenido del atestado de los Mossos d'Esquadra número NUM001, de 13 de octubre, no consta que conociera de nada al acusado, condenado y recurrente por hechos ajenos a los de autos que pudieran evidenciar animadversión alguna, ni tan solo se afirma, y en cuanto a las corroboraciones periféricas consta que, efectivamente, el acusado, condenado y recurrente se encontraba en el lugar de los hechos, donde fue identificado no solo por el testigo citado sino por el agente de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional número NUM000 e, igualmente, consta que se le localizó en su poder seis productos del establecimiento, "Colonia Scandal", que este último testigo pudo ver. Cierto es que, en cuanto a si el acusado, condenado y recurrente, pasó con estos productos la línea de alarmas y fue retenido en la calle por el testigo, don Melchor, sin haber abonado su importe, tan solo ha contado el órgano a quo con la declaración de este último testigo, pero no es menos cierto que concurre el resto de circunstancias citadas y acreditadas por el testigo, agente de los Mossos d'Esquadra, a lo que cabe citar que en el atestado y en la notificación de la detención no consta que el acusado, condenado y recurrente hiciera manifestación alguna en el sentido de negar los hechos o algunas de sus circunstancias, tales como si no había pasado la línea de seguridad de las alarmas del establecimiento, si no fue retenido en la calle, sin o llevaba ninguno o alguno de los productos relacionados... En este sentido, la Sala debe, igualmente, señalar que las versiones contradictorias que afirma la defensa no son tales desde el momento que el acusado, condenado y recurrente, en ejercicio de sus derechos, ha decidido no comparecer al acto del juicio oral, extremo que, ciertamente, comporta una negación de los hechos, pero una negación genérica y abstracta que ni permite introducir hecho o circunstancia alguna respecto a la presunta comisión delictiva y sin que en la instrucción de la causa hiciera, igualmente, manifestación alguna al acogerse a su derecho a no declarar, razones que no permiten confrontar la versión del testigo con la del acusado, condenado y recurrente en tanto que este no ha sido fuente de prueba en el acto del juicio oral.

En definitiva, por todo lo expuesto, la Sala no puede atender la censura de la resolución recurrida que reclama la defensa y ha de estimar, junto al órgano a quo, que en las condiciones expuestas, la declaración del testigo, don Melchor, que no es perjudicado pero sí dependiente del perjudicado, ha sido, en el caso de autos, prueba de cargo bastante a fin de enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado y fundamentar su condena.

QUINTO.- En materia de costas procede hacer especial condena al recurrente y condenado.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey